CE-25000232600020000169901(27681)-2014

3-CC-1128-2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera

Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil catorce (2014).

Radicación : 250002326000200001699-01

Expediente : 27.681

Demandante: Sociedad Álvaro Mazorra Gómez y Cía Ltda. y Rómulo Tobo

Uscátegui Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano –IDUNaturaleza: Contratos Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 24 de marzo de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera – Sala de Descongestión), la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.- La demanda.- Mediante escrito radicado el 24 de julio de 2000 en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera), la sociedad Álvaro Mazorra Gómez y Cía Ltda. y el señor Rómulo Tobo Uscátegui, integrantes de la Unión Temporal Obras Viales, actuando por conducto de apoderado, formularon demanda, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 87 del C.C.A., contra el Instituto de Desarrollo Urbano -IDU-, con el fin de obtener, de manera principal: (i) la declaración de nulidad de la

Resolución 1007 del 7 de junio de 2000, por medio de la cual se adjudicó la licitación pública IDU-LP-GPTN-018-2000 a la Unión Temporal Transmilenio 18, (ii) la declaración de nulidad absoluta del contrato celebrado entre el IDU y la Unión Temporal Transmilenio 18, (iii) la declaración atinente a que la mejor propuesta presentada dentro del citado proceso de selección era la de la Unión Temporal Obras Civiles, (iv) la consecuencial condena a la indemnización de los perjuicios causados, por la expedición del acto ilegal, los cuales estimó en $215’762.400.oo, por concepto de la utilidad económica dejada de percibir, como resultado de la ilegal adjudicación, equivalente al 5.4% del valor del contrato cuya ejecución se frustró y $43’224.575.oo por concepto de la elaboración y presentación de la propuesta, (v) la condena al pago de la actualización de las sumas a las que resulte condenada la entidad demandada y al pago de intereses de mora liquidados a la tasa prevista por el artículo 4 (numeral 8) de la Ley 80 de 1993 y, (vi) la condena en costas y agencias en derecho a cargo de la demandada. En subsidio de las pretensiones contenidas en los puntos (i), (ii) y (iii), antes señalados, solicitó la declaración de nulidad de la Resolución 1007 del 7 de junio de 2000, por medio de la cual se adjudicó la licitación pública IDU-LP-GPTN-017-2000 a la Unión

Temporal Transmilenio 18, la declaración atinente a que la mejor propuesta presentada dentro del citado proceso de selección era la de la Unión Temporal Obras Civiles y la condena a la indemnización de los perjuicios ocasionados por la expedición del acto administrativo ilegal, en los términos solicitados en los puntos (iv) y (v) arriba indicados. 2.- Hechos.- Los fundamentos fácticos de las pretensiones se pueden compendiar así: 2.1.- Mediante Resolución 0400 del 8 de marzo de 2000, el Instituto de Desarrollo Urbano –IDUordenó la apertura de la licitación pública IDU-LP-GPTN-018-2000, cuyo objeto consistió en contratar el estudio, diseño y construcción de la terminal cabecera de la calle 63 sur por Troncal Caracas del proyecto Transmilenio, en Bogotá, por $7.000’000.000.oo, de los cuales $400’000.000oo estaban destinados a la elaboración de los estudios y diseños requeridos para el desarrollo del objeto del contrato. 2.2.- Las sociedades Álvaro Mazorra Gómez y Cía Ltda., Construcciones e Inversiones Beta Ltda., La Viabilidad Ltda. y los ingenieros Sergio Torres Reatiaga y Rómulo Tobo Uscátegui se comprometieron a conformar y constituir la Unión Temporal Obras Viales, con el propósito de adelantar la construcción y la elaboración de los estudios y diseños del objeto de la mencionada licitación pública. 2.3.- Al cierre de la licitación, presentaron propuestas la Unión Temporal Obras Viales y 10 proponentes más y, luego de agotados los trámites propios de este procedimiento

de selección, el IDU adjudicó el contrato a la Unión Temporal Transmilenio 18, por considerar que ocupaba el primer orden de elegibilidad, según las reglas contempladas en los pliegos de condiciones. 2.4.- El cuadro de resumen de las evaluaciones realizadas por el IDU arrojó los siguientes resultados, en relación con los primeros lugares1: 1 Advierte la Sala que, en el desarrollo de la providencia se analiza la propuesta presentada por la Unión Temporal Conalvías - Interdiseños; sin embargo, en el citado cuadro no aparece, porque en la evaluación final efectuada por la

PUESTO EVALUACIÓN PUNTAJE EVALUACIÓN PUNTAJE % MEDIA

PRELIMINAR FINAL GEOMÉTRICA

ÍNDICE

REPRESENTATIVO

1. U.T. 1000 U.T. 1000 95.24%

TRANSMILENIO 18 TRANSMILENIO

18

2. U.T. UMB 990 U.T. UMB 990 97.94%

3. U.T CASTRO 975 U.T CASTRO 975 97.52%

TCHERASSI Y CÍA TCHERASSI Y CÍA

LTDA. CANO LTDA. CANO

JIMÉNEZ LTDA. JIMÉNEZ LTDA.

4. U.T. OBRAS 962.65 U.T. OBRAS 962.65 93.51% VIALES VIALES 2.5.- La propuesta presentada por la Unión Temporal Obras Viales debió ser favorecida con la adjudicación, pues era la mejor entre las mejores.

Para lo anterior, sostuvo la parte actora que la propuesta presentada por la Unión Temporal Conalvías – Interdiseños no presentó información alguna sobre los contratos vigentes o adjudicados en construcción y, por ende, debió ser rechazada, pues,

incumplió lo previsto por el punto 3.2.9 de los pliegos de condiciones y ello implicaba que no se pudiera determinar la capacidad residual de contratación del proponente. Al ser rechazada la propuesta presentada por la Unión Temporal Conalvías – Interdiseños S.A., el orden de elegibilidad debió haber sido encabezado por la Unión Temporal Obras Viales, con 1000 puntos. 2.6.- Según los demandantes, el IDU no debió tener en cuenta, para efectos de la evaluación de la experiencia específica de la Unión Temporal Conalvías – Interdiseños S.A., los contratos que a continuación se enuncian y que fueron aportados con la propuesta: 2.6.1.- Contratos 286-99 y 4-058-00-99, pues su objeto corresponde a “evaluación” y los pliegos exigían que fueran, específicamente, de estudios y diseños. 2.6.2.- Contrato 13-1998, pues se refiere a interventoría y no a estudios y diseños. 2.6.3.- Contrato 016-1987, por cuanto corresponde a estudio, diseño e interventoría de obras de rehabilitación de terminales marítimos y los pliegos de condiciones sólo consideraban válidos para la calificación los que tuvieran relación con terminales de transporte terrestre, aéreos, de carga o de estaciones industriales. 2.7.- Por otra parte, sostuvieron los demandantes que, en relación con la hoja de vida del Director del Proyecto de la Unión Temporal Conalvías – Interdiseños, el IDU no debió entidad ocupó el octavo lugar y acá sólo se relacionan los cuatro primeros lugares. tener cuenta, para efectos de la calificación de la propuesta, los contratos 1, 2, 3, 4, 5 y

12, pues el objeto de esos proyectos no correspondía a lo requerido en los pliegos de condiciones (no explica la razón de su afirmación). Tampoco se debió tener en cuenta el contrato 6, denominado “pavimentación del anillo vial de Sauzalito y obras de urbanismo en Ciudad Salitre”, pues no era posible establecer el tiempo de dedicación del profesional, en cuanto a la actividad de pavimentación, debido a que las demás actividades que comprendía el proyecto no servían para acreditar la experiencia requerida. 2.8.- En relación con la hoja de vida del arquitecto diseñador propuesto por la Unión Temporal Conalvías – Insterdiseños, señaló la parte actora que el IDU no debió tener en cuenta los contratos 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 24, 25, 27, 28, 30, 31, 32, 33, 34 y 35, pues no cumplían los requerimientos del pliego (no explica la razón de su afirmación). Por todo lo anterior, la propuesta de la Unión Temporal Conalvías – Interdiseños no obtenía más de 420 puntos y, por consiguiente debió ser rechazada. 2.9.- En relación con la propuesta de la Unión Temporal Transmilenio 18 sostuvieron que la hoja de vida del ingeniero residente no cumplía los requerimientos contemplados en los pliegos de condiciones, pues los cargos relacionados para acreditar la experiencia son de Ingeniero Director; pero, no especificó si se trataba de Director General, Director

Administrativo, Director Técnico, Director Operativo, etc. y los pliegos de condiciones exigían que se tratara de Director de Obra o Ingeniero Residente. Por tal razón, la propuesta de dicha Unión Temporal debió ser calificada con cero (0) puntos. En cuanto a la hoja de vida del Arquitecto Diseñador propuesto por la citada Unión Temporal, sostuvieron que no se podía tener en cuenta el contrato 11 (diseño urbanístico y arquitectónico Oasis de San Mateo), aportado para acreditar experiencia, pues éste se traslapaba con los contratos 9 y 10 allegados con la misma finalidad; además, en este contrato no se determinó si correspondía al diseño de la parte urbanística o a la de vivienda y, en ese sentido, no se podía tener en cuenta para efectos de la calificación, pues los pliegos de condiciones establecían que sólo serían válidos los proyectos de estudio y diseño arquitectónico residencial, en un área superior a los 50.000 m². Asimismo, dice la demanda que el IDU no debió tener en cuenta el contrato 12 (diseño urbanístico y arquitectónico Ciudad Bolívar), pues no se determinó si el área de 1.000.000 m² era de la parte urbanística o de vivienda. Por lo anterior, el arquitecto diseñador propuesto por la Unión Temporal Transmilenio 18 debió ser calificado con cero (0) puntos. 2.10.- En relación con la propuesta presentada por la Unión Temporal UMB, señalaron los demandantes que la hoja de vida del arquitecto diseñador no cumplía los requerimientos previstos en los pliegos de condiciones, pues el contrato 3 correspondía

al diseño arquitectónico de varios proyectos (torres de Bancafé y Fiduagraria) y el pliego de condiciones señalaba que la experiencia contaba por cada proyecto. Por otra parte, el tiempo de dedicación consignado en el citado contrato no podía ser real, pues treinta y tres (33) meses podría ser el plazo de la construcción, pero no de la confección de los diseños. Según los demandantes, el anexo 6.B.1. de los pliegos de condiciones estuvo mal diligenciado por la Unión Temporal UMB, pues, a pesar de que éste hacía referencia al arquitecto diseñador, el proponente dejó consignado que se trataba del arquitecto residente. Asimismo, sostuvieron que, para tener por acreditada la experiencia del arquitecto residente de la Unión Temporal UMB, la entidad licitante no debió tener cuenta los contratos 1 y 3 aportados con la propuesta, pues no hacían referencia a vías urbanas. 2.11.- En sentir de los demandantes, la mejor propuesta era la de la Unión Temporal Obras Viales; por ende, debió ser calificada con el máximo puntaje (1.000 puntos) y debió ser favorecida con la adjudicación del proceso (fls. 14 a 29, C. 1). 3.- Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de violación.- La parte demandante invocó, como fundamentos de derecho, los artículos 87 del C.C.A. y 202 y ss del C. de P.C. y la Ley 80 de 1993. Sostuvo que se violaron los artículos 3, 25 (numerales 8 a 15) y 29 de la Ley 80 de 1993,

los artículos 29, 116, 122 y 123 de la Constitución Política y los pliegos de condiciones de la “Licitación Pública SOP 011 de 1997” (sic) (fl. 29, C. 1). En sentir de la parte actora, la entidad demandada incumplió el deber de selección objetiva consagrado en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, por cuanto “… el rechazo inicial de la propuesta presentada por la UNION TEMPORAL OBRAS VBIALES (SIC) … le impidió que se le tuviera en cuenta como el ofrecimiento más favorable, en la medida (sic) que de la ponderación y calificación de los factores previstos en el respectivo pliego de condiciones, frente a la comparación de las demás propuestas … le otorgaban el derecho de beneficiarse con la adjudicación …” (fl. 31, C. 1). Afirmó que la entidad demandada vulneró el principio de transparencia al adjudicar el proceso de selección a la Unión Temporal Transmilenio 18 y al aceptar la propuesta presentada por la Unión Temporal Conalvías – Interdiseños. Para sustentar su concepto de violación citó jurisprudencia de esta Corporación (fls. 29 a 32, C. 1). 4.- La actuación procesal.- Por auto del 7 de septiembre de 2000, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera) ordenó corregir la demanda, por cuanto algunos de los integrantes de la Unión Temporal Obras Viales no habían conferido poder para comparecer al proceso (fl. 43, C. Principal); sin embargo, mediante escrito del 14 de los mismos mes y año, el apoderado de Álvaro Mazorra y Cía Ltda. y Rómulo Tobo Uscátegui interpuso

recurso de reposición y mediante auto del 5 de octubre de 2000, el Tribunal resolvió el recurso revocando la providencia impugnada. Por lo anterior, en la misma providencia, el Tribunal admitió la demanda y ordenó la notificación personal de la providencia al Director General del IDU, y al agente del Ministerio Público, dispuso la fijación en lista del negocio y reconoció personería al apoderado de la demandante (fls. 49 a 51, C. Principal). Asimismo, ordenó vincular al proceso a la Unión Temporal Transmilenio 18, adjudicataria de la licitación pública IDU-LP-GPTN-018-2000, para integrar debidamente el contradictorio. 4.1.- La impugnación.- 4.1.1.- Dentro del término de fijación en lista, el IDU, por conducto de apoderado, contestó la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó algunos como ciertos, otros como parcialmente ciertos y negó los demás. Específicamente, aceptó como ciertos los relacionados con los aspectos generales de la contratación, tales como la fecha de apertura del proceso, la fecha de cierre del mismo y el número de oferentes, dijo no constarle los atinentes a la compra de los pliegos por parte de los demandantes y a la sujeción de la propuesta presentada por la parte actora a los pliegos de condiciones y negó los referidos a las razones que, según la demanda, daban lugar al rechazo de la oferta presentada por la Unión Temporal Conalvías – Insterdiseños y la presentada por la adjudicataria.

Precisó que la oferta de la demandante quedó ubicada en el quinto orden de elegibilidad y no en el cuarto, como lo dijo en la demanda. Sostuvo que el numeral 1.12.1 de los pliegos de condiciones señalaban que la capacidad de contratación disponible del consorcio o la unión temporal se obtendría de sumar las capacidades de contratación de cada uno de sus integrantes en la actividad requerida para ejecutar el contrato. Interdiseños S.A. (integrante de la Unión Temporal Conalvías – Interdiseños S.A.) no participó como firma constructora, sino como consultora, de modo que no era procedente exigirle cumplir con lo previsto en tal disposición; además, los pliegos de condiciones establecían otra manera de determinar la capacidad de contratación disponible de los consultores, a través de la información solicitada en el anexo 5.1 de los pliegos, esto es, información sobre contratos vigentes o adjudicados en estudios y diseños. Por lo anterior, el IDU consideró que la ausencia del anexo 5.2 de los pliegos de condiciones era irrelevante para Intediseños S.A. Defendió la legalidad del proceso de selección rearguyendo una a una las razones que, en sentir de los demandantes, daban lugar al rechazo de las demás propuestas y sostuvo que la ganadora, esto es, la presentada por la Unión Temporal Transmilenio 18 era la mejor y la más conveniente para los intereses de la entidad (fls. 72 a 90, C. 1). Propuso como excepciones las que denominó “FALTA DE INTEGRACIÓN DE LITIS

CONSORCIO NECESARIO EN LA PARTE PASIVA” y “LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ACUSADOS” (fls. 87 y 88, C. 1). 4.1.2.- La Unión Temporal Transmilenio 18, por conducto de apoderado, contestó la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la parte demandante y, en cuanto a los hechos, aceptó unos, negó otros y dijo no constarle los demás. Sostuvo que el proceso de selección se llevó a cabo con sujeción a los principios y a las reglas previstas por la Ley 80 de 1993 y que la propuesta de la Unión Temporal Transmilenio 18 se ajustó a todos los requerimientos de los pliegos de condiciones y era la más favorable y conveniente para los intereses de la administración pública (fls. 240 a 244, C. 1). 5.- Los alegatos de primera instancia.- 5.1.- La parte demandada reiteró los fundamentos expuestos en la contestación de la demanda y criticó la prueba pericial practicada a instancias de la parte demandante, para acreditar que la propuesta presentada por la Unión Temporal Obras Viales era la que mercería ser emplazada con la adjudicación, para lo cual manifestó que el dictamen carecía de fundamentos serios, pues no explicaba las razones por las cuales se afirmaba que los contratos aportados por algunos de los oferentes, para acreditar experiencia del personal administrativo, no cumplían las exigencias previstas en los pliegos de condiciones, de modo que, en sentir de la demandada, los planteamientos de la parte demandante están cimentados en apreciaciones subjetivas. Solicitó que fueran negadas las pretensiones de la demanda (fls. 260 a 266, C. 1).

5.2.- La parte demandante, el litisconsorte necesario y el agente del Ministerio Público guardaron silencio. 6.- La sentencia recurrida.- Mediante fallo del 24 de marzo de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera – Sala de Descongestión) puso fin a la controversia, en primera instancia, negando las pretensiones de la demanda. Para llegar a lo anterior, el Tribunal, después de relacionar las pruebas que militan en el expediente, se pronunció en relación con la oportunidad de la acción, señalando que la demanda fue interpuesta dentro del término de caducidad que la ley consagra para la acción de controversias contractuales. A continuación, examinó la legitimación en la causa por activa, encontrándola acreditada y, luego, analizó las excepciones de fondo propuestas por la parte demandada, desestimándolas. Enseguida, el Tribunal analizó el fondo del asunto precisando que la evaluación de las propuestas de la licitación pública arrojó que la Unión Temporal Obras Viales, de la cual hicieron parte los demandantes, obtuvo el quinto lugar en el orden de elegibilidad, por debajo de las propuestas presentadas por las Uniones Temporales CCC, Castro Tcherassi, UMB y Transmilenio 18, de tal suerte que, para obtener la prosperidad de las pretensiones de la demanda, la parte actora debió demostrar que su propuesta era la mejor, no sólo frente a la que resultó vencedora, sino frente a las demás que le precedieron en dicho orden de escogencia. En sentir del a quo, “… en el acápite de documentos analizados para cumplir con el

objeto del dictamen pericial no se encuentra la propuesta presentada por la Unión Temporal CCC; (sic) lo cual se confirma con la aclaración al dictamen, en la que los peritos manifiestan que de un total de 11 oferentes, fueron analizadas 6 propuestas” (fl. 290, C. Consejo) y, para realizar una ponderación efectiva de las que se presentaron, con miras a establecer cuál era la que merecía ser favorecida con la adjudicación, era necesario analizarlas todas y no sólo algunas de ellas, como equivocadamente lo hicieron los peritos. Añadió el Tribunal que los elementos de prueba válidamente allegados al proceso no demostraron que el acto administrativo cuestionado hubiera sido proferido en abierta contradicción con las normas y principios que informan la actividad contractual del Estado (fls. 271 a 292, C. Consejo). 7.- El recurso de apelación.- Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, dentro de la oportunidad prevista por el ordenamiento jurídico (fl. 301, C Consejo), con el fin de obtener la revocatoria del fallo impugnado y, en su lugar, lograr que se accediera a las pretensiones de la demanda. En sentir del recurrente, dentro del proceso quedó demostrado que la mejor propuesta y la más favorable era la presentada por la Unión Temporal Obras Viales, para lo cual señaló que así lo determinaron los peritos que rindieron el dictamen que obra en el proceso. Refutó la afirmación esbozada por el Tribunal, en torno a que los peritos debieron analizar la propuesta presentada por la Unión Temporal CCC, pues, en su opinión, “…

la obtención del puntaje de la calificación de las propuestas se consigue entre otras aspectos, otorgándole puntaje al valor del índice representativo, al valor total de la propuesta para estudios y diseños y al porcentaje del AIU, siendo todos estos puntajes función de la media geométrica que se calcula teniendo en cuenta los valores ofertados por los proponentes y el presupuesto oficial ...” (fl. 310, C. Consejo). Añadió que, según el dictamen pericial, la propuesta presentada por la Unión Temporal Conalvías – Interdiseños debió ser rechazada; por consiguiente, no debió ser observada para el cálculo de la medida geométrica, “… con lo cual, como es apenas natural el valor de dicha media cambió y consecuencialmente el puntaje de los proponentes también cambió, habiendo dado lugar a que la Unión Temporal Obras Viales quedara en el primer orden de elegibilidad …” (ibídem). Por tal razón, lo peritos consideraron que no era necesario analizar la propuesta presentada por la Unión Temporal CCC. En ese sentido, señaló el apelante que la obtención del primer orden de elegibilidad no dependía del análisis de la propuesta presentada por la Unión Temporal CCC, sino del rechazo de la oferta de la Unión Temporal ConalvíasInterdíseños S.A., “… lo cual llevó a que cambiaran automáticamente los valores de la media geométrica, quedando la Unión Temporal Obras Viales con la más alta calificación entre todos los proponentes, con 1.000 puntos y la Unión Temporal CCC con 969.53 puntos …” (fl. 311,

C. Consejo).

En sentir del recurrente, contrario a lo que afirmó el Tribunal de primera instancia, no

era necesario revisar todas las propuestas, “… por cuanto no existía razón de analizar propuestas que no habían sido objetadas en su calificación y lo más importante … el solo rechazo de una de ellas, como fue el caso de la Unión Temporal Conalvías S.A. – Interdiseños Ltda., (sic) dio lugar al cambio del orden de elegibilidad, por variación de la media geométrica …” (ibídem). Añadió que no tendría sentido que se analizaran las propuestas que no eran objeto de controversia, pues “… era precisamente sobre la calificación de las propuestas objetadas que debían pronunciarse los peritos y así lo hicieron, conservando los puntajes que no dependían de la media geométrica de las propuestas que no habían sido objetadas y pronunciándose sobre el puntaje de las propuestas objetadas …” (fl. 312, C. Consejo). Reiteró el apelante que la propuesta del Consorcio Conalvías – Interdiseños debió ser rechazada, porque no presentó el anexo 5.2 de los pliegos de condiciones y, por consiguiente, no se podía conocer su capacidad residual de contratación. Añadió que los numerales 3.2.9 y 4.7.11 de los pliegos de condiciones exigían la presentación del citado anexo 5.2 y, por ende, si no tenía contratos vigentes o adjudicados en construcción, así debió manifestarlo en el respectivo documento, pero, lo que no era viable era que omitiera incluir dicha información. Sostuvo que otra causal de rechazo de la propuesta de la Unión Temporal Conalvías – Interdiseños Ltda. estuvo determinada porque no obtuvo más de 420 puntos en la

sumatoria de la experiencia específica del proponente en estudios y diseños, experiencia del proponente en construcción y experiencia de los profesionales propuestos. Así lo expresaron los peritos al concluir que la oferta del mencionado proponente sólo alcanzaba 417 puntos. Por otra parte, sostuvo que, “Al demostrarse en la demanda y en el dictamen pericial el rechazo de la propuesta de la Unión Temporal Conalvías S.A. – Interdiseños Ltda. y la calificación correcta del puntaje de varios proponentes, el orden de elegibilidad lo encabezó la Unión Temporal Obras Viales con 1.000 puntos, seguido en el segundo lugar por la Unión Temporal Transmilenio 18 con 990 puntos, en tercer lugar la Unión Temporal UMB con 990 puntos, cuarto lugar la Unión Temporal CCC con 968.53 puntos, quinto lugar la Unión Temporal del Sur con 956.93 puntos, sexto lugar la Unión Temporal Castro Sherassi (sic) y Cía Ltda. – Cano Jiménez Ltda. con 955 puntos y séptimo lugar la Unión Temporal Ciudad Bolívar con 550 puntos” (fl. 314, C. Consejo). 8.- El traslado para alegar en segunda instancia y el concepto del Ministerio Público.- Por auto del 1 de octubre de 2004 se corrió traslado a la partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que emitiera su concepto (fl. 318, C. Consejo). 8.1.- La parte demandante reprodujo las razones consignadas en el escrito de sustentación del recurso de apelación, con miras a obtener la revocatoria de la

sentencia de primera instancia (fls. 319 a 325, C. Consejo). 8.2.- La parte demandada solicitó a la Sala confirmar el fallo recurrido, para lo cual señaló que el dictamen pericial, rendido a instancias de la parte actora para acreditar que su propuesta era la mejor y la más favorable para los intereses de la entidad, está cimentado en consideraciones subjetivas que pretenden inducir en error al juez, pues no se analizaron las 11 propuestas que fueron presentadas en el proceso de selección y tampoco se analizaron algunas propuestas que precedían, en el orden de elegibilidad la propuesta de la demandante, la cual, señaló, obtuvo el quinto lugar. Manifestó que no tenía sentido que la parte actora cuestionara en la demanda la propuesta presentada por la Unión Temporal Conalvías – Interdiseños (la cual se ubicó en el séptimo lugar del orden de elegibilidad), es decir, muy por debajo de la propuesta presentada por la demandante, para demostrar que su propuesta debió ocupar el primer lugar en el orden de elegibilidad (fls. 326 a 331, C. Consejo).

CONSIDERACIONES

I. La competencia La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

(Sección Tercera – Sala de Descongestión) el 24 de marzo de 2004, por cuanto la cuantía del proceso, determinada por la pretensión de mayor valor, asciende a la suma de $258’986.975.oo2. Para la época de interposición de la demanda3, eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio

de la acción contractual cuya cuantía excediera la suma de $26’390.000.oo4, monto que, como se puede observar, se encuentra ampliamente superado. Por otra parte, es 2 Estimación razonada de la cuantía, fl. 39, C. 1. 3 24 de julio de 2000. 4 Artículo 2º del Decreto 597 de 1988. de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, a términos de lo dispuesto por el artículo 129 del C.C.A. II.- Acción procedente respecto de los actos previos y término para su ejercicio oportuno.- Previo a examinar los fundamentos que informan el recurso de apelación interpuesto, la Sala considera conveniente precisar cuál es la acción procedente cuando lo que se pretende es obtener la declaración de nulidad del acto administrativo de adjudicación y la condena al pago de los perjuicios ocasionados por la expedición del acto que se considera ilegal, pues debe recordarse que con la subrogación del artículo 87 del C.C.A., por cuenta del artículo 32 de la Ley 446 de 1998 (norma que se hallaba vigente para la fecha de interposición de la demanda -26 de mayo de 2000-), la acción procedente para cuestionar la legalidad del acto previo puede ser la de nulidad, la de nulidad y restablecimiento del derecho o la de controversias contractuales, dependiendo de las particulares circunstancias que se presenten en cada caso. El inciso segundo del artículo 87 acabado de citar dispone que “Los actos proferidos

antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”. La norma en cita introdujo, nuevamente5, la noción de actos previos o separables del contrato6 y añadió varios aspectos que merecen ser destacados: i) permitió varias opciones para ejercer su control por vía jurisdiccional, mediante las acciones de nulidad, de nulidad y restablecimiento del derecho y la contractual propiamente dicha, ii) estableció como condición para incoar las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, contra los actos separables, que el contrato no hubiera sido celebrado7, iii) la oportunidad para ejercer las acciones de nulidad y 5 El texto original del artículo 87 del Decreto 01 de 1984 acuñaba la noción de actos separables del contrato, cuyo control se ejercía a través de las “otras acciones” previstas en el mismo código. 6 Sobre los actos previos o separables del contrato ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia del 7 de abril de 2011, exp. 14.827. 7 En una reciente sentencia de esta subsección, la Sala analizó las distintas hipótesis que se pueden presentar

respecto de la declaración de nulidad de los actos previos al contrato, con ocasi