CE-25000232600019990017701(27723)-2014

3-NR-1151-2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá, D.C., agosto veintiocho (28) de dos mil catorce (2014) RADICACIÓN: 250002326000199900177 01

EXPEDIENTE: 27723

ACTOR: BANCO CENTRAL HIPOTECARIO.

DEMANDADO: RED DE SOLIDARIDAD SOCIAL.

REFERENCIA: ACCIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 25 de marzo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda.

El BANCO CENTRAL HIPOTECARIO1, por conducto de apoderado judicial debidamente constituido, el día 23 de octubre de 1998 presentó, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, demanda en contra de la RED DE SOLIDARIDAD SOCIAL, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En el escrito de la demanda se solicitó la suspensión provisional de los actos demandados y se formularon las siguientes pretensiones2: “PRIMERA: Que son nulas las Resoluciones Nos. 0170 de Abril 7 y 0297 de Junio 24 de 1998, proferidas por el Gerente de la Red de Solidaridad, mediante las cuales se ordena la Liquidación Unilateral del Contrato de Servicios No. 406 celebrado

entre dicha entidad y el Banco Central Hipotecario en la primera, y confirmatoria la segunda resolviendo el respectivo recurso de reposición. “SEGUNDA: Que como consecuencia de dicha nulidad se deje sin efecto la obligación impuesta al Banco Central Hipotecario de REINTEGRAR a la Red de Solidaridad Social la suma de veinticuatro millones ciento cincuenta y cuatro mil trescientos noventa y ocho pesos con treinta y siete centavos (24.154.398.37). “TERCERA: Condenar a la entidad demandada a dar cumplimiento al contrato número 406 de 1994, a más tardar dentro del término que señala el artículo 176 del C.C.A. “CUARTA: Condenar a la entidad demandada al pago de los perjuicios causados y al pago de las Costas y Agencias en Derecho”.

2. Hechos.

Como fundamentos fácticos de su demanda, la parte actora expuso los que la Sala se permite resumir a continuación: 2.1. El tres (3) de agosto de 1994 se celebró entre el entonces Fondo de Solidaridad y Emergencia Social -FESEShoy Red de Solidaridad Social y el Banco Central Hipotecario un contrato de prestación de servicios, fundamentado, entre otros, en los Decretos 2707 de 1993 y 521 de 1994. 1 Persona jurídica constituida como establecimiento Bancario, con domicilio principal en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, D.C, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Superintendencia Bancaria. (Folio 7 C2) 2 Folios 1 a 2 del cuaderno No. 1.

2.2. En el contrato se señaló como objeto del mismo “La prestación de servicios por parte del Banco Central Hipotecario, en apoyo a los procesos de obtención de vivienda para las familias de los desmovilizados ubicados en la ciudad de Bogotá, D.C.”. Expuso que además de otras obligaciones, el contratista presentaría planes de soluciones de vivienda dirigidos a los desmovilizados, así como servicios de atención a los clientes relacionados con los siguientes temas: a) valor máximo de la solución; b) el monto total del ahorro que debía realizar; c) el tiempo de duración del ahorro programado; e) la frecuencia de los depósitos y el monto máximo de las líneas de crédito de mediano y de largo plazo. Esto basado en los ingresos del grupo familiar solicitante, la capacidad de endeudamiento y el cumplimiento de las condiciones de ahorro programado. 2.3. En el contrato se convino la apertura de una cuenta con dineros aportados por el Fondo de Solidaridad, con destino a la adquisición de vivienda, manejada por el Banco Central Hipotecario, pero con asistencia de funcionarios del Fondo de Solidaridad. Se estableció un reglamento para el manejo de dicha cuenta, como también regulaciones de las remuneraciones y la forma de pago de los créditos, con la asesoría de un comité operativo conformado por servidores de ambas entidades. 2.4. Se pactó como término de ejecución del contrato el de tres (3) años, contados a partir del perfeccionamiento del mismo, más un periodo de cuatro (4) meses para efectos de la liquidación; se acordó que dichas estipulaciones podían ser modificadas, prorrogadas o adicionadas; también se convino que terminaría el contrato si se presentaba alguno de los

siguientes eventos: a) mutuo acuerdo de las partes; b) incumplimiento de las obligaciones del contratista y c) el vencimiento de la vigencia. 2.5 En desarrollo de las obligaciones a cargo del contratista, éste diseñó un instructivo que brindaba una guía clara de los documentos requeridos para tramitar las solicitudes de crédito, cumpliendo así con la primera parte de lo acordado en el contrato. 2.6 El 6 de septiembre de 1994 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2099, por medio del cual reorganizó el Fondo de Solidaridad y Emergencia Social y le otorgó la denominación de Red de Solidaridad Social, definiéndola como un establecimiento público de orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuesto propio, adscrito al Departamento Administrativo de la Presidencia de la Republica. 2.7 El contrato número 406 de 1994 se desarrolló de forma normal, cumpliendo con la totalidad de las obligaciones estipuladas para el contratista, al punto de que se adicionó su vigencia por un término de dos años, con el fin de cumplir con el objeto y las obligaciones acordadas. 2.8 El día 7 de abril de 1998 la Red de Solidaridad Social, expidió la Resolución número 0170, a través de la cual liquidó unilateralmente el contrato número 406 de 1994. En la Resolución se dejó consignado el origen del contrato, la forma como fueron puestos los dineros en la cuenta que se había acordado, se hizo un balance general del mismo, de acuerdo con el manejo contable que hasta la fecha se le había dado; además en el acta se ordenó al Banco restituir la suma de veinticuatro millones ciento cincuenta y cuatro mil trescientos noventa y ocho pesos

con treinta y siete centavos (24’154.398.37). La liquidación unilateral se expidió después de que no se tuviera respuesta alguna por parte del Banco Central Hipotecario para liquidar de forma bilateral, según la minuta de liquidación remitida por la entidad a la sociedad actora. 2.9. El demandante presentó recurso de reposición en contra de lo decidido en la resolución de liquidación unilateral, con los argumentos que se resumen a continuación: i) Que el acto impugnado no hizo mención alguna acerca de las modificaciones adicionales al contrato -01 y 03 de fechas agosto de 1996 y agosto de 1997, respectivamente-. ii) Que las resoluciones acusadas no aludían a incumplimiento de las obligaciones por parte de la contratista, ni a la realidad contractual, toda vez que los registros contables daban cuenta de una situación diferente. iii) Respecto de la cuenta especial de ahorros, constituida con recursos provenientes del Fondo y abierta con fundamento en el contrato, sostuvo que ésta sólo podía conformarse por parte del Coordinador Nacional del Programa y fue él quien la autorizó a través de una nota dirigida al Gerente de la sucursal, en la que radicó, además, la autorización otorgada a la señora Marien Morales González para que efectuara retiros de diversas sumas de dinero. 2.10 Posteriormente, la señora Morales González aceptó su responsabilidad por el dinero faltante que se registró y mediante comunicación del 12 de noviembre de 1997, dirigida a la Subgerencia de cartera del BCH, propuso una forma de pago. Con base en lo anterior, el Banco Central Hipotecario denunció el hecho ante la Fiscalía 219, Unidad de delitos contra la Administración Pública. 2.11 Sostuvo que se debía revocar el acto impugnado, por cuanto el desempeño contractual del

Banco Central Hipotecario no había sido contrario a las obligaciones preestablecidas en el contrato, como también por haberse procedido a la terminación unilateral del contrato de forma anterior al vencimiento del plazo, contrariando lo establecido en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993 y en la adición número 03 del 1 de agosto de 1997. 2.12. Mediante Resolución número 0297 de junio de 1998, suscrita por el Gerente General de la Red de Solidaridad Social, se confirmó lo decidido en la Resolución número 0170 de 1997, con el argumento de que la falta de dinero en la cuenta era responsabilidad del Banco; en la resolución también se expresó que la contratante disponía de dos (2) años para liquidar el contrato.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

Consideró el demandante que los actos administrativos vulneraron los artículos 83 y 84 de la Carta Política, 5o incisos 1o y 3o, 13, 23, 27, 28, 60, 61 y 64 de la Ley 80 de 1993. Según la parte actora, los actos demandados se encontraban afectados por los siguientes vicios: a) Violación de los artículos 83 de la Constitución Política, 23 y 28 de la Ley 80 de 1993. Sostuvo la actora que lo que se perseguía con el Estatuto Único de Contratación Administrativa era facilitar el desarrollo de la autonomía de la voluntad, respeto de los acuerdos bilaterales, así como la defensa de los derechos de los particulares que se atreven a contratar con el Estado, intentando mermar las prerrogativas que poseía la

Administración en vigencia de otros estatutos; afirmó que las reglas contenidas en el estatuto de contratación están destinadas a cumplir realmente con los principios señalados por la misma norma, entre ellos los de transparencia y economía, que desarrollan el principio de buena fe contenido en artículo 83 de la Constitución Política. Afirmó que siempre será necesario probar el dolo o la culpa del contratista, en un correcto entendimiento de los artículos 23 y 28 de la Ley 80 de 1993, antes de proceder a terminar una relación jurídica guiada por los principios contenidos en estos artículos. Expresó que constituía un propósito de las entidades estatales prevenir la corrupción por vía de la contratación administrativa y no crear situaciones que perturbaran la seguridad jurídica, tanto para las partes contratantes como para los asociados, en virtud de lo cual, los actos administrativos que resuelvan o crean situaciones de tipo contractual, dictados por las autoridades, se deben hallar plenamente ajustados a derecho, pues solo de esta manera se encontrará justificación para colaborar con la Administración a través del canal de la contratación. b) Violación del artículo 17 de la Ley 80 de 1993. Sostuvo la parte actora que a la luz de lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, los particulares, siempre y cuando cumplan con el objeto y las obligaciones del contrato, no podrán ser objeto de actuaciones contrarias a los mismos por parte de las entidades públicas. Observó también que el Banco Central Hipotecario destinó para el desarrollo del contrato todos los recursos humanos de que disponía, cumpliendo de esa manera con el objeto y las obligaciones impuestas en el mencionado contrato, prorrogado por dos (2)

años. Afirmó que la entidad expidió las dos resoluciones, la primera ordenando la liquidación del contrato y la segunda confirmándola, por motivos diferentes a los previstos en la ley y, a su vez, diferentes a los expuestos en las propias resoluciones. Expresó que el contratista en todo momento cumplió con el manejo contable y financiero al que se obligó al firmar el contrato y que tanto fue así que la Red de Solidaridad Social antepuso su falta de dinero, pero en momento alguno expresó algún tipo de inconformidad con el cumplimiento de lo que realmente constituía una obligación para el B.C.H., cual era realizar los desembolsos oportunos hacia los sujetos a los cuales se les había aprobado el crédito. c) Violación de los artículos 17, 60 y 61 de la Ley 80 de 1993. Expuso que la Administración procedió a liquidar un contrato vigente, sin haberlo terminado previamente, ya fuera por vencimiento del término, o por alguna de las formas anormales de terminación de los contratos, lo cual contraría el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, además de los artículos 60 y 61 de la misma codificación. d) Violación del artículo 64 de la Ley 80 de 1993. En cuanto al dinero que en apariencia no se utilizó correctamente, hizo alusión al contenido del artículo 64 de la Ley 80, relativo a la intervención de la Fiscalía General de la Nación cuando se presenten conductas constitutivas de hechos punibles, pero no expresó el concepto de su violación.

4. Actuación procesal.

La demanda fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 23 de octubre de 19983. El 11 de marzo de 1999, el Tribunal admitió la demanda y ordenó la notificación personal al

Gerente de la Red de Solidaridad Social, al Agente del Ministerio Público; además, dispuso la fijación en lista para los fines previstos en el numeral 5º del artículo 207 del C.C.A.4. 3 Folios 1 a 10 del cuaderno No. 1. 4 Folio 26 del cuaderno No. 1. El Tribunal Administrativo, mediante oficio, solicitó a la entidad allegar todos y cada uno de los antecedentes administrativos que dieron lugar a la expedición de las Resoluciones números 0170 del 7 de abril de 1998 y 0297 del 24 de junio de 1998.

5. Contestación de la demanda.

Dentro del término de fijación en lista, la entidad pública demandada, mediante escrito presentado el 07 de septiembre de 1999, contestó la demanda, aceptó de forma parcial los hechos y se opuso a todas y cada una de las pretensiones5. Propuso las siguientes excepciones:  Cobro de lo no debido: por cuanto el Banco solicitó el pago de los perjuicios causados, suma que no se adeuda, ya que resulta claro que es el Banco quien debe la suma no soportada.  Responsabilidad exclusiva del actor, referente a la conducta omisiva: el único responsable por el faltante del dinero es el Banco, quien no cumplió con los requisitos establecidos por el reglamento de funcionamiento del Comité Operativo Nacional.  Causa injustificada de la petición: el Banco solicitó la nulidad de las resoluciones demandadas en este proceso, pero no mencionó los motivos de su nulidad ni los acreditó, por lo cual no se encuentra justificación alguna para conceder su petición, ya que no hizo manifiestos los motivo de violación de los actos administrativos, como lo

exige el artículo 84 del C.C.A.6.

6. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.

El Tribunal Administrativo a quo, mediante auto de mayo 31 de 20017, ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto. 5 Folios 29 a 28 del cuaderno No. 1 6 Folio 35 del cuaderno No. 1 7 Folio 72 del cuaderno No. 1. Tanto la parte actora como la demandada presentaron sus alegatos de conclusión de manera oportuna y en sus escritos, básicamente, reiteraron los argumentos expuestos tanto en la demanda8 como en su contestación9. Adicionalmente, la entidad demandada afirmó que la Red impetró acción ejecutiva ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca contra el B.C.H., por las inconsistencias en el manejo de los recursos, decidiéndose por parte del Tribunal que existe una obligación clara, expresa y exigible a cargo de B.C.H., valorada en la suma de $ 24’154.398.37 y, por medio de auto del 17 de septiembre de 1998, ordenó librar mandamiento de pago en su contra y a favor de la Red, el cual se encuentra en apelación ante el Consejo de Estado. Consideró pertinente aclarar que el único responsable por los dineros faltantes es el banco, por no cumplir con las obligaciones contenidas en el reglamento de funcionamiento del comité operativo. Aseveró que durante la ejecución del contrato la Red actuó de buena fe en la relación jurídica contraída con el B.C.H., empero, como éste no acudió a liquidar el contrato conjuntamente con

la entidad demandada y en consideración a las inconsistencias presentadas en el manejo de las cuentas, la entidad estatal en uso de sus facultades legales, procedió a liquidarlo unilateralmente. El Ministerio Público no se pronunció en aquella oportunidad.

7. La sentencia impugnada. 8 Folios 73 a 74 del cuaderno 1. 9 Folios 76 a 78 del cuaderno 1.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 25 de marzo de 200410, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se declararon no probadas las excepciones propuestas. En síntesis, el a quo expresó lo siguiente: i) Consideró que no se hace el estudio por la parte actora de la forma y el por qué de la violación de las normas invocadas por parte de la demandada al expedir los actos administrativos acusados. ii) Estimó que el actor al explicar el concepto de la violación no lo hace de manera clara, sin embargo, hizo referencia al hecho de que la entidad, al dar por terminado anticipadamente y de forma unilateral el contrato, no esgrimió ni comprobó ninguna de las causales de que trata el artículo 17 de la Ley 80 de 1993. Sostuvo el a quo que la demandada no tomó como causa de la terminación del contrato el incumplimiento del contratista, sino que dio por terminado el contrato por vencimiento de su vigencia, en virtud del contenido del literal c) de la cláusula “DECIMO QUINTA” del citado contrato. iii) Concluyó que la entidad, por sustracción de materia, no puede haber infringido el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, pues esta prerrogativa se predica de aquellos contratos en los cuales

pueden pactarse cláusulas excepcionales al derecho común, que, en ese caso particular, en tratándose de un contrato con características de interadministrativo, tal pacto no se ajustaría al ordenamiento jurídico, por disposición del parágrafo del ordinal 2 del artículo 14 de la mencionada ley. En relación con el acto administrativo contractual de liquidación, encontró el Tribunal que el mismo se expidió de conformidad con el inciso 1 del artículo 60 de la Ley 80 y la cláusula “Octava” del contrato. De modo que no consideró que se hubieren quebrantado las normas invocadas, por lo que tampoco prosperaba la pretensión.

8. El recurso de apelación. 10 Folios 84 a 100 del cuaderno del Consejo de Estado.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, concedido por el Tribunal mediante auto del 29 de abril de 200411. Solicitó la revocatoria del fallo en razón de que consideró que “el a quo incurre en la ilegalidad de no atender al tema planteado en la demanda ni a la prueba vertida en autos”. Como sustento de su inconformidad, manifestó, en resumen, lo siguiente12: i) Se dejan de cotejar las normas citadas con la conducta de la demandada, que de forma unilateral, no podía hacer uso de una cláusula exorbitante, que, además, resultaba extraña al contrato. ii) Omitió además considerar que, estando en ejecución el contrato, no podía la demandada disponer su liquidación sin previamente proceder con su terminación y allí radica la violación de los preceptos, pues de forma flagrante violó las normas invocadas

con la expedición de los actos demandados. iii) Incurre el fallo materia de alzada en pretermisión de la prueba, pues dice que el contrato había terminado por el transcurso del tiempo pactado, desconociendo la prórroga del mismo que aparece acreditada en el proceso y que impedía que procediera a su liquidación sin haberlo terminado. iv) Desconoce además el fallo el desarrollo real del contrato, en virtud del cual la Red de Solidaridad dispuso que Marien Morales González, exguerrillera, coordinara con quienes se reinsertaron, por cuanto era un enlace que generaba confianza y así ella aparecería contratada por el banco, pero dependiente y subordinada de la Red de Solidaridad. De esa manera esta señora obtuvo la firma de los talonarios para el retiro de fondos y los presentó al Banco, que por tener registradas las firmas mencionadas, efectuó los pagos. Los funcionarios de la Red, para salvar su responsabilidad, se precipitaron a liquidar el contrato sin terminarlo, lo cual se encuentra probado en el proceso, aspecto objetivo que debe conducir a la revocatoria del fallo impugnado.

9. El trámite de la segunda instancia. 11 Folio 104 del cuaderno del Consejo de Estado. 12 Folios 169 a 174 del cuaderno del Consejo de Estado.

El recurso así presentado el 07 de febrero de 2005, fue admitido por auto del 15 de diciembre de 200413 y, ejecutoriado éste, mediante proveído del 22 de abril de 200414, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto. De esta oportunidad procesal las partes hicieron uso para insistir en los argumentos expuestos

en la demanda y en el recurso de apelación15. El Ministerio Público guardo silencio en aquella oportunidad.

2. C O N S I D E R A C I O N E S Para efectos de resolver el asunto que en esta oportunidad ocupa la atención de la Sala se abordará el estudio de los siguientes aspectos: 1) competencia; 2) la acción instaurada; 3) las pruebas que obran en el proceso; 4) el ejercicio oportuno de la acción; 5) los fundamentos de derecho de las pretensiones; 6) el caso concreto y 7) costas del proceso.

1. Competencia.

Previo a analizar y decidir sobre el asunto que ha sido propuesto, resulta necesario establecer la competencia de la Sala para conocer del mismo, pues sólo de esta manera podrá pronunciarse sobre el recurso de apelación impetrado por la parte demandante. Sea lo primero decir que la presente controversia versa sobre la declaratoria de nulidad de unas resoluciones por medio de las cuales se liquidó unilateralmente un contrato celebrado por la Red de Solidaridad Social y el Banco Central Hipotecario. 13 Folio 115 del cuaderno del Consejo de Estado. 14 Folio 120 del cuaderno del Consejo de Estado. 15 Folios 121 a 131 del cuaderno del Consejo de Estado. La Red de Solidaridad Social16 tiene el carácter de entidad estatal, según lo dispuesto por el artículo 2º de la Ley 80 de 1993 y, en esa medida, los contratos que celebre son estatales17. Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, más precisamente de las normas que regulan competencias, se observa que su artículo 75 prescribe, expresamente, que la

jurisdicción competente para conocer de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales es la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así, entonces, habida cuenta de que una de las partes del proceso tiene el carácter de entidad estatal, con personalidad jurídica propia, autonomía administrativa, patrimonio propio, en su condición de entidad descentralizada, resulta del caso concluir que esta Corporación es la competente para conocer de esta controversia. Adicionalmente, se precisa que esta Corporación es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, toda vez que la parte demandante estimó que la pretensión de mayor cuantía ascendía a la suma $25’000.000, suma superior a la exigida para la época de presentación de la demanda –octubre 23 de 1998para que el proceso se tramitara en doble instancia, la cual equivalía a $ 18’850.000. 16 La Red de Solidad Social es un establecimiento público de orden nacional, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrito al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, creado mediante la Ley 368 del 5 de mayo de 1997. 17 Según el artículo 32 del Estatuto de Contratación Estatal, son contratos estatales aquellos celebrados por las entidades descritas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, el cual dispone: “Para los solos efectos de esta ley: “1o. Se denominan entidades estatales: “a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los

establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. “b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos. “(…).” Esta competencia se mantuvo con la expedición de la Ley 1437 de 2011 que en su artículo 104, numeral 2º, preceptuó que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos “relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”.

2. La acción instaurada.

La parte actora solicitó que se declare la nulidad de las Resoluciones números 0170 del 7 de abril de 1998 y 0297 del 24 de junio de 1998, expedidas por la Red de Solidaridad Social, por medio de las cuales se liquidó unilateralmente el contrato No. 406 de 1994 y

se confirmó tal decisión. Adicionalmente, propuso el restablecimiento del derecho que consideró conculcado, del cual formaba parte, además del restablecimiento económico, la orden a la entidad de dar cumplimiento a lo acordado en el Contrato número 406 de 1994. En cuanto a los actos administrativos cuestionados se encuentra que éstos fueron proferidos por la entidad pública demandada en desarrollo de su actividad contractual y con posterioridad a la celebración del negocio jurídico cuya liquidación unilateral se dispuso, razón por la cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en su texto modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, vigente para la fecha en la cual se presentó la demanda – 23 de octubre de 1998-, la acción procedente para adelantar el juicio de legalidad era la de controversias contractuales, aspecto procesal que para esa época se encontraba plenamente decantado18 . 18 De manera previa a la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998 - específicamente del artículo 32 que modificó el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo - la jurisprudencia de esta Sección admitió, en aplicación del principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y en atención a la disparidad de criterios que en torno a la acción pertinente existían, que los actos administrativos contractuales fueran demandados en acción de nulidad y restablecimiento del derecho; no obstante lo anterior, con la entrada en vigencia de la citada norma, la discusión quedó zanjada, por cuanto con ésta se restituyó en el derecho positivo nacional la distinción entre los actos administrativos proferidos antes

de la celebración del contrato pero por razón o con ocasión de la actividad contractual, por una parte y, por la otra, las decisiones administrativas unilaterales producidas durante la ejecución o la liquidación del contrato, igualmente con ocasión de la actividad contractual; en relación con los primeros se estableció que las acciones procedentes con el propósito de ventilar ante el juez competente los litigios a los cuales pueda dar lugar el cuestionamiento de la validez o la legalidad de las correspondientes determinaciones administrativas serán las de nulidad y de nulidad y restablecimiento de derecho, las cuales podrán intentarse dentro de un término especial de caducidad de treinta (30) días hábiles contados a partir de la comunicación, notificación o publicación del acto cuestionado, sin perjuicio de precisar que si el cuestionamiento de tales actos administrativos previos a la celebración del respectivo contrato estatal se promoviere ante el juez del contrato con el propósito de obtener la declaratoria de nulidad del vínculo Revisado el texto del libelo introductorio, se observa que la parte actora manifestó que presentaba “demanda de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO”, con el objeto de obtener la nulidad de los citados actos administrativos, sin embargo, una vez revisado detalladamente el referido documento a la luz del imperativo constitucional consagrado en el artículo 228 superior, en virtud del cual en las actuaciones jurisdiccionales deberá hacerse prevalecer el derecho sustancial, encuentra la Sala que, a pesar de lo dicho en la demanda, debe entenderse que la acción ejercida fue la contractual, pues, además de que se cumplió con todos los presupuestos necesarios

para ello, no se configura en este caso una ineptitud sustantiva de la demanda que impida resolver de mérito sus pretensiones, tal y como a continuación pasa a explicarse: En la actualidad es criterio claro, pacífico, reiterado y soportado en la ley el supuesto ineludible según el cual, para que una pretensión pueda ser resuelta a través de la acción contractual, ésta debe tener por origen un contrato. Tal presupuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 del Estado General de la Contratación de la Administración Pública, cobija a “Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual”, los cuales, de conformidad con la norma, “sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual…”, acción que, para la fecha de presentación de la demanda se encontraba regulada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo y por medio de la cual las partes de un contrato estatal pueden solicitar que “se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaracion