CE-25000232600019990220301(28230)-2014

3-CC-1257-2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera

Bogotá, D.C., primero (1º) de octubre de dos mil catorce (2014).

Radicación : 250002326000199902203-01

Expediente : 28.230

Demandante: Ingeniera Construcción y Equipos S.A. –INCOEQUIPOSy otro Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDUNaturaleza: Contratos Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 13 de mayo de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera - Sala de Descongestión), la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.- La demanda.- Mediante escrito radicado el 19 de agosto de 1999 en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Incoequipos Ingeniera Construcción y Equipos S.A. –INCOEQUIPOS S.A.- e Ingenieros Constructores Tecnología y Equipo –Constructora I EconTe Ltda. o IneconTe Ltda.-, actuando por conducto de apoderado, formularon demanda, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, contra el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU-, con el fin de (i) que se declare la nulidad del contrato 126 de 1997, como

consecuencia de la declaración de nulidad del acto de adjudicación que le antecedió, (ii) que se declare la nulidad de la Resolución 429 del 11 de septiembre de 1997, proferida por el IDU, por medio de la cual adjudicó la licitación pública IDU- (141.1)-LP-ST-05-97 a Epsilón Ltda., (iii) que se condene a la demandada a indemnizar los perjuicios ocasionados “… con la suscripción …” (fl. 17, C. Principal) del citado contrato. Los perjuicios fueron estimados, en la modalidad de daño emergente, en cuantía de $9’549.500 y en la modalidad de lucro cesante, en la suma de $449’846.242. Asimismo, solicitaron la actualización monetaria de las condenas y la condena en costas a la demandada (fls. 17 y 18, C. Principal). 2.- Hechos.- Los hechos de la demanda se pueden compendiar así: 2.1.- Mediante Resolución 241 del 28 de abril de 1997, el IDU ordenó la apertura de la licitación pública IDU-(141.1)-LP-ST-05-97, cuyo objeto consistió en la escogencia del contratista que ejecutaría las obras de construcción de la Avenida Ciudad de Cali en el sector Avenida Centenario (Calle 13) – Avenida El Dorado (prolongación de la Carrera 82 desde la Avenida Centenario hasta la Diagonal 45, próxima a la Avenida El Dorado). 2.2.- Dentro de la mencionada licitación pública se presentaron 16 interesados, entre ellos, el Consorcio Constructora Inecon-Te Ltda. – Incoequipos y Epsilón Ltda.

2.3.- En sesión del 8 de septiembre de 1997, el Comité de Adjudicaciones de la entidad demandada recomendó adjudicar el proceso de selección a Epsilón Ltda., recomendación que fue acogida por la Dirección Ejecutiva del IDU, la cual hizo la adjudicación a través de la Resolución 429 del 11 de septiembre de 1997. 2.4.- La adjudicación se realizó, pese a que en el documento de evaluación de las propuestas el consorcio Constructora Inecon-Te – Incoequipos obtuvo un puntaje de 918.3, muy por encima del conseguido por Epsilón Ltda. que fue de 836.9. 2.5.- El pliego de condiciones señaló que uno de los puntos que se debía tener en cuenta para la evaluación de las ofertas era el de la capacidad de contratación de los proponentes, conforme a los parámetros de calificación utilizados en el informe de evaluación 1. 2.6.- En el mencionado informe, “… al momento de relacionar la capacidad de contratación del consorciado INECON TE, el IDU tomó como el 50% del valor inicial del contrato No. 04-96, suscrito entre el Consorcio Constructora Inecon te Pavicol Ltda. en proporciones iguales, y el Departamento del Valle del Cauca, para la pavimentación de la carretera Rozo – El Cerrito, igual a $5.450.740.011.oo, correspondiente a 19175 SMMV, como participación de INECON TE y con fecha de terminación el 31 de julio de

1997. Siendo esta forma la forma correcta de interpretación de los documentos aportados por el consorciado Inecon te” (fl. 13, C. Principal).

Sin embargo, luego de las observaciones presentadas por los oferentes, el IDU, en el documento de respuesta a las calificaciones, “… entendió y transcribió equivocadamente, en los formatos de calificación de capacidad comprometida mensual de contratación, que el mencionado contrato 04/96 terminaría en 0.67 meses” (ibídem). 2.7.- “Calculando a capacidad de contratación del consorciado Inecon te con este dato erróneo, se tiene un valor de 9.955.8 SMMV, mientras que con el plazo real de ejecución de este contrato 04/96, es decir, 1.7 meses, se debe obtener un valor de 1.952 SMMV, con lo cual la propuesta del Consorcio Constructora Inecon te – Incoequipos seguía siendo hábil, tal y como consta en el documento inicial de evaluación de propuestas” (ibídem). 2.8.- El error de transcripción cometido por el IDU generó que, en el documento de respuesta de las observaciones presentadas por los proponentes, se consignara que el consorcio Inecon-Te – Incoequipos era inhábil, porque no contaba con la suficiente capacidad de contratación y, por lo mismo, la oferta fue descalificada. 2.9.- Precisó la parte demandante que si el IDU no hubiera calculado equivocadamente la capacidad de contratación de Inecon-Te Ltda., específicamente en lo relacionado con el contrato 04/96, el informe de respuesta a las observaciones hubiera indicado que la propuesta presentada por las demandantes era hábil y calificable; por ende, habría mantenido el puntaje inicialmente asignado y habría sido favorecida con la adjudicación.

2.10.- Señaló que la propuesta del consorcio Inecon-Te - Incoequipos fue superior que la de Epsilón Ltda., en todos los factores de ponderación. 2.11.- Precisó, por otra parte, que el contrato que surgió del acto de adjudicación fue celebrado por $6.938’501.351.oo y que, de conformidad con el cálculo descriptivo del AIU, la propuesta de las demandantes contemplaba un 7.5% de utilidad, equivalente a $449’846.242.oo. Los gastos de elaboración de la propuesta fueron estimados en $9’549.500, los cuales comprenden la compra de los pliegos de condiciones, el pago de honorarios de los profesionales y de los auxiliares que intervinieron en su confección, papelería y gastos de oficina (fls. 11 a 17, C. Principal). 3.- Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de violación.- La parte demandante invocó los artículos 29 de la Constitución Política, 1740 y 1741 del Código Civil, 25, 29 y 44 de la Ley 80 de 1993. Sostuvo que el contrato suscrito entre la entidad demandada y el adjudicatario del proceso de selección nació viciado de nulidad absoluta, por haber sido celebrado contra expresa prohibición constitucional o legal. Señaló que la causal de nulidad absoluta se estructura, porque la entidad incumplió el deber de selección objetiva que consagra el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, norma ésta de orden público y de obligatorio cumplimiento, cuyo desconocimiento acarrea la invalidez del contrato celebrado.

Precisó que la equivocación en la que incurrió el IDU, al determinar la capacidad de contratación de las demandantes, conllevó a que la propuesta por ellas presentada fuera desestimada, en abierta violación del mencionado deber de selección objetiva (fls.18 a 23, C. Principal). 4.- La actuación procesal.- Por auto del 23 de septiembre de 1999, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó la notificación personal de la providencia al Director del Instituto de Desarrollo Urbano –IDU-, al representante legal de Epsilón Ltda. Ingenieros Civiles y Eléctricos (por tener interés directo en las resultas del proceso) y al agente del Ministerio Público, dispuso la fijación en lista del negocio y reconoció personería al apoderado de la parte demandante (fls. 31 y 32, C. Principal). 4.1.- La impugnación.- 4.1.1.- Dentro del término de fijación en lista, el Instituto de Desarrollo Urbano –-IDU-, por conducto de apoderado, contestó la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó algunos como ciertos, negó otros y pidió la prueba de los demás. Sostuvo que las demandantes no lograron acreditar la capacidad mínima de contratación dentro del proceso de selección y que tal circunstancia impidió que su propuesta fuera evaluada en los aspectos técnico y económico. Por lo anterior, negó que la propuesta de la demandante hubiera obtenido calificación superior a la presentada por Epsilón Ltda. Precisó que las demandantes sólo se refirieron a la evaluación inicial que realizó la

entidad, pero omitieron referirse a la evaluación realizada después de las observaciones, en la cual resultó inhábil. Señaló que la administración, después de revisar los contratos que se tuvieron en cuenta para el cálculo de la capacidad de contratación del consorcio Inecon-Te – Incoequipos se percató de que había omitido incluir los contratos 0127/97 y 024/97 celebrados por Incoequipos S.A.; además, en la mencionada revisión se corrigió el valor y el plazo de los contratos en ejecución de Inecon-Te Ltda., lo cual modificó la capacidad mensual disponible del citado consorcio de 5.480.52 a 2.217.07 SMMV “… modificando la relación de capacidad mensual disponible sobre la capacidad mensual mínima exigida (Kd/Km) de 1.46 a 0.59, inferior a lo exigido en el numeral 1.5 del Pliego de Condiciones” (fl. 36, C. Principal). Por lo anterior, al realizar la sumatoria de las capacidades disponibles (Kd) de las consorciadas se obtuvo un valor inferior a 3.746.56 SMMLV, lo que significaba que el consorcio proponente no cumplía con el requisito contemplado en la ecuación 2, en la medida en que, al dividir las capacidades de contratación comprometidas por 3.746.56, se obtenía un valor inferior a 1.0. Propuso como medios exceptivos los que denominó “INHABILIDAD DEL DEMANDANTE EN EL PROCESO LICITATORIO IDU (141.1.) LP-ST-05/97 ADJUDICADA A LA FIRMA EPSILON LTDA” y “LEGALIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LA LICITACIÓN PÚBLICA IDU

(141.1.) LP-ST-05/97” (fls. 35 a 45, C. Principal). 4.1.2.- Epsilón Ltda. Ingenieros Civiles y Eléctricos no contestó la demanda. 5.- Los alegatos de primera instancia.- 5.1.- La parte demandada sostuvo que dentro del proceso quedó demostrado que la oferta presentada por la parte demandante fue inadmitida, porque no cumplió el requisito de capacidad mínima de contratación disponible señalada en los pliegos de condiciones. Precisó que, dentro del período de observaciones, Epsilón Ltda. Ingenieros Civiles y Eléctricos objetó la calificación otorgada al consorcio Constructora Inecon-Te – Incoequipos, por cuanto, en su opinión, no tenía la capacidad de contratación disponible señalada en los pliegos de condiciones. En consecuencia, la entidad licitante procedió a revisar los contratos que habían sido considerados para el cálculo de la capacidad de contratación disponible del citado consorcio y encontró que no se tuvieron en cuenta los contratos 0127 y 024 de 1997, celebrados por una de las consorciadas, específicamente por Incoequipos S.A. Dentro de la revisión que se realizó con sujeción al procedimiento contemplado en el numeral 1.5 de los pliegos de condiciones se corrigió el valor y el plazo de los contratos que tenían en ejecución las consorciadas, lo cual arrojó como resultado la modificación de la capacidad mensual de contratación disponible de 5.480.52 a 2.217.07 SMMLV, de modo que también sufrió alteración la “… relación de capacidad mensual disponible sobre la capacidad mensual mínima exigida (Kd / Km) …” (fl. 143,

C. Principal), pasando de 1.46 a 0.59, siendo tal resultado inferior al mínimo exigido por el mencionado numeral 1.5 de los pliegos de condiciones.

Lo anterior generó que la propuesta del consorcio Inecon-Te – Incoequipos fuera eliminada del proceso de selección, por cuanto no cumplía las exigencias mínimas contempladas en los pliegos de condiciones. Reiteró que el proceso de escogencia del contratista se realizó con sujeción a las normas y principios que rigen la materia, razón por la cual solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda (fls. 142 a 146, C. Principal). 5.2.- La parte demandante, el litisconsorte necesario y el Ministerio Público guardaron silencio. 6.- La sentencia recurrida.- Mediante fallo del 13 de mayo de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera -Sala de Descongestión-, puso fin a la controversia, en primera instancia, negando las pretensiones de la demanda. Para llegar a lo anterior, el Tribunal comenzó por realizar una síntesis de los antecedentes y de las pruebas recaudadas dentro del proceso. Enseguida, se pronunció respecto de la oportunidad temporal de la acción y de las excepciones formuladas por el Instituto de Desarrollo Urbano -IDU-, señalando, en relación con lo primero, que la demanda había sido promovida dentro del término de 2 años que la ley consagra para el ejercicio de la acción de controversias contractuales y, en relación con lo segundo, que las razones aducidas como fundamento de las mismas debían ser estudiadas al examinar el fondo del asunto. Precisó el Tribunal que la controversia se suscitó, porque la parte actora consideró que

su propuesta fue analizada de forma equivocada, específicamente, en lo que concierne a la capacidad de contratación disponible. Para estudiar tal extremo, el Tribunal transcribió la cláusula 1.5 de los pliegos de condiciones que consagraba los aspectos relacionados con la capacidad de contratación disponible de los oferentes y sostuvo que la entidad demandada, después de revisar la propuesta del consorcio Inecon-Te – Incoequipos, a la luz de las observaciones efectuadas por los demás oferentes, concluyó que el mencionado proponente no cumplía el requisito de contratación mínima disponible previsto en los pliegos. A continuación, el Tribunal señaló que dentro del proceso fue practicado un dictamen pericial, a instancias de la parte demandante, con el cual pretendía demostrar, entre otros aspectos, que su propuesta era la mejor. Anotó que los peritos concluyeron que la propuesta presentada por las demandantes cumplía la totalidad de las exigencias contempladas en los pliegos de condiciones y que, desde los aspectos técnico y económico, la propuesta del consorcio Inecon-Te – Incoqeuipos superaba a las demás. El Tribunal resolvió la objeción que, por error grave, formuló el IDU contra el mencionado dictamen pericial y la declaró próspera, por cuanto, en su opinión, la prueba “… carece de claridad, de precisión y contiene datos poco claros (sic) que se pueden desvirtuar con los demás medios probatorios allegados al proceso …” (fls. 181 y 182, C. Consejo). Pese a lo anterior, no emitió pronunciamiento a este respecto en la parte resolutiva del fallo.

Desestimada la prueba pericial, el Tribunal de primera instancia señaló que dentro del proceso no se demostró que la propuesta del consorcio Inecon-Te – Incoequipos fuera la mejor y la más favorable para los intereses de la administración (fls. 165 a 184, C. Consejo). 7.- El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, dentro de la oportunidad prevista por el ordenamiento jurídico (fls. 193 A 199, C. Consejo), con el fin de que se revoque la sentencia impugnada y de que se acceda a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que dentro del proceso quedó demostrado que la propuesta presentada por el consorcio Inecon-Te – Incoequipos era la más favorable para los intereses de la administración, situación que el mismo Tribunal resaltó en el fallo recurrido al señalar que, en el punto 6 del documento de evaluación, la propuesta presentada por los demandantes obtuvo el primer lugar con 918.3 puntos, seguida de Gayco S.A con 876.0 puntos y Epsilón Ltda. con 836.9 puntos. Además, el dictamen pericial rendido dentro del proceso explicaba las razones por las cuales la propuesta presentada por el consorcio Inecon-Te – Incoequipos debió ser seleccionada como adjudicataria; no obstante, contra el dictamen pericial “… la parte demandada presentó objeción por error grave en la que manifestó que no estaba de acuerdo con el método de los peritos para calcular la capacidad de contratación del consorcio demandante, argumento que no fue debidamente sustentado y sin embargo fue acogido inexplicablemente por el Juzgador A QUO …”

(fl. 196, C. Consejo). La parte demandante reiteró los fundamentos expuestos en la demanda, relacionados con la equivocación en la que, en su opinión, incurrió el IDU al momento de evaluar su oferta. A este respecto, señaló (se transcribe como aparece a folios 196 y 197, C. Consejo): “En el informe de evaluación No. 1 (aportado al proceso), al momento de evaluar la capacidad de contratación del consorciado INECONTE, el IDU tomo el 50% del valor inicial del contrato No. 04-96, suscrito entre el Consorcio Constructora Ineconte – Pavicol Ltda. y el Departamento del Valle del Cauca, EN PROPORCIONES IGUALES, contrato que tenía un valor igual a $ 5.450.740.011 correspondiente a 19175 SMMLV, como participación de INECONTE. En nuestro concepto, esta es la forma correcta de interpretación de los documentos aportados por el consorcio Ineconte. “Sin embargo, luego de las observaciones presentadas por los proponentes, el IDU en el documento de respuesta a las calcificaciones, entendió y transcribió equivocadamente que el mencionado contrato 04/96 terminaría en 0.67 meses. “Calculando la capacidad de contratación de Consorciado Ineconte con este dato erróneo, se tiene un valor de 9.955.8 SMMLV, mientras que con el plazo real de ejecución de esta contrato, es decir, 1.7 meses, se cuenta con un valor de 1.952 S.M.M.V, con lo cual la propuesta del Consorcio constructora Ineconte – Incoequipos seguía siendo hábil, tal como consta en el documento inicial de evaluación”.

8.- El traslado para alegar en segunda instancia y el concepto del Ministerio Público.- 8.1.- La parte demandada solicitó confirmar la sentencia recurrida y reiteró los fundamentos expuestos en la contestación de la demanda, en el sentido de que la propuesta del consorcio integrado por las demandantes no cumplía la totalidad de los requisitos previstos en los pliegos de condiciones, específicamente, porque carecía de la capacidad mínima de contratación disponible (fls. 204 a 206, C. Consejo). 8.2.- La parte demandante reiteró los argumentos planteados en la sustentación del recurso de apelación (fls. 207 a 210, C. Consejo). 8.3.- El Delegado del Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES

I. La competencia La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

(Sección Tercera – Sala de Descongestión) el 13 de mayo de 2004, por cuanto la cuantía del proceso, determinada por la pretensión de mayor valor, asciende a $449’846.2421. Para la época de interposición de la demanda2, eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio de la acción de controversias contractuales cuya cuantía excediera la suma de $18’850.000.oo3, monto que, como se observa, se encuentra ampliamente superado. Por otra parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los Tribunales

1 Pretensión consecuencial de condena 3 - b.. 2 19 de agosto de 1999. 3 Artículo 2º del Decreto 597 de 1988. Administrativos en primera instancia, a términos de lo dispuesto por el artículo 129 del C.C.A. II.- Acción procedente respecto de los actos previos y el término para su ejercicio oportuno.- Previo a examinar los fundamentos que informan el recurso de apelación, la Sala considera conveniente precisar cuál es la acción procedente cuando lo que se pretende es obtener la declaración de nulidad del contrato y del acto administrativo de adjudicación y la condena al pago de los perjuicios ocasionados por la expedición del acto que se considera ilegal, pues debe recordarse que con la subrogación del artículo 87 del C.C.A., por cuenta del artículo 32 de la Ley 446 de 1998 (norma que se hallaba vigente para la fecha de interposición de la demanda), la acción procedente para cuestionar la legalidad del acto previo puede ser la de nulidad, la de nulidad y restablecimiento del derecho o la de controversias contractuales, dependiendo de las particulares circunstancias que se presenten en cada caso. El inciso segundo del artículo 87 del C.C.A. (subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998), norma que se hallaba vigente para la fecha de interposición de la demanda (26 de mayo de 2000), dispone que “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación.

La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”. La norma en cita introdujo, nuevamente4, la noción de actos previos o separables del contrato5 y añadió varios aspectos que merecen ser destacados: i) permitió varias opciones para ejercer su control por vía jurisdiccional, mediante tres clases de acciones, la de nulidad, la de nulidad y restablecimiento del derecho y la contractual propiamente dicha, ii) estableció como condición para incoar las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, contra los actos separables, que 4 El texto original del artículo 87 del Decreto 01 de 1984 acuñaba la noción de actos separables del contrato, cuyo control se ejercía a través de las “otras acciones” previstas en el mismo código. 5 Sobre los actos previos o separables del contrato ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia del 7 de abril de 2011, exp. 14.827. el contrato no hubiera sido celebrado 6, iii) la oportunidad para ejercer las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos separables del contrato, es decir, aquellos proferidos antes de la celebración del mismo, con ocasión de la actividad contractual7, fue fijada en 30 días, contados a partir de la comunicación, notificación o publicación del acto, lo cual constituye una excepción a

la regla general, puesto que se aplica un plazo de caducidad diferente al previsto para estas mismas acciones cuando se impugnan actos administrativos de naturaleza distinta8 y después de celebrado el contrato, iv) los actos precontractuales pueden ser impugnados mediante la acción contractual, pero con el único propósito de obtener la nulidad absoluta del contrato, como resultado de la ilegalidad del acto demandado. Las anteriores notas características fueron destacadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-1048 del 4 de octubre de 2001, a través de la cual analizó la constitucionalidad de la norma en cita. Así se advierte de los siguientes apartes: “La nueva versión del artículo 87 del C.C.A. sitúa a la legislación a medio camino entre la doctrina de la separabilidad absoluta de los actos previos, y la de la inseparabilidad de los mismos, combinando las ventajas garantistas y proteccionistas de los derechos de terceros a la relación contractual, propias de la primera, con los principios de eficacia y celeridad de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, que se vinculan a la segunda de las mencionadas doctrinas. En efecto, la inseparabilidad una vez suscrito el contrato, (sic) pone a este último al amparo de acciones incoadas con fines ajenos al bien común, pues como se vio la titularidad de la acción de simple nulidad se restringe a las personas que demuestren un interés directo en el contrato, dejando eso sí a salvo la facultad del Ministerio Público para interponerla o del juez para decretarla de oficio. … “De su parte, la interpretación del demandante, si bien es acertada en cuanto

reconoce que la suscripción del contrato extingue anticipadamente el término de caducidad (como consecuencia de la extinción de las acciones no contractuales), resulta equivocada en cuanto afirma que dicha extinción tiene el alcance de impedir la defensa judicial de los intereses de terceros participantes en la actividad precontractual. La disposición no desprotege estos intereses, pues conforme ella misma lo señala en su tercer inciso, dichos terceros, por tener un interés directo, 6 En una reciente sentencia de esta subsección, la Sala analizó las distintas hipótesis que se pueden presentar respecto de la declaración de nulidad de los actos previos al contrato, con ocasión de la actividad contractual y el término de caducidad aplicable a cada caso específico (Consejo de Estado, Sala lo de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de noviembre de 2013, exp. 25.646). 7 Con la aclaración de que la actuación administrativa no siempre culmina con la celebración del contrato; sin embargo, desde 2006, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha entendido que todos los actos previos proferidos con ocasión de la actividad contractual pueden ser demandados dentro de los treinta (30) días que prevé la norma, incluso aquel que declara desierta la licitación, porque éste también es proferido con ocasión de esa actividad (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 2 de agosto de 2006, exp. 29.231). 8 Por regla general, los actos administrativos pueden ser demandados a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la

publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso (artículo 136, numeral 2 del C.C.A.) y a través de la acción de simple nulidad en cualquier tiempo (numeral 1 ibídem). pueden pedir la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad de los actos previos. No quedan por ende (sic) desamparados, pues esta acción satisface sus pretensiones, amén de que dicha nulidad absoluta, por las mismas razones, también puede ser invocada por el Ministerio Público, o aun (sic) ser declarada de oficio por el juez administrativo. … “De esta manera, la Corte entiende que actualmente los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al contrato, a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad de 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Pero que una vez expirado este término o suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta categoría de actos previos. A partir de ese momento, los referidos actos previos sólo podrán ser impugnados a través de la acción de nulidad absoluta, la cual puede ser incoada, entre otras personas, por los terceros con interés directointerés que ha sido reconocido por la jurisprudencia del h. Consejo de Estado como existente en cabeza de los licitantes o proponentes-. En este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato” (subraya fuera del texto). En una línea similar de entendimiento, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha

dicho que el derecho del proponente a presentar la demanda por vía de la acción contractual persiste aunque se hubiere vencido el término de caducidad de los 30 días. “… el perfeccionamiento del contrato estatal conlleva la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto previo y, en consecuencia, estableció que el acto previo deja de ser separable una vez firmado el contrato estatal, por lo cual podría ser demandado dentro del curso de los dos (2) años siguientes mediante la acción contractual orientada a obtener la declaración de nulidad del contrato, caso en el cual debe demandarse también la nulidad del acto de adjudicación”9. Así, pues, la Corte Constitucional y esta Corporación han coincidido en señalar que la acción de nulidad y restablecimiento contra los actos previos subsiste siempre y cuando, por una parte, no haya sido celebrado el contrato que surge de aquel acto administrativo y, por otra parte, no haya fenecido el término de los treinta (30) días que consagra el artículo 87 del C.C.A., en la forma en la que fue subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998. Ahora, si el contrato ha sido celebrado antes de la expiración del mencionado término de 30 días, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se extingue anticipadamente y se abre la posibilidad de que el demandante promueva la acción de controversias contractuales, con el fin de obtener la nulidad absoluta de aquél, con fundamento en la declaración de nulidad del acto previo; no obstante, recientemente esta subsección precisó que, para lograr el restablecimiento del derecho y la

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia del 13 de noviembre de 2013, exp. 28.479. En similar sentido, ver: sentencia del 15 de febrero 2012, exp. 19.880 (Subsección “C”). indemnización de los perjuicios irrogados por la expedición del acto ilegal, se requiere que la acción contractual se ejercite dentro de los mismos treinta (30) días siguientes a la fecha de “comunicación, notificación o publicación” del acto, tal como lo consagra la norma en cita10; pero, si el término de los treinta (30) días ha finalizado y el demandante no ha interpuesto la acción contractual, la posibilidad de obtener el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios causados por la expedición del acto administrativo que se conside