CE - 250002326000200900640011SALVAMENTODEV20230626091115

Radicado: 25000-23-26-000-2009-00640 01 (47073)

Demandantes: Jhon Alexander Correa Santamaría y otro

1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

Radicación: 25000-23-26-000-2009-00640 01 (47073)

Demandantes: Jhon Alexander Correa Santamaría y otro

Demandado: Ministerio de Defensa – Armada Nacional

Acción: Reparación directa

Tema: Responsabilidad porque un conscripto desarrolló una enfermedad

(varicocele) durante su servicio militar. No debió condenarse a la Armada Nacional porque la parte actora alegó que el daño fue causado por una falla médica y no probó esta afirmación. No era procedente aplicar un régimen de resp onsabilidad objetivo por el hecho de ser conscripto , como lo hizo la decisión mayoritaria , porque esta imputación no fue hecha en la demanda.

Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz

No estoy de acuerdo con la decisión de condenar a la Armada Nacional, porque la fuente del daño alegada por la parte actora fue una falla médica. El actor afirmó que la cirugía que le practicaron los médicos de la Armada y, en general , la atención médica prestada por esta entidad para curarlo de su enfermedad varicocele, fue deficiente y le causó lesiones permanentes en su testículo

que la cirugía que le practicaron los médicos de la Armada y, en general , la atención médica prestada por esta entidad para curarlo de su enfermedad varicocele, fue deficiente y le causó lesiones permanentes en su testículo izquierdo. La parte actora no probó esta imputación de responsabilidad. Y la decisión mayoritaria decidió condenar a la Armada Nacional con fundamento, no en esta situación fáctica planteada, sino invocando un régimen objetivo de responsabilidad por el hecho de que el actor era conscripto cuando fue diagnosticado. De esta manera, modificó la causa petendi para condenar a la entidad.

1.- En la demanda se invocó como fuente del daño una falla médica, no el hecho de que la víctima fuera conscripta. Y la Sala condenó a la Armada Nacional con fundamento en esta última condición. En la sentencia de la que me aparto , se afirma:Radicado: 25000-23-26-000-2009-00640 01 (47073)

Demandantes: Jhon Alexander Correa Santamaría y otro

2 <<La entidad demandada está llamada a responder, bien sea porque por causa de la conscripción su condición médica empeoró, derivando en el diagnóstico de varicocele, las secuelas y finalmente en la orquiectomía izquierda [la cirugía] o porque incorporó al servicio a una persona que no era apta, lo que configuraría una omisión de su parte (…)

El primero de los supuesto está acreditado (…) El hecho de que el 2 de abril de 2007 durante ejercicios militares, Jhon Alexander se golpeara el testículo izquierdo y que, un mes y medio después, f uera diagnosticado y operado de

El primero de los supuesto está acreditado (…) El hecho de que el 2 de abril de 2007 durante ejercicios militares, Jhon Alexander se golpeara el testículo izquierdo y que, un mes y medio después, f uera diagnosticado y operado de varicocele (…) con todas las secuelas reseñadas, permiten inferir razonablemente que la conscripción fue la causa determinante en el agravamiento de su estado de salud, más aún si se tiene en cuenta que la atención médica siempre estuvo asociada al testículo izquierdo.

El segundo supuesto guarda relación un reciente pronunciamiento de esta Subsección en el que se destacó la importancia de los exámenes de aptitud psicofísica, tanto al ingreso como a la finalización de la conscripción, porque permiten contrastar el estado de salud entre los dos momentos. Aunque estos documentos no fueron allegados al proceso, en este punto la Sala comparte el análisis realizado por le Ministerio Público en segunda instancia>>.

2.- No comparto esta decisión porque tiene como fundamento dos situaciones fácticas -una caída durante un entrenamiento y un cambio en los exámenes de entrada y salida de un conscriptoque no fueron planteadas en la demanda. Los exámenes psicofísicos de entrada y salida no hacían parte de la imputación de la parte actora y , tanto es así , que ni siquiera obran en el expediente , como lo reconoce la decisión. Y si se revisa el texto de la demanda, en ningún momento se menciona una caída ocurrida el 2 de abril de 2007 como causa del daño reclamado. Por el contrario, la parte actora sí afirma a lo largo de su escrito que:

<<32. Durante todo el lapso de tiempo en el cual el Joven Jhon Alexander Correa

reclamado. Por el contrario, la parte actora sí afirma a lo largo de su escrito que:

<<32. Durante todo el lapso de tiempo en el cual el Joven Jhon Alexander Correa Santamaría prestó su servicio militar, más de la mitad d el periodo transcurrió entre incapacidades y visitas al médico, sin que la ARMADA NACIONAL hubiese hecho algo tendiente a lograr la reparación del daño causado con la intervención quirúrgica ambulatoria (…) 34. La mala intervención quirúrgica aunada al com portamiento irregular de las entidades prestadoras del servicio médico militar ha ocasionado no solo un dolor perenne en el cuerpo del ex infante de marina, sino también una honda desilusión pues su problema físico ha truncado sus sueños como aspirante de cadete (…)>> (énfasis propio).

3.- Incluso, la parte actora solicitó que se declarara lo siguiente:

<<1.3. Que se declare que el señor [Jhon] Alexander Correa Santamaría fue intervenido quirúrgicamente (procedimiento ambulatorio de Varicocelectomía Izquierda) sin las condiciones de calidad e idoneidad habituales para este tipo de operación por el Centro de Medicina Naval de la Armada Nacional>> (énfasis propio).

4.- La Sala Plena del Consejo de Estado ya ha precisado que el juez no puede modificar el régimen de imputación de responsabilidad invocado en la demandaRadicado: 25000-23-26-000-2009-00640 01 (47073)

Demandantes: Jhon Alexander Correa Santamaría y otro

3 cuando esto implique modificar la situación fáctica que lo justifica. El fundamento de lo anterior es evidente: es muy diferente defenderse frente a una falla médica

Demandantes: Jhon Alexander Correa Santamaría y otro

3 cuando esto implique modificar la situación fáctica que lo justifica. El fundamento de lo anterior es evidente: es muy diferente defenderse frente a una falla médica a defenderse de una imputa ción de responsabilidad por estar a cargo de un conscripto. Cambiar este fundamento o, más precisamente, la situación fáctica que justifica la imputación de responsabilidad, vulnera el derecho de defensa y contradicción de la entidad. Al respecto, dice la Sala Plena:

<<Los hechos son la causa petendi de la demanda, en cuanto configuran la causa jurídica en que se fundamentó el derecho objeto de las pretensiones y por eso, desde el punto de vista procesal, su afirmación constituye un acto jurídico que tiene la trascendencia y alcance de definir los términos de la controversia y por lo tanto el alcance de la sentencia, y deben ser objeto del debate durante el proceso, para que si al final se encuentran debidamente probados puedan prosperar las peticiones de l a demanda, ya que respecto de ellos debe pronunciarse el juzgador en perfecta congruencia (artículo 170 C.C.A.) (…)

La Sala precisa que sí es posible en materia de juicios de responsabilidad extracontractual del Estado la aplicación del principio de iura novit curia, pero siempre teniendo en cuenta que a través de él no se puede llegar a la modificación de los fundamentos fácticos de la pretensión, expuestos en el libelo, los cuales constituyen su causa pretendi y son los precisados por el actor y no otros (…)

En el caso de la providencia objeto del recurso de súplica, la Sección Tercera de la Corporación, con invocación del principio iura novit curia, no cambió los

actor y no otros (…)

En el caso de la providencia objeto del recurso de súplica, la Sección Tercera de la Corporación, con invocación del principio iura novit curia, no cambió los fundamentos de derecho de la demanda, sino sus fundamentos de hecho; en efecto, consideró que había falla en el servicio, teoría jurídica que también había sido planteada en la demanda, pero cambió el fundamento de hecho que el actor invocó, como fue la existencia de una omisión de las autoridades de policía, al permitir que el agente saliera de vacaciones portando el arma de dotación oficial con que causó el perjuicio, hecho que debía ser probado, [y se cambió] por una presunción no prevista en el ordenamiento jurídico, con lo cual, a juicio de la Sala cambió la causa pretendi de la demanda (…)>>

5.- Los fundamentos fácticos de la pretensión de responsabilidad en este caso se relacionaban con las secuelas causadas por una falla médica ; y la Sala modificó lo anterior por una presunción de responsabilidad no invocada en la demanda, basada en la condición de conscripto de la víctima y un régimen objetivo de responsabilidad.

6.- Por último, no estoy de acuerdo con la decisión de conceder las pretensiones de la demanda porque la parte actora no probó que la deficiente atención médica hubiera sido la causa de las secuelas permanentes que sufrió la víctima en su testículo izquierdo. La decisión que había que tomar en este caso era aquella que tomó el tribunal: negar las pretensiones de la demanda por falta de prueba. En efecto, p ara acreditar que la falla médica fue la causante de las secuelas, se

tomó el tribunal: negar las pretensiones de la demanda por falta de prueba. En efecto, p ara acreditar que la falla médica fue la causante de las secuelas, se necesitaba un dictamen pericial o un concepto méd ico que no obra en el expediente. Y vale la pena resaltar lo que un médico tratante de la víctima declaróRadicado: 25000-23-26-000-2009-00640 01 (47073)

Demandantes: Jhon Alexander Correa Santamaría y otro

4 sobre la cirugía realizada por la Armada Nacional, centro de la imputación de responsabilidad del actor: <<el procedimiento fue usual, sin ningún tipo de complicación durante el acto quirúrgico y en el posoperatorio>>.

Fecha ut supra, Con firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado