CE - 250002326000200900268011SENTENCIA20230815152630

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, catorce (14) de julio de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000-23-26-000-2009-00268-01 (51.785)

Demandante: SÁNITAS SA

Demandados: NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Y CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005

Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA

Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – INEPTITUD

SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA

ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN PROCESAL

Síntesis del caso: la parte demandante solicita que la Nación – Ministerio de la Protección Social y el Consorcio Fidufosyga 2005 sean declarados patrimonialmente responsables y condenados a pagar los perjuicios que le fueron ocasionados por el no pago de los intereses moratorios causados con ocasión del desembolso extemporáneo de las solicitudes de recobros por concepto de medicamentos y servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud POS, los cuales prestó en cumplimiento de sentencias de tutela y decisiones del Comité Técnico Científico . La Sala confirma la sentencia de primera instancia que declaró de oficio probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción procesal.

decisiones del Comité Técnico Científico . La Sala confirma la sentencia de primera instancia que declaró de oficio probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción procesal.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (fls. 368 a 387 cdno. apelación) en contra de la sentencia proferida el 9 de abril de 2014 por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 351 a 363 cdno. apelación) que dispuso:

“PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de falta de legitimación por pasiva y de caducidad de la acción, propuestas por la Nación - Ministerio de la Protección Social y los integrantes del Consorcio Fidufosyga 2005, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR oficiosamente la excepción e inepta demanda por indebida escogencia de la acción, motivo por el cual la sala se declara inhibida para resolver el fondo del asunto.

TERCERO: E JECUTORIADA la presente providencia liquídense por Secretaría los gastos ordinarios del proceso y en caso de remanentes devuélvase al interesado. Lo anterior de conformidad a lo establecido porExpediente: 25000-23-26-000-2009-00268-01 (51.785) Demandante: Sánitas SA Reparación directa - apelación de sentencia

2 los artículos sétimo y noveno del Acuerdo No. 2552 de 2004 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Demandante: Sánitas SA Reparación directa - apelación de sentencia

2 los artículos sétimo y noveno del Acuerdo No. 2552 de 2004 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

CUARTO: Sin condena en costas.” (fls. 363 cdno. apelación – negrillas y mayúsculas fijas del original).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

Mediante escrito radicado el 5 de junio de 2009 (fl. 27 cdno. ppal. 1), EPS Sánitas SA, por intermedio de apoderado judicial, promovió demanda de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo en contra de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y los miembros del Consorcio Fidufosyga 20051 (fls. 2 a 26 cdno. ppal. 1) con las siguientes súplicas:

“PRIMERA: Que se declare que la Nación Colombiana – MPS es administrativamente responsable por el daño antijuridico producido a EPS Sánitas S.A., por causa y con ocasión de la falla en el servicio por omisión representada en el incumplimiento de sus deberes legales y contractuales, al pagar tardíamente los recobros en virtud de fallos de tutela y dictámenes de los CTC, sin reconocer los intereses de mora correspondientes.

SEGUNDA: Que se declare solidariamente responsable a los Miembros del Consorcio por el daño antijuridico producido a EPS Sanitas S.A., por causa y con ocasión de la falla en el servicio por omisión representada en el incumplimiento de sus deberes legales y contractuales al pagar

del Consorcio por el daño antijuridico producido a EPS Sanitas S.A., por causa y con ocasión de la falla en el servicio por omisión representada en el incumplimiento de sus deberes legales y contractuales al pagar tardíamente los recobros en virtud de fallos de tutela y dictámenes de los CTC, sin reconocer los intereses de mora correspondientes.

TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la Nación - MPS, y solidariamente a los Miembros del Consorcio a pagar a EPS Sanitas S.A. el valor de los perjuicios materiales, demostrados dentro del proceso, los cuales estimamos de forma preliminar en tres mil cincuenta y tres millones setecientos veintiocho mil setecientos once pesos moneda corriente ($3.053.728.711.oo) por valor total de los intereses moratorios causados por el retardo en el pago de las solicitudes de recobro de las sumas pagadas en virtud de dictámenes de los CTC y fallos de tutela.

CUARTA: Que se reconozcan los intereses sobre los intereses vencidos y debidos con, por lo menos, un año de anterioridad, de cuerdo con lo dispuesto por el artículo 886 del Código de Comercio.

1 Integrado por las siguientes sociedades fiduciarias: Fiducolombia SA, Fiduciaria La Previsora SA – Fiduprevisora, Fiduciaria Cafetera SA – Fiducafé, Fiduciaria de Occidente SA – Fiduoccidente,

Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario SA – Fiduagraria, Fiduciaria Bogotá SA, Fiduciaria del Comercio SA – Fiducomercio, Fiduciaria Popular SA – Fiduciar y Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior SA – Fiducóldex.Expediente: 25000-23-26-000-2009-00268-01 (51.785) Demandante: Sánitas SA Reparación directa - apelación de sentencia

3

QUINTO: Que, una vez proferida la condena contra el Estado, por intermedio de la Nación – MPS, se cumpla efectivamente la sentencia respectiva y se efectúe el respectivo ajuste de dichas condenas, en la forma en que lo prescriben los artículos 177 y 178 del CCA.” (fls. 12 a 13 cdno. ppal. – mayúsculas fijas del original).

2. Hechos

Como fundamento fáctico las pretensiones la parte actora expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente:

1. El artículo 218 de la Ley 100 de 1993 creó el Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud sin personería jurídica ni planta de personal propia , que se maneja por encargo fiduciario de conformidad con lo establecido en el Estatuto Gen eral de la Contratación de la Administración

Pública.

1. Con el propósito de manejar la anterior cuenta se creó el Consorcio Fidufosyga 2005, encargado del recaudo, administración y pago de los recursos del Fosyga del Sistema General de Seguridad Social en Salud y a quien el 6 de noviembre de 2005

2005, encargado del recaudo, administración y pago de los recursos del Fosyga del Sistema General de Seguridad Social en Salud y a quien el 6 de noviembre de 2005 -mediante Contrato de Encargo Fiduciario no. 000242el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud) le otorgó la administración de los recursos del Fosyga para que recaudara, administrara los recursos y efectuara los pagos, giros y transferencias que correspondieran a la naturaleza y objeto del Fosyga.

1. Por lo anterior, la EPS S ánitas SA2, en el ámbito de sus responsabilidades y obligaciones (artículos 182 de la Ley 100 de 1993 y 7 del Dec reto 816 de 1998) dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud circunscritas a las prestaciones asistenciales y económicas que se encuentran incluidas en el Plan Obligatorio de Salud (POS), estableció mecanismos para la prestación asistencial de aquellos servicios y medicamentos no incluidos en el POS y que se brindaron bien por recomendación de dictámenes de comités técnicos científicos (CTC) o en cumplimiento de fallos de acciones de tutela, servicios que como no se encuentran

2 Entidad Promotora de Salud perteneciente al régimen contributivo del Sistema Genera l de Seguridad Social en Salud, constituida en el año 1995 en los términos del Libro II de la Ley 100 de 1993.Expediente: 25000-23-26-000-2009-00268-01 (51.785) Demandante: Sánitas SA Reparación directa - apelación de sentencia

4 dentro del ámbito de sus responsabilidades y funciones son susceptibles de recobro

Demandante: Sánitas SA Reparación directa - apelación de sentencia

4 dentro del ámbito de sus responsabilidades y funciones son susceptibles de recobro ante el Fosyga por parte de la EPS.

1. Para efectuar los respectivos recobros ante el Fosyga la EPS Sánitas SA debía diligenciar los siguientes formatos: i) MYT-01 por concepto de medicamentos no incluidos en el POS y ordenados por los CTC; ii) MYT-02 por concepto de fallos de tutela; iii) MYT -03 por remisión de documentación sobre recobros de medicamentos, servicios médicos y prestación del servicio de salud No POS y fallos de tutela con estado de aprobación condicionada y, iv) MYT-04 para presentar las correspondientes objeciones del consorcio por devolución o rechazó de los recobros.

1. El Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de la Salud) m ediante Resolución no. 2949 de 2003 estableció el procedimiento para el recobro ante el Fosyga y aunque no señaló el término dentro del cual se debía efectuar el pago, lo cierto es que a través de la Resolución no. 2933 de 2006 dispuso que el Fosyga tenía un plazo máximo y perentorio de dos (2) meses contados a partir de la radicación de la solicitud de recobro por parte de las EPS para realizar el respectivo estudio e informar a estas sobre el resultado, término que no tuvo modificación alguna en la Resolución no. 3099 de 2008 pues, esta última precisó que el ministerio o la entidad que se definiera para tal efecto tenía dos (2) meses para estudiar la procedencia y el pago de las solicitudes de recobro.

alguna en la Resolución no. 3099 de 2008 pues, esta última precisó que el ministerio o la entidad que se definiera para tal efecto tenía dos (2) meses para estudiar la procedencia y el pago de las solicitudes de recobro.

Adicionalmente, las referidas Resoluciones números 2933 de 2006 y 3099 de 2008 en los artículos 23 y 24, respectivamente, disponen que el Ministerio de la Protección Social o la entidad que se defina para el efecto contará con un (1) mes para informarle a la entidad recobrante la respuesta a la objec ión presentada y de levantarse la glosa proceder al pago inmediato.

1. El 11 de septiembre de 2006 , el entonces Ministerio de la Protección Social convocó a una mesa de trabajo con el fin de revisar los recobros rechazados , devueltos y/o reliquidados para establecer la pertinencia de las causales invocadas por el consorcio, de dicha labor se obtuvo como resultado la autorización para que SÁNITAS SA presentara los respectivos recobros, no obstante, el Consorcio Fidufosyga 2005 incumplió sistemáticamente los plazos únicos y perentorios de dos (2) meses para realizar los pagos de las solicitudes de recobro que cumplían conExpediente: 25000-23-26-000-2009-00268-01 (51.785) Demandante: Sánitas SA Reparación directa - apelación de sentencia

5 los requisitos y de un (1) mes para responderle a la EPS las objeciones a las glosas presentadas y para luego proceder al pago.

1. De conformidad con el artículo 4 del Decreto 1281 de 20023 “el incumplimiento

5 los requisitos y de un (1) mes para responderle a la EPS las objeciones a las glosas presentadas y para luego proceder al pago.

1. De conformidad con el artículo 4 del Decreto 1281 de 20023 “el incumplimiento del plazo previsto para el pago o giro de los recursos del sector salud a las EPS causa intereses moratorios a favor de EPS Sanitas SA” (fl. 7 cdno. ppal.), es decir, que todos los recursos del sector salud que sean pagados en forma extemporánea incluidos aquellos destinados al pago de recobros en virtud de dictámenes de los CTC y fallos de tutela se encuentran sujetos al pago de intereses moratorios, por cuanto, conforme al artículo 1 º del referido decreto a las EPS no se les puede afectar su derecho a recibir el pago de los servicios a su cargo de manera pronta y oportuna, de modo que, cuando las EPS presentan sus cuentas que (i) no han sido glosadas o (ii) que siendo glosadas estas son resueltas por parte de la EPS o (iii) que las glosas fueren infundadas, y el Consorcio haya realizado el pago correspondiente, las recobrantes tienen derecho al reconocimiento y pago de intereses a partir del vencimiento de los plazos que la citada norma establece para resolver las solicitudes de recobro.

1. Por lo anterior, la EPS demandante considera que los intereses de mora adeudados por el Fosyga comprendidos entre el vencimiento del plazo que tenían para pagar las solicitudes de recobro y la fecha efectiva de pago ascienden a la suma de tres mil cincuenta y tres millones setecientos veintiocho mil setecientos once pesos ($3.053’728.711), cálculo que realizó luego de aplicar el Decreto 1281

para pagar las solicitudes de recobro y la fecha efectiva de pago ascienden a la suma de tres mil cincuenta y tres millones setecientos veintiocho mil setecientos once pesos ($3.053’728.711), cálculo que realizó luego de aplicar el Decreto 1281 de 2002 y las normas que regulan la tasa de interés moratorio (artículos 634 y 635 del Estatuto Tributario) para el pago de las obligaciones sobre impuestos administrados por la DIAN.

1. Los demandados Ministerio de Protección Social y los miembros Consorcio Fidufosyga 2005 son solidariamente responsables por la “falla en el servicio por el incumplimiento de sus deberes legales y contractuales, lo cual ha ocasionado un daño antijurídico a la parte actora por recibir tardíamente los recobros sin el reconocimiento y pago de los intereses de mora respectivos” (fl. 15 cdno. ppal.).

3 “Por medio del cual se expiden las normas que regulan los flujos de caja y la utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector salud y su utilización en la prestación de los servicios de salud a la población del país”.Expediente: 25000-23-26-000-2009-00268-01 (51.785) Demandante: Sánitas SA Reparación directa - apelación de sentencia

6 9) El perjuicio reclamado se encuentra demostrado con la falla en el servicio originada en la actuación irregula r de la autoridad pública que produjo el daño contrario a derecho y que afectó su patrimonio en la suma antes referida, toda vez que la omisión de su deber de pagar oportunamente los recobros por concepto de CTC y fallos de tutela causó los intereses moratorios que se pretenden con la acción

contrario a derecho y que afectó su patrimonio en la suma antes referida, toda vez que la omisión de su deber de pagar oportunamente los recobros por concepto de CTC y fallos de tutela causó los intereses moratorios que se pretenden con la acción de reparación directa de la referencia.

3. Contestación de las entidades demandadas

Por auto del 2 de julio de 2009, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca 4 admitió la demanda y ordenó la notificación de los representantes legales de las entidades demandadas (fls. 29 a 30 cdno. ppal.).

3.1 Nación – Ministerio de Salud y Protección Social

La Nación – Ministerio de Salud y Protección Social se opuso a las pretensiones de la demanda (fls. 141 a 150 cdno. ppal.) y esgrimió los siguientes argumentos de réplica:

1. El hecho de que se hubiese efectuado el pago de los citados recobros en manera alguna conlleva , como erróneamente lo manifiesta la demandante, el deber de cancelar los intereses moratorios a que alude el Decreto 1281 de 2002, pues, las disposiciones co ntenidas en este se dictaron por el Gobierno Nacional para los actores del sistema “dentro de los cuales en manera alguna podría asumirse que se entendía inmerso el Ministerio de Protección Social – Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga, como entidad a la que debía aplicarse el decreto en cita, y con él su artículo 4º, correspondiente al reconocimiento y pago de intereses moratorios, más aún si se tiene en cuenta que dicho decreto ni siquiera contempla la acepción de recobros” (fl. 146 cdno. ppal.)

él su artículo 4º, correspondiente al reconocimiento y pago de intereses moratorios, más aún si se tiene en cuenta que dicho decreto ni siquiera contempla la acepción de recobros” (fl. 146 cdno. ppal.)

1. De la lectura del artículo 1º del referido decreto no se deducía que cobijara al ministerio, por cuanto este no genera, recauda, presupuesta, gira o administra

4 El asunto de la referencia en principio fue conocido por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, posteriormente, en cumplimiento de los Acue rdos no. (s) PSAA-129461 Y PSAA12-9524 del Consejo Superior de la Judicatura, el 3 de julio de 2012 los procesos a cargo de la referida Subsección A tramitados en vigencia del Código Contencioso Administrativo fueron reasignados a la Subsección B de la Sec ción Tercera de dicha Corporación (fl. 218 cdno. ppal.).Expediente: 25000-23-26-000-2009-00268-01 (51.785) Demandante: Sánitas SA Reparación directa - apelación de sentencia

7 recursos del sector salud, ya que la administración de los recursos del Fosyga conforme con lo previsto en el artículo 218 de la Ley 100 de 1993 se efectúa a través del correspondiente contrato de encargo fiduciario.

1. Cuando el artículo 4 del Decreto 1281 de 2002 se pronuncia sobre la obligación de reconocer intereses moratorios, dispone que ello procede en el evento de que se incumplan los plazos previstos en el mismo para el pago o giro de los recursos

1. Cuando el artículo 4 del Decreto 1281 de 2002 se pronuncia sobre la obligación de reconocer intereses moratorios, dispone que ello procede en el evento de que se incumplan los plazos previstos en el mismo para el pago o giro de los recursos allí contemplados, términos que según el decreto en cita en el i) artículo 7 “no cobija a los recobros presentados por las Entidades Promotora de Salud” ya que, “alude específicamente a pago de intereses en el trámite de cuentas presentadas por los ‘prestadores de los servicios de salud’, tanto a las EPS como al Fosyga, este último evento que debe entenderse referido exclusivamente a las reclamaciones por concepto de eventos catastróficos y terroristas a cargo de la subcuenta ECAT, habida consideración que solo este tipo de recobros pueden ser tr amitados directamente por los prestadores de servicios de salud ante el Fosyga” (fl. 147 cdno. ppal.); ii) además, el artículo 9 prevé la oportunidad dentro de la cual EPS deben trasladar o cancelar al Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga la totalidad de la diferencia entre el valor de las cotizaciones y las Unidades de Pago por Capitación y, iii) el artículo 10 establece la oportunidad de que disponen tanto las EPS como a las demás entidades obligadas a compensar para trasladar al Fosyga los recursos del punto de solidaridad destinado al régimen subsidiado.

1. En suma, los intereses moratorios deben emanar de una norma legal, hecho que no se presenta en este caso concreto, toda vez que el Decreto 1281 de 2002 e n modo alguno le fijó al M inisterio de Protección Social un término para el pago de

no se presenta en este caso concreto, toda vez que el Decreto 1281 de 2002 e n modo alguno le fijó al M inisterio de Protección Social un término para el pago de los recobros, máxime cuando dicho decreto ni siquiera hace alusión alguna a la expresión “recobros”, de manera que la disposición contenida en el artículo 4 del mismo no es aplicable al asunto de la referencia, especialmente porque dicha norma supedit ó su cancelación al hecho de que se hubiesen incumplido los términos allí fijados para el pago o giro de los recursos y no previó una oportunidad para que se realizara el pago que, como tal haga viable jurídicamente la aplicación de la referida sanción moratoria.

1. Si bien en las referidas Resoluciones números 2933 de 2006 y 3099 de 2008 se señaló un término para el proceso de auditoría y pago de los recobros, también loExpediente: 25000-23-26-000-2009-00268-01 (51.785) Demandante: Sánitas SA Reparación directa - apelación de sentencia

8 es que allí no se previó un efecto o sanción alguna para el evento en que los pagos se realizaran por fuera del plazo establecido en las mismas, por cuanto, se reitera, el Decreto 1281 de 2002 no contempló término alguno para el pago de los recobros y por consiguiente mal podría aplicar se al caso de la referencia la disposición establecida en el artículo 4 de dicho decreto.

1. Propuso la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, pues, de acuerdo con las Resoluciones 2933 de 2006 y 3099 de 2008 el Ministerio de

establecida en el artículo 4 de dicho decreto.

1. Propuso la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, pues, de acuerdo con las Resoluciones 2933 de 2006 y 3099 de 2008 el Ministerio de Protección Social suscribió con el Consorcio Fidufosyga 2005 el Contrato Fiduciario no. 242 de 2005, es a este último a quien le corresponde realizar el estudio y pago de los recobros por medicamentos No POS y prestaciones por fallos de tutela.

3.2 El Consorcio Fidufosyga 2005

Los miembros del Consorcio Fidufosyga 2005 pidieron que se nieguen las súplicas de la demanda (fls. 1 51 a 174 cdno. ppal.), para lo cual aduj eron los siguientes argumentos:

1. El contrato no. 0242 de 2005 celebrado entre Ministerio de la Protección Social y el consorcio tiene la naturaleza de un contrato estatal de encargo fiduciario en los términos previstos en el artículo 218 de la Ley 100 de 1993 y regulado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 , razón por la cual su elemento esencial es la no transferencia de la propiedad de los bienes entregados, de manera que , por mandato legal solo se recibe el encargo para la administración o el manejo de los recursos y en tal virtud la entidad fiduciaria actúa como un simple mandatario, ya que en su ejecución se prevé para ella un control de la entidad estatal contratante, según los parámetros establecidos en la Constitución Política y en las normas vigentes sobre la materia, y en ese sentido su ámbito de acción está claramente delimitado y restringido.

según los parámetros establecidos en la Constitución Política y en las normas vigentes sobre la materia, y en ese sentido su ámbito de acción está claramente delimitado y restringido.

1. Mediante el encargo fiduciario no se transfiere a las fiduciarias consorciadas el dominio de los recursos del Fosyga ni se constituye con estos patrimonio autónomo, pues, el Ministerio de la Protección Social conserva la propiedad de los bienes entregados a Fidufosyga 2005, d e modo que como tiene objeto social exclusivo

(artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) solo puede desarrollar las operaciones autorizadas por la ley, lo que indica que sus límites seExpediente: 25000-23-26-000-2009-00268-01 (51.785) Demandante: Sánitas SA Reparación directa - apelación de sentencia

9 circunscriben: el primero, en relación con las facultades a la prohibición expresa de asumir responsabilidades mayores a las que la ley le fija y, el segundo, corresponde al dado por el contrato.

1. De las normas del Código de Comercio (art. 1266) aplicables al contrato de mandato se tiene que la capacidad del consorcio esta estrictamente delimitada por las instrucciones contractuales impartidas por el Ministerio de la Protección Social, para este caso concreto las precisadas en los actos administrativos por él expedidos, y que señalan l as limitaciones e instrucciones para el destino de los recursos del Fosyga que se destinan a pagar los recobros por tutelas y CTC, pues, de infringir por extralimitación las indicaciones de su contratante, el consorcio vería comprometida su responsabilidad contractual.

recursos del Fosyga que se destinan a pagar los recobros por tutelas y CTC, pues, de infringir por extralimitación las indicaciones de su contratante, el consorcio vería comprometida su responsabilidad contractual.

1. La Ley 100 de 1993 en consonancia con el Decreto 1283 de 1996 determinan las instancias competentes para determinar los criterios de manejo de los recursos del Fosyga, y en estas no se incluye la entidad fiduciaria, de lo que se deduce que esta no es más que una ejecutora de las decisiones que las entidades competentes adopten y les impartan.

1. El Ministerio de la Protección Social en diferentes foros, tanto judiciales como administrativos, ha expresado de manera clara y contundente que el artículo 4 del Decreto 1281 de 2002 (norma en la que la demandante funda sus pretensiones) no es aplicable para el pago de recobros por comités té cnico científicos y fallos de tutela, posición que, sin entrar a considerar si le asiste o no razón, corrobora fehacientemente que el consorcio no podría legalmente proceder al pago que reclama la parte actora, porque no solo no ha recibido instrucciones en este sentido por parte del Ministerio de la Protección Social, sino que, por el contrario, este se opone expresamente a ello.

1. Propuso las excepciones de : i) “falta de legitimación por pasiva del Consorcio Fidufosyga 2005”, porque e l consorcio actúa como encargado fiduciario de los recursos del Fosyga, los que no se transfieren a la entidad fiduciaria ni constituyen patrimonio autónomo debido a que su capacidad para actuar está delimitada por las instrucciones contractuales impartidas por el Ministerio de la Protección Social;

recursos del Fosyga, los que no se transfieren a la entidad fiduciaria ni constituyen patrimonio autónomo debido a que su capacidad para actuar está delimitada por las instrucciones contractuales impartidas por el Ministerio de la Protección Social; ii) “el consorcio Fidufosyga 2005 actuó en desarrollo de sus labores contractualesExpediente: 25000-23-26-000-2009-00268-01 (51.785) Demandante: Sánitas SA Reparación directa - apelación de sentencia

10 y legales”, razón por la cual ni S ánitas EPS ni ningún otro tercero se encuentra facultado para cuestionar el cumplimiento de las normas o para in tervenir en la relación contractual entre el Ministerio y el consorcio, por lo tanto, es ilegal pretender inducir al desconocimiento de los mandatos legales y al incumplimiento de un contrato legalmente celebrado; iii) “caducidad”, por cuanto la acumulación de las solicitudes de recobro cuyo pago reclama la actora no obsta para que cada una sea examinada a la luz de la norma que sobre caducidad de la acción de reparación directa prevé el CCA y, iv) “ejercicio abusivo de la jurisdicción – doble cobro”, toda vez que Sánitas EPS SA fue incluida como integrante de la acción de grupo que se tramita ante el Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá con número d e expediente 2010-0028, sin que a la fecha de respuesta a la demanda del proceso de la referencia esta haya solicitado su exclusión de dicho proceso.

3.3 Contestación del llamamiento de garantía

Por auto de 12 de mayo de 2011, la Subsección A de la Sección Tercera del

respuesta a la demanda del proceso de la referencia esta haya solicitado su exclusión de dicho proceso.

3.3 Contestación del llamamiento de garantía

Por auto de 12 de mayo de 2011, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió el llamamiento de garantía formulado por la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior SA – Fiducoldex a la Compañía Aseguradora AIG Colombia Seguros Generales SA (hoy Chartis Seguros Colombia SA) y ordenó la notificación de su representante legal (fls. 177 a 178 cdno. ppal.).

1. Chartis Seguros Colombia SA, en escrito presentado el 3 de agosto de 2011 (fls. 68 a 84 cdno. 3), en oposición a las pretensiones de la demanda y al llamamiento en garantía formuló las siguientes excep ciones: i) “genérica”, con fundamento en los artículos 305 y 306 del Código de Procedimiento Civil; ii) “inexistencia de siniestro por ausencia de responsabilidad legal” , debido a que el riesgo asumido por su representada fue el de responsabilidad civil profesional y en el presente caso no hay elemento alguno que demuestre la existencia de dicha responsabilidad; iii) “inexistencia de la obligación por riesgo no asumido”, porque el riesgo asumido se contrae a una responsabilidad especifica y no a una responsabilidad civil general, en consecuencia, como no se ha generado una pérdida financiera al asegurado, en caso de que resultare procedente el reconocimiento de intereses moratorios estos tendrían que ser asumidos necesariamente por el FOGAFIN y el Ministerio deExpediente: 25000-23-26-000-2009-00268-01 (51.785)

Demandante: Sánitas SA

tendrían que ser asumidos necesariamente por el FOGAFIN y el Ministerio deExpediente: 25000-23-26-000-2009-00268-01 (51.785) Demandante: Sánitas SA Reparación directa - apelación de sentencia

11 Protección Social; iv) “inexistencia de siniestro por exclusión de cobertura”, pues, si en gracia de discusión se aceptara la responsabilidad por falla en el servicio no habría cobertura por exclusión de cobertura; v) “prescripción”, en el evento que la reclamación se presentó ante el consorcio con dos años de anterioridad a la fecha de la formulación del llamado en garantía operó la prescripción que proviene de la acción derivada del contrato de seguros, según lo dispuesto en los artículos 1081 y 1131 del Código de Comercio y, vi) “falta de jurisdicción”, porque, como la relación jurídica sustancial existente entre Fiduc óldex SA y Chartis Seguros Colombia SA es eminentemente de derecho comercial, el conflicto que pudiere surgir entre las partes no puede ser definido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo porque la hipotética obligación de su representada sería frente a la fid uciaria por reembolso y no en favor de ninguna entidad estatal.

4. La sentencia de primera instancia

El 9 de abril de 2014 , la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo