CE-25000232600020020157201(26639)-2014

3-NR-1118-2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera

Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil catorce (2014).

Radicación : 250012326000200201572-01

Expediente : 26.639

Demandante: Medraport International Marketing Ltda.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2003 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera – Sala de Descongestión), en cuya parte resolutiva dispuso (se transcribe como aparece a folios 66 y 67, C. Consejo): “PRIMERO: Declarar la nulidad del Acto Administrativo No. 169810 CEITE-ASJ-023 emitido por el Coronel GERMÁN ARTURO LOPERA RESTREPO – Intendente General del Ejército Nacional. “SEGUNDO: Declarar la nulidad del Acto Administrativo No. 146966 JELOG-CEITEDINTR-SA-065 de fecha 31 de mayo de 2002, emitido por el Coronel GERMÁN ARTURO LOPERA RESTREPO – Intendente General del Ejército Nacional. “TERCERO: Declarar la nulidad del Acto Administrativo No. 02133 CEMIL-ESLOG-CDOCT-065 de fecha 30 de mayo de 2002, emitido por el Capitán LUIS E. BONILLA TRIVIÑO, por orden del señor Teniente Coronel OSCAR ALBERTO JARAMILLO CARRILLO – Presidente Comité Técnico. “CUARTO: Se condena a pagar al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional la suma equivalente a TRES MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y UN MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS CON VEINTINUEVE CENTAVOS M/CTE ($3’551.936,29) por concepto de gastos de presentación de la oferta. “QUINTO: Se condena a pagar al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional la suma de SEISCIENTOS VEINTICINCO MIL CIENTO CUARENTA PESOS CON SETENTA Y OCHO CENTAVOS M/CTE ($625.140,78) por concepto de intereses moratorios “SEXTO: Sin condena en costas”.

I. ANTECEDENTES 1.- La demanda.- Mediante escrito radicado el 17 de julio de 2002 en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la sociedad Medraport International Marketing Ltda., actuando por conducto de apoderado, formuló demanda, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Intendencia General del Ejército, con el fin de obtener: (i) la declaración de nulidad del acto administrativo (sin fecha) 169810 CITE-ASJ-023, por medio del cual se “… declaró ‘fallido el proceso No.110-2.002’ …”, (fl. 4, C. Principal), (ii) la declaración de nulidad del acto administrativo 146966-JELOG-CEITE-DINTR-SA-065,

del 31 de mayo de 2002, (iii) la declaración de nulidad del acto administrativo 02133 CEMIL-ESLOG-CDO-CT-065, del 30 de mayo de 2002, (iv) la condena al pago de la utilidad esperada con la ejecución del frustrado contrato, en cuantía de $213’120.906.oo, (v) la condena a la devolución de los gastos en que incurrió la demandante, para presentar la oferta, los cuales estima en $6’303.263.24, (vi) la condena al pago de los intereses de mora sobre las sumas a las que resulte condenada la entidad demandada y, en subsidio, al pago de los intereses corrientes sobre las mismas sumas y (vii) a la indexación de las condenas (fls. 4 y 5, C. Principal). 2.- Hechos.- Los fundamentos fácticos de las pretensiones se pueden compendiar así: 2.1.- El 29 de abril de 2002, previo el pago de $3’105.405.24, la sociedad demandante adquirió el documento contentivo de las condiciones de la presentación de la oferta 110/2002 relacionada con la adquisición, por parte de la Intendencia General del Ejército Nacional, de sacos de campaña afelpados, los cuales se debían ajustar a la norma técnica militar americana “MILITARY SPECIFICATION MIL-C 434555JCOAT, COLD WEATHER FIELD” (fl. 6, C. Principal). El valor de contrato estaba estimado en $1.615’993.412.oo. 2.2.- El cierre del proceso estaba previsto para el día siguiente, es decir, para el 30 de abril de 2002, a las 10:30 horas; pero, extrañamente, minutos antes de que ello

ocurriera, el Director de Adquisiciones del Ejército expidió una adenda (1), a través del cual prorrogó la fecha para la presentación de las ofertas hasta el 3 de mayo de 2002, a las 10:00 horas. Ese mismo día, la demandante dejó constancia de recibido el documento contentivo de la adenda. 2.3.- El mismo 30 de abril de 2002, fue expedido el oficio 01593-JELOG-DINTR-CT-065, mediante el cual se informaba al Director de Intendencia que la norma técnica con la cual se evaluarían las ofertas sería la “MILITARY SPECIFICATION MIL-C 434555J COAT, COLD WEATHER FIELD” (ibídem). Lo anterior, dando respuesta a la solicitud formulada por la demandante. Ese mismo día fue expedida una adenda (2), en tal sentido. 2.4.- El 2 de mayo de 2002, fue proferida por parte de la entidad demandada otra adenda (3), a través de la cual fue prorrogado el término para la presentación de las ofertas, hasta el 8 de mayo de 2002. 2.5.- La sociedad demandante fue la única que presentó oferta para el citado proceso de selección, según se desprende de la copia del acta de cierre que fue enviada, vía fax, por el Director de Adquisiciones del Ejército. 2.6.- El 14 de mayo de 2002, el Comité Jurídico informó al Director de Intendencia del Ejército las observaciones detectadas en la oferta presentada por la demandante y el 21 de los mismos mes y año fue informado de que las muestras enviadas por la sociedad demandante no cumplían las especificaciones técnicas requeridas, particularmente, por la falta de “solidez del color negro en húmedo y seco al

frotamiento, con rango de 3.0 en húmedo y 3.5 en seco en la chaqueta y la solidez del color en húmedo a la luz, con rango de 3.5 en el forro interno. La circunstancia de haber incumplido los aspectos técnicos determinó que la oferta no fuera calificada por el comité económico. 2.7.- El 27 de mayo de 2002, la demandante retiró el oficio 146769-JELOG-CEITE-DINTRSA-065 junto con el informe de los resultados de laboratorio que dieron lugar a que su oferta fuera desestimada y en este último quedó constancia de que las muestras fueron evaluadas con base en la norma técnica nacional NTMD0036 (1ª actualización del 25 de junio de 1997) y no con fundamento en la norma técnica indicada en la adenda 2, antes señalada. 2.8.- Al día siguiente (28 de mayo de 2002), la sociedad demandante puso en conocimiento del Intendente General de Ejército la circunstancia de que la oferta había sido evaluada con base en una norma técnica distinta de la señalada inicialmente y, además, corrigió las observaciones jurídicas efectuadas por el comité respectivo. 2.9.- Pese a lo anterior, mediante oficio 143966-JELOG-CEITE-DINTR-SA-065 del 31 de mayo de 2002, el Intendente General del Ejército informó a la sociedad demandante que “… técnicamente las muestras fueron evaluadas con la norma técnica militar americana MILITARY SPECIFICATION MIL-C 434555J COAT, COLD WEATHER FIELD …” (fl. 8, C. 1) y que, por lo mismo, el comité técnico se ratificaba en su informe. Además,

advirtió que “… jurídicamente no fueron subsanadas las observaciones en su totalidad según concepto emitido” (fl. 8, C. Principal). El anterior oficio fue expedido, según la demandante, en abierta oposición de lo consignado en el informe de evaluación técnica y de lo que realmente aconteció, pues la propuesta fue subsanada en las observaciones jurídicas, según las cuales había una inconsistencia consistente en que “… la aseguradora no renunció al beneficio de excusión sino al de exclusión …” (ibídem); sin embargo, la corrección no incidía en el asunto, pues “… el beneficio al que se renuncia es el (sic) de excusión, ya (sic) la figura jurídica de la exclusión hace referencia a otros asuntos distintos a los que se refiere este contrato de seguro” (ibídem). 2.10.- Mediante “… documento No. 169810-CIETE-ASJ-023, sin fecha … el Intendente General del Ejército …” (ibídem) declaró fallido el proceso 110-2002 (fls. 5 a 9, C. Principal) 3.- Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de violación.- La parte demandante invocó los artículos 1, 2, 6, 29 y 209 de la Constitución Política y los artículos 24 (numerales 2 y 7), 25 (numerales 5 y 12), 29 y 30 (numeral 9) de la Ley 80 de 1993, el artículo 2 del Decreto 855 de 1994 y el artículo 6 del Decreto 287 de 1996. 3.1.- La demandante afirmó que la entidad demandada violó los artículos 1, 2 y 6 de la

Constitución Política, por cuanto desatendió la finalidad del Estado, al impedir que la demandante participara activamente en la adopción de la decisión cuestionada. Vulneró, además, los artículos 24 (numerales 2 y 7) y 25 (numerales 5 y 12), 29 y 30 (numeral 2) de la Ley 80 de 1993, porque la entidad demandada no adoptó los mecanismos para corregir las observaciones técnicas efectuadas por la demandante, en el sentido de practicar las pruebas de laboratorio aplicando la norma técnica americana y no la norma técnica nacional, como finalmente lo hizo, todo lo cual impidió que durante el proceso de escogencia se garantizara el deber de selección objetiva. Los mencionados preceptos se violaron, además, por la falta de motivación detallada y precisa del acto administrativo definitivo y de los informes de evolución cuestionados en el presente proceso. 3.2.- Por otra parte, señaló que el acto administrativo a través del cual se declaró fallido el proceso de selección no fue motivado en forma detallada y precisa, como tampoco lo fueron los informes técnicos contenidos en los oficios 143966-JELOG-CEITEDINTR-SA-065 y 02133-CEMIL-ESLOG-CDO-CT-065. 3.3.- La entidad demandada vulneró el artículo 30 (numeral 9) de la Ley 80 de 1993, al prorrogar el plazo de la entrega de las ofertas en más de la mitad del término inicialmente previsto; por otra parte, desestimó la propuesta aduciendo la falta de subsanación de uno de los documentos que la integraban, pero el error

mecanográfico al que hacía referencia el informe jurídico fue subsanado oportunamente por la demandante. Lo anotado en precedencia se tradujo en una violación del derecho fundamental al debido proceso de la sociedad demandante y de los principios consagrados en el artículo 209 de la Constitución. 3.4.- Asimismo, la entidad pública desconoció el artículo 6 del Decreto 287 de 1996 (numeral 1, literales g y h), por cuanto la única oferta presentada en el proceso de selección fue la de la demandante y cumplía todos los requisitos previstos en las condiciones exigidas por la entidad pública (fls. 9 a 14, C. Principal). 4.- La actuación procesal.- Por auto del 29 de agosto de 2002, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera) admitió la demanda y ordenó la notificación personal de la providencia al señor Ministro de Defensa Nacional y al agente del Ministerio Público, dispuso la fijación en lista del negocio, solicitó los antecedentes de los actos administrativos cuestionados y reconoció personería al apoderado de la demandante (fls. 21 y 22, C. Principal). 4.1.- La impugnación.- La parte demandada no ejerció la facultad de contestar la demanda. 5.- Los alegatos de primera instancia.- 5.1.- La parte demandada defendió la legalidad de los actos cuestionados, para lo cual señaló que de los antecedentes administrativos alegados al expediente se desprende que el proceso de selección fue declarado fallido por segunda vez, que la entidad pública informó oportunamente la expedición de las adendas dentro de la

actuación administrativa, que las muestras de las prendas fueron analizadas con fundamento en la norma técnica norteamericana, que la parte actora pretendió inducir en error al juez, al fundamentar el concepto de violación con base en las normas aplicables a la licitación pública y, que, en su opinión, no se hallaba desvirtuada la presunción de legalidad que revisten los actos demandados (fls. 32 a 37,

C. Principal). 5.2.- La parte actora solicitó tener en cuenta como indicio grave, en contra de la entidad demandada, la falta de contestación de la demanda.

Insistió en los argumentos expuestos en la demanda y sostuvo que dentro del proceso quedó probado que la sociedad demandante participó en el proceso de contratación directa objeto de censura, que la demandada exigió que las prendas cumplieran las especificaciones de la norma técnica aludida en la demanda, que las pruebas técnicas se realizaron con base en la norma técnica militar colombiana indicada en la demanda, que dentro del trámite se produjeron varias prórrogas irregulares respecto del cierre del proceso de selección, que la observación jurídica fue oportunamente subsanada por la parte demandante y que la sociedad Medraport Inernational Marketing Ltda. cumplía todas las exigencias contempladas en la solicitud de la oferta, razón por la cual estaba llamada a ser adjudicataria (fls. 44 a 50, C. Principal). 6.- La sentencia recurrida. Mediante fallo del 25 de noviembre de 2003, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera – Sala de Descongestión) puso fin a la controversia, en

primera instancia, en la forma consignada al inicio de esta providencia. Para llegar a lo anterior, el Tribunal analizó, en primer lugar, el ejercicio oportuno de la acción y señaló que la demanda fue interpuesta dentro de los treinta (30) días siguientes a la comunicación del acto administrativo, a través del cual se declaró fallido el proceso de selección. Enseguida, analizó el debate sustancial y consideró que dentro del proceso quedó demostrado que la norma técnica empleada para analizar las muestras aportadas por la sociedad demandante fue la NTMD 0036 1ª ACTUALIZACIÓN 25 – JUN - 97 y, por el contrario, no fue acreditado que la entidad pública demandada aplicara, para los mismos efectos, la norma técnica prevista en los términos de referencia del proceso de contratación 110/2002. Por otra parte, sostuvo que la entidad demandada transgredió los artículos 24 (numerales 2, 7 y 12) y 29 de la Ley 80 de 1993, en la medida en que los actos cuestionados no fueron debidamente motivados “… al no tener un contenido que permita apreciar los conceptos de la administración respecto al tema en cuestión, careciendo de argumentación expresa y clara, frente a la cual no puede defenderse el administrado para la rectificación de sus derechos, como tampoco la administración para hacer evidente su posición y fundamentos de la misma” y por cuanto la entidad pública evaluó la oferta de la demandante con base en una norma técnica que no se hallaba prevista en las condiciones de la oferta (fl. 63, C. Consejo). Asimismo, halló acreditada la violación del artículo 30 (numeral 9, inciso segundo) de la Ley 80 de 1993 y del artículo 4 del Decreto 287 de 1996, por cuanto la entidad

demandada prorrogó el término para la recepción de las ofertas por un plazo superior al permitido por las normas en cita. Precisó que las disposiciones señaladas resultaban aplicables, porque el Decreto 855 de 1994 (que regulaba este proceso de escogencia) “… no tiene norma diferente en relación con los términos de prórroga …” (fl. 64, C. Consejo). Señaló que, con la actuación administrativa cuestionada, la entidad demandada vulneró los principios consagrados en los artículos 2 del Decreto 855 de 1994 y 6 del Decreto 287 de 1996, por cuanto se desarrolló rodeada de una serie de deficiencias, “… al punto que no fueron motivados muchos de los actos administrativos emitidos por la entidad contratante …” (fl. 65, C. Consejo); además, el Tribunal observó un desconocimiento de la normatividad, porque se utilizó el término “fallido” (ibídem) para poner fin al proceso de selección, cuando realmente lo que se pretendía era declararlo desierto. Por otra parte, precisó el a quo que la demandada desconoció la norma reglamentaria de la Ley 80 de 1993 (no precisa cuál) “… que se refiere en forma expresa al caso en que se presente una sola propuesta y pueda ser considerada como favorable para la entidad según criterios de selección objetiva, sin que, por tanto, proceda la declaratoria de desierta de la licitación …” (ibídem). A continuación, el Tribunal analizó las pretensiones de condena, así (se transcribe como aparece a folio 65, C. Consejo):  “Suma equivalente a la utilidad esperada: La Sala observa que no existe

dentro de la propuesta un valor que identifique tal concepto. Es conducente aclarar que dentro del expediente se encuentra una certificación emitida por un Contador Público en el cual se estima el valor solicitado en las pretensiones, pero la Sala no acepta esta suma, toda vez que el concepto utilidad no está probado en documento alguno de los allegados al proceso de selección.  “Suma equivalente al pago de gastos para la presentación de la oferta: Dentro del expediente obra certificación de Contador Público en donde se discriminan unos valores integrantes de este concepto, pero la Sala encuentra que solo hay prueba de los siguientes gastos (fls. 65-66, c2): Costo Pliego $3’105.405,24 Costo Póliza de Seguros $193.522.00 TOTAL $3’298.297,24” El valor total fue actualizado con base en los índices de precios al consumidor certificado por el DANE y sobre la suma actualizada calculó intereses de mora (fls. 55 a 67, C. Consejo). 7.- El recurso de apelación.- Fue interpuesto por la parte actora, con el fin de obtener la modificación de la sentencia de primera instancia, en cuanto a la indemnización decretada. Como razones del disenso sostuvo que, en su opinión, el fallo de primera instancia es incongruente, porque negó el reconocimiento de una pretensión de condena que se hallaba debidamente probada, referida al reconocimiento de la utilidad esperada más la indexación de dicha suma. Señaló que la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido, en este tipo de asuntos, el 100% del monto de la utilidad que el potencial contratista esperaba percibir

con la ejecución del frustrado contrato más el valor de los gastos en que incurrió el oferente por la presentación de la propuesta. Afirmó que, en este caso, la parte actora aportó una certificación expedida por el Contador Público Luis Humberto Calvo Cardozo, en la cual quedó constancia de que el valor estimado de los perjuicios ascendió a $213’120.906. La mencionada certificación no fue reargüida por la parte demandada en el proceso, de modo que, con su conducta, “… acepto (sic) dicho monto como el de la utilidad esperada …” (fl. 78, C Consejo). Precisó el recurrente que, si la certificación aportada por la parte demandante no era de recibo para el Tribunal, éste debió decretar una prueba de oficio, en ejercicio de la facultad consagrada en el artículo 169 del C.C.A. Pese a lo anterior, señaló el recurrente que, en este caso, la misma entidad demandada determinó la forma como debía presentarse el cuadro de precios, “… sin que en él se discrimine el valor de la utilidad esperada, ya sea en dinero o porcentual, de donde no es de buen recibo … que … el Tribunal … se apoye en tal argumento, porque este fue generado por la misma administración …” (fl. 79, C. Consejo). Fue así como dentro del precio FOB se incluyó la utilidad esperada, la cual se estimó en $45.248.60, por cada saco de campaña, lo cual arrojaba un total de $213’120.906. Los costos directos más los costos indirectos por unidad fueron estimados en $257.512.39 (por unidad) y fueron ofertadas 4.710 unidades, de manera que los costos

totales ascendieron a $1.212’883.356.90. Al sumar los costos totales (directos e indirectos), la utilidad y el IVA (16%) el resultado es de $1.654’165.000, de donde se desprende que la utilidad fue estimada en el 13% de cada unidad. El apelante solicitó que, “De no ser de buen recibo … los argumentos planteados con relación a la prueba y estimación de la utilidad esperada …” (fl. 81. C. Consejo) y con fundamento en el artículo 169 del C.C.A., se ordenara la práctica de un dictamen pericial, para establecer el monto de la utilidad esperada por la demandante con la ejecución del contrato que se frustró (fls. 77 a 81, C. Consejo). 8.- El traslado para alegar en segunda instancia y el concepto del Ministerio Público.- Por auto del 28 de octubre de 2004 se corrió traslado a la partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que emitiera su concepto (fl. 94, C. Consejo). 8.1.- La parte demandada, en su alegato, defendió la legalidad de los actos administrativos declarados nulos por el juez de primera instancia y añadió que, en el trámite de dicha instancia, promovió un incidente de nulidad procesal, por cuanto se vulneró su derecho de defensa, pues en la fijación en lista del negocio se incluyó como demandada a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional; sin embargo, el incidente fue desestimado por el Tribunal. 8.2.- La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en cuanto a que, en su opinión, se debe acceder al reconocimiento de la

utilidad que esperaba percibir con la ejecución del frustrado contrato (fls. 103 a 106,

C. Consejo).

El Delegado del Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES

I. La competencia La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

(Sección Tercera – Sala de Descongestión) el 25 de noviembre de 2003, por cuanto la cuantía del proceso, determinada por la pretensión de mayor valor, asciende a la suma de $213’120.9061. Para la época de interposición de la demanda2, eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuya cuantía excediera la suma de $8’470.000.oo3, monto que, como se puede observar, se encuentra ampliamente superado. Por otra parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, a términos de lo dispuesto por el artículo 129 del C.C.A. II.- Cuestión preliminar.- En su alegato de conclusión, la apoderada de la parte demandada expresó que en el curso de la primera instancia promovió un incidente de nulidad, porque, en su sentir, la demanda fue indebidamente notificada, en la medida en que “… el auto (sic) de Fijación (sic) en lista por diez (10) días para pronunciarse la demandada fue fijado contra la Caja de Retiro de la Policía Nacional y por éste (sic) motivo la entidad que

represento no pudo ejercer su derecho de Defensa” (ver escrito a folio 1, cuaderno del incidente 1). La Sala advierte que el Tribunal de primera instancia, después de analizar los supuestos planteados en el incidente, negó la nulidad propuesta, mediante auto del 10 de agosto de 2003 (fls. 7 y 8, cuaderno del incidente 1). La anterior providencia no fue objeto de recursos y, por consiguiente, quedó en firme cuando venció el término de ejecutoria. Así, pues, desde el punto de vista estrictamente procesal no es posible analizar en la sentencia de segunda instancia este aspecto que se suscitó en el curso del proceso y que fue decidido por el Tribunal a quo con plena sujeción a las garantías que informan el debido proceso. III.- Oportunidad de la acción.- A partir del auto del 2 de agosto de 20064, la jurisprudencia de esta Sección de la Corporación ha dicho que todos los actos precontractuales que se expidan con ocasión de la actividad contractual son susceptibles de ser atacados a través del ejercicio de las acciones de nulidad y de nulidad restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad de 30 días. En efecto, el artículo 87 del C.C.A., luego de la subrogación de la cual fue objeto, por 1 Pretensión cuarta principal de condena. 2 17 de julio de 2002. 3 Artículo 2º del Decreto 597 de 1988. 4 Exp. 29.231. cuenta del artículo 32 de la Ley 446 de 1998, dispone que “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán

demandables a través del ejercicio de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación” (negrillas fuera del texto) y el acto administrativo que declara desierto el proceso de selección es de aquellos expedidos con ocasión de la actividad contractual, pues, por su naturaleza, uno de los efectos que se desprenden de tal decisión es truncar el trámite pre-contractual. Así lo prevé el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, a cuyas voces, “Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia” (negrilla fuera del texto). Por lo anterior, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que el término de caducidad de los 30 días resulta aplicable para el ejercicio oportuno de la acción que se dirige a cuestionar el acto adjudicación y el acto que declara desierto el proceso de selección. En este caso, el acto administrativo que declaró fallido o desierto el proceso de selección fue comunicado a la sociedad demandante el 7 de junio de 2002 (oficio 169810-CEITE-ASJ-023), de modo que, a partir del día siguiente, comenzó a correr el término de los 30 días que contempla la norma. Es de anotar que, para efectos de contar el término de caducidad, por tratarse de días, deben entenderse suprimidos los feriados y los de vacancia judicial, tal como lo

disponen los artículos 62 de la Ley 4 de 19135 y 121 del C. de P.C.6, de tal suerte que, descontados los sábados, domingos y festivos, el término de los treinta días venció el 23 de julio de 2002. La demanda fue interpuesta el 17 de julio de 2002 (folio 18, C. 1), de donde se sigue que la acción fue promovida oportunamente. VI.- Análisis del recurso.- 5 “ARTÍCULO 62. En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”. 6 “ARTÍCULO 121. TÉRMINOS DE DÍAS, MESES Y AÑOS. (Modificado por el artículo 1, numeral 65 del Decreto 2282 de 1989). En los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial, ni aquéllos (sic) en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el despacho. “Los términos de meses y de años se contarán conforme al calendario”. Precisa la Sala que la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el escrito de sustentación del recurso de apelación y no por el mero acto procesal dispositivo de parte, a través del cual manifiesta, de manera abstracta, impugnar la respectiva

providencia. Lo anterior significa que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la “non reformatio in pejus”, introducido como precepto en el artículo 31 de la Constitución Política y consagrado por el artículo 357 del C. de P. C. y, en segundo orden, por el objeto mismo del recurso de apelación (revocar o modificar la providencia), cuyo marco está definido, a su vez, por las razones de inconformidad o juicios de reproche esbozados por el apelante en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. Así, pues, al juez de segundo grado le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador7, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por completo el litigio o la controversia. En este caso, la declaración de nulidad de los actos administrativos cuestionados en la demanda se encuentra fuera del debate sustancial de la segunda instancia, pues tales aspectos no fueron objeto de apelación. Lo único que será objeto de análisis en las consideraciones de esta providencia será lo relacionado con el derecho que le asiste al apelante de obtener la condena al pago de la utilidad que esperaba percibir con la ejecución del contrato cuya celebración se

frustró, por la expedición de los actos administrativos ilegales. Por otra parte, es de anotar que no será materia del conocimiento en esta instancia el reconocimiento económico que el Tribunal de primera instancia decretó a favor de la parte demandante, por concepto de los gastos en que incurrió en la presentación de la oferta, por cuanto tal aspecto no fue materia de la apelación y, además, resulta 7 El artículo 357 del C. de P.C. consagra la excepción, al señalar que el superior no puede modificar la providencia apelada en la parte que no fue recurrida, a menos que “… en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla…” –conexidad-. También cuando la providencia ha sido cuestionada por ambas partes (de manera directa o por adhesión), o cuando la sentencia impugnada es inhibitoria, o cuando por razones de orden público se hace necesario introducir modificaciones al fallo de primer grado (ver Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Civil, casación del 8 de septiembre de 2009, exp. 110013103-035-2001-00585-01). favorable al apelante único, de modo que se halla amparado por el principio de la non reformatio in pejus. En reiteradas oportunidades la jurisprudencia de la Sala8 ha dicho que, cuando el demandante pretende obtener tanto la declaración de nulidad del acto administrativo de adjudicación, como la i