CE - 250002326000200900862011SENTENCIA20220324160015

---- - --- Radicado: 25000-23-26-000-2009-00862-01 (52546)

Demandante: Jaime Parra P. y Cía Ltda. y otro

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)

Radicación: Demandante:

Demandado: Referencia: Temas: 25000-23-26-000-2009-00862-0'1 (52546)

Jaime Parra P. y CÍA L TDA. y otro Bogotá D.C. -fondo de Educación y Seguridad Vial (FONDATT) Controversias contractuales Conciliación prejudicial. Liquidación bilateral y unilateral del contrato. Cómputo de plazos de días en el cumplimiento de obligaciones derivadas de :·contratos estatales. Llamamiento en garantía con fines de repetición. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA 1 La Sala decide el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia del 12 de junio de 2014 del Tribunal Administrativo de Cundir/amarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, que accedió parcialmer)te a las pretensiones de la demanda. l. SINTESIS DEL CASO Las sociedades demandantes, integrantes de un Consorcio, celebraron un co,íltrato de obra con el entonces Fondo de Educación y Seguridad Vial, con el objeto de diseñar y construir intersecciones viales en varios puntos de Bogotá. Pese a que el contratista

Las sociedades demandantes, integrantes de un Consorcio, celebraron un co,íltrato de obra con el entonces Fondo de Educación y Seguridad Vial, con el objeto de diseñar y construir intersecciones viales en varios puntos de Bogotá. Pese a que el contratista cumplió cabalmente sus obligaciones contractuales, la entidad contratante demoró los pagos del anticipo, de actas parciales y de una suma retenida por garantía, equivalente al 5% del valor del contrato. ¡ Las sociedades integrantes del consorcio contratista pretenden que se dE;lclare el incumplimiento contractual de la entidad contratante y que, en consecuenqia, sean reconocidos los intereses moratorias por el pago inoportuno. Por su parte, la 1 demandada llamó en garantía con fines de repetición a cuatro exfuncionaiios que, según indica, están llamados a responder por el atraso en los pagos al Consbrcio.

11. ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2.1.1. El diecinueve (19) de octubre de dos mil nueve (2009), las sociedades Jaime Parra P y Cía Ltda. e Inversiones Antri Ltda., que conformaron el Consorcio el.e. 2004

Página 1 de 22Radicado: 25000-23-26-000-2009-00862-01 ( 52546) Demandan te: Jaime Parra P. y Cía Ltda. y otro (en adelante, "el Consorcio"), demandaron1 al Fondo de Educación y Seguridad Vial (en adelante, "el Fondo" o "FONDATT") en ejercicio de la acción de controversias contractuales, con las siguientes pretensiones principales: "Primera. Que se declare a la SECRETARIA DISTRITAL DE MOVILIDAD y al

(en adelante, "el Fondo" o "FONDATT") en ejercicio de la acción de controversias contractuales, con las siguientes pretensiones principales: "Primera. Que se declare a la SECRETARIA DISTRITAL DE MOVILIDAD y al FONDO DE EDUCACIÓN VIAL - FONDATTDE LA SECRETARÍA DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE DE BOGOTÁ D.C. hoy denominado FONDO DE EDUCACIÓN VIAL­ FONDA TTEN LIQUIDACIÓN, responsable del incumplimiento del contrato de Obra No. 134 de 2004 del 16 de Diciembre de 2004, su Adicional No. 1, del 15 de septiembre de 2005, y su Prórroga No. 2, del 15 de diciembre de 2005, por no haberse pagado al contratista en los términos estipulados, las cuentas No. 4, 7 y 8 anticipo de la Adición al Contrato de Obra No. 134 del 15 de septiembre de 2005 y la retención en garantía correspondiente al cinco por ciento (5%) del contrato. Segunda. Como consecuencia de la declaración de responsabilidad por incumplimiento de las entidades demandadas, se les condene a pagar por concepto de intereses moratorias por la suma de TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UN PESOS CON VEINTINUEVE CENTAVOS ($379'685.661,29), o lo que resulte probado en el proceso, suma esta respecto de la cual debe hacerse el respectivo ajuste monetario, de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor (IPC), certificado por la autoridad competente, desde el momento de la presentación de esta demanda hasta que se produzca el pago total de la indemnización reclamada, discriminada así:

de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor (IPC), certificado por la autoridad competente, desde el momento de la presentación de esta demanda hasta que se produzca el pago total de la indemnización reclamada, discriminada así: a) Intereses moratorios en el pago de las cuentas No. 4, 7 y 8, así como lo correspondiente a la actualización del capital por el período y cantidádes que se relacionan: Cuenta Valor Neto a Fecha de pago Fecha de pago Tiempo de pagar según efectivo mora en el contrato ºªªº Cuenta No. 4 $675'8 62. 328 ,oo 24122005 02-01 -2006 9 dias Cuenta No. 7 $329'6 93. 537, 00 05-03 -2006 28082006 176 dias Cuenta No. 8 $552'671. 993 ,oo 05 03-2006 12-04-2006 38 dias b) Intereses moratorios en el pago del anticipo de la Adición al Contrato de Obra No. 134 de 2004 del 15 de septiembre de 2005, así como lo correspondiente a la actualización del capital, Cuenta Valor Neto a Fecha de pago Fecha de pago Tiempo de pagar según efectivo mora en el contrato pago Anticipo de la $326 '000.000,oo 01 -1 0 2005 28 08 2006 331 días Adición al Contrato c) Intereses moratorios por el retardo en el pago del 5% de retención en garantía. Cuenta Valor Neto a Fecha de pago Fecha de pago Tiempo de pagar según efectivo mora en el contrato ºªªº Retención por $244'500. 000, 00 07 Feb 2006 11 - 09-2008 948 dias

Cuenta Valor Neto a Fecha de pago Fecha de pago Tiempo de pagar según efectivo mora en el contrato ºªªº Retención por $244'500. 000, 00 07 Feb 2006 11 - 09-2008 948 dias aarantia (5%) 1 F. 12-30, c. 1. Página 2 de 22Radicado: 25000-23-26-000-2009-00862-Q1 (52546)

Demandante: Jaime Parra P. y Cía Ltda. y otro

1 Adicionalmente, las demandantes pretenden que, como consecuencia del incumplimiento, la parte demandada sea condenada al pago de los p(lrjuicios causados por haber privado a los actores "de la posibilidad de disponer y de re;ducirles el capital de trabajo causando con ello la pérdida de oportunidad de invertir y mantener el crecimiento de su empresa y como consecuencia la obtención de utilidadefi que le hubiese generado el hecho de participar en el mercado", cosa que no se logró por los pagos tardíos. Tales perjuicios los tasó en la suma de $8.563'905.396. 2.1.2. De forma subsidiaria, la parte actora pretende que se declare el desequilibrio económico y el enriquecimiento sin justa causa de la entidad contratante, por fio pagar las sumas mencionadas en las pretensiones principales. 1 2.1.3. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la demandante enuhcia, en síntesis, los siguiente: l 2.1.3.1. El FONDATT y el Consorcio suscribieron el contrato de obra úm.134 1 de 2004 ("Contrato 134 de 2004"), cuyo objeto era el diseño y la construcción de obras civiles para la semaforización de nuevas intersecciones viales en la

de 2004 ("Contrato 134 de 2004"), cuyo objeto era el diseño y la construcción de obras civiles para la semaforización de nuevas intersecciones viales en la ciudad de Bogotá. 2.1.3.2. La ejecución contractual tuvo lugar entre el 1° de marzo de 2005 y el 8 ' de enero de 2006, fecha en que fue suscrita el acta de terminación. 2.1.3.3. En el acta de terminación se hizo referencia a las actas de corte parcial de obra, radicadas por el Consorcio para que la entidad efectuara su pago, con constancia de que: (i) estaban pendientes de pago las actas de corte fi y 8, así como la devolución del porcentaje retenido por garantía; y (ii) en el 1:1ª9º del acta 4 "se presentó una mora de 9 días". 2.1.3.4. Las demoras en los pagos se produjeron por causas ajenas al actuar del consorcio contratista. : . 1 2.1. 3.5. Pese a las múltiples reclamaciones elevadas a la administración, en el acta de liquidación de mutuo acuerdo, suscrita el 18 de octubre de 2007, la entidad contratante no reconoció los valores adeudados por intereses de mora en el pago de las actas parciales, ni efectuó el pago de la retención por garantía. Tales salvedades constaron en el acta. 2.1.3.6. La mora en el pago ocasionó graves consecuencias para las sociedades que conformaron el C'onsorcio, particularmente en el crepimiento económico esperado y el ingreso de utilidades. 2.2. Trámite procesal relevante

2.1.3.6. La mora en el pago ocasionó graves consecuencias para las sociedades que conformaron el C'onsorcio, particularmente en el crepimiento económico esperado y el ingreso de utilidades. 2.2. Trámite procesal relevante 2.2.1. El 1 O de diciembre de 2009, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca! admitió la demanda2, y ordenó que se notificara a las entidades demandadas y al agente del Ministerio Público. 1 2 F. 33, c. 1. Pál gina 3 de 22Radicado: 25000-23-26-000-2009 -00862 -01 (52546) Demandante: Jaime Parra P. y Cía Ltda. y otro 2.2.2. La Secretaría de Hacienda de Bogotá , a cargo de la representación judicial del Fondo, contestó la demanda oponiéndose a todas las pretensiones formuladas3. En dicha oportunidad, esta demandada pidió que los señores Justo Germán Bermúdez Gross, Martha Elena Gálvez Rey y Martha Yolanda Ciro Flórez, ex funcionarios del Fondo; y el señor Luis Carlos Daza Velásquez, quien se encargó de la supervisión del contrato, fueran llamados en garantía con fines de repetición. El Tribunal accedió a esta petición4. Por su parte, la Secretaría Distrital de Movilidad del Distrito Capital propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva5. 2.2.3. En la etapa para presentar alegatos de conclusión en primera instancia6, expusieron su postura la parte demandante7 y la entidad demandada8; los llamados en garantía, Martha Yolanda Ciro Flórez9, Martha Elena Gálvez Rey1 º y Justo Germán

expusieron su postura la parte demandante7 y la entidad demandada8; los llamados en garantía, Martha Yolanda Ciro Flórez9, Martha Elena Gálvez Rey1 º y Justo Germán Bermúdez Gross11. El agente del Ministerio Público 12 formuló concepto, sugiriendo que fueran estimadas las pretensiones 1 3. 2.2.4. En sentencia de primera instancia14 del 12 de junio de 2014, el a quo decidió: "PRIMERO: DECLARAR ta falta de legitimación en ta causa por pasiva de BOGOTÁ

DISTRITO CAPITAL.

SEGUNDO: DECLARAR et incumplimiento del Contrato de Obra No. 134 de 16 de diciembre de 2004 suscrito entre et FONDO DE EDUCACIÓN Y SEGURIDAD VIAL FONDA TT y el Consorcio OC-2004, integrado por tas sociedades JAIME PARRA P. Y CIA L TOA. e INVERSIONES ANTRI L TOA, por parte de la Entidad Pública contratante.

TERCERO: CONDENAR EN ABSTRACTO al FONDO DE EDUCACIÓN Y SEGURIDAD VIAL FONDA TT, representado por ta Secretaría de Hacienda Distritat, a pagar a las sociedades JAIME PARRA P. Y C/A L TOA. e INVERSIONES ANTRI L TOA, integrantes del Consorcio OC-2004, ta suma correspondiente a tos intereses por mora

en el pago de tas cuentas No. 4 del 25 de noviembre de 2005, No. 7 del 6 de febrero de 2006, y No. 8 del 6 de febrero de 2006, y de la retención de ta garantía equivalente al 5% del valor total del Contrato de Obra No. 134 del 16 de diciembre de 2004, cuya

de 2006, y No. 8 del 6 de febrero de 2006, y de la retención de ta garantía equivalente al 5% del valor total del Contrato de Obra No. 134 del 16 de diciembre de 2004, cuya liquidación deberá adelantarse incidentalmente, al tenor del artículo 172 del Código Contencioso Administrativo.

CUARTO: NEGAR et reembolso de tos dineros que deba cancelar el FONDO DE EDUCACIÓN Y SEGURIDAD VIAL FONDATT con ocasión de la presente providencia por parte de tos llamados en garantía[ ... ].

QUINTO: NEGAR tas demás pretensiones de ta demanda. [ ... ]". 3 F. 47-63, c. 1.

4F.111-114,c. 1. 5 F. 67-69, c. 1. 6 Abierta por el Tribunal mediante auto del 21 de febrero de 2014: f. 209,'c.1. 7 F. 446-464, c. 1. 8 F. 465-471, c. 1. 9 F. 420-432, c. 1. 1° F. 433-443, c. 1. 11 F. 472-482, c:1. 12 La entonces Procuradora Doce Judicial 11 Administrativa Delegada ante el Tribunal, Rosa Emma Alonso Cañón. 13 F. 485-493, c. 1. 14 F. 461-474, c. ppal. Página 4 de 22Radicado: 25000-23-26-000-2009-00862-01 ( 52546) Demandante: Jaime Parra P. y Cía Ltda. y otro 2.2.5. La Secretaría de Hacienda de Bogotá, como representante judicial de los asuntos que cursan contra el FONDATT, interpuso recurso de apelación contra esta

Demandante: Jaime Parra P. y Cía Ltda. y otro 2.2.5. La Secretaría de Hacienda de Bogotá, como representante judicial de los asuntos que cursan contra el FONDATT, interpuso recurso de apelación contra esta decisión15. Esta Corporación lo concedió mediante auto16 del 19 de noviembre de 2014. 2.2.6. El 3 de septiembre de 2014, el despacho sustanciador abrió la etapa para presentar los alegatos de conclusión en segunda instancia17 _ En esta ocasión presentaron sus argumentos de cierre: los llamados en garantía, Bermúdez Gross18 y Gálvez Rey19; la entidad demandada20 y las sociedades actoras21. El agente del Ministerio Público ante esta Corporación guardó silencio.

111. CONSIDERACIONES 3.1. Presupuestos de la sentencia de mérito 3.1.1. Esta jurisdicción conoce el presente asunto, en virtud del articulo 82 del Código Contencioso Administrativo ("CCA"), modificado por el artículo22 1 de la Ley 1107 de 2006, vigente para la época en que fue presentada la demanda, toda vez que la parte demandada, actualmente liquidada, era un establecimiento público descentralizado del

orden distrital de Bogotá23. La Sala es competente, por tratarse de un asLJnto con vocación de doble instancia por el factor cuantía24-25. 15 F. 479-487, c. ppal 16 F. 497-498, c. ppal. 17 F. 504, c. ppal. 18 F. 505-518, c. ppal. 19 F. 519-526, eppal. 2º F. 527-538, c. ppal.

16 F. 497-498, c. ppal. 17 F. 504, c. ppal. 18 F. 505-518, c. ppal. 19 F. 519-526, eppal. 2º F. 527-538, c. ppal. 21 F. 539-547, c. ppal. 22 "Articulo 82. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controvers'as y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley." 23 Acuerdo Distrital 9 del 2 de mayo de 1989. "Artículo 1º.- Transformarse el actual Fondo Rotatorio de Seguridad Vial del DA TT, adscrito al Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte de Bogotá, en un establecimiento público descentralizado del orden distrital con Personería Jurídica autonomía Administrativa y patrimonio independiente que se denominará Fondo de Educación y Seguridad vial del DATT - FONDATT'. https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisiur/normas/Norma1 .jsp?i=534&d1=S 24 CCA. Artículo 129 (subrogado por el articulo 37 de la Ley 446 de 1998): "El Consejo de Estado, er> Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de

Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión." 25 Según el artículo 132 numeral 5 del CCA (subrogado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998), los asuntos "referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía exceda de quinientos /500) salarios mínimos legales mensuales."_ Para el 2009, ese tope equivalía a $248'500.000. En este caso, dicho monto fue superado por las pretensiones de la demanda, tasadas en $430'000.000. Página 5 de 22Radicado: 25000-23-26-000-2009-00862-01 (52546) Demandante: Jaime Parra P. y Cia Ltda. y otro 3.1.2. En el presente asunto se debate el cumplimiento de un contrato cuya ejecución se prolongó en el tiempo26, por lo que es objeto de liquidación27, como expresamente fue pactado28. Por ende, según el artículo 136 numeral 10, literal c, del CCA29, el término de caducidad debe contarse desde el día siguiente al de la firma del acta de liquidación, lo que ocurrió el dieciocho (18) de octubre de dos mil siete (2007)30. El término de caducidad de la acción contractual inició así el diecinueve (19) de octubre

liquidación, lo que ocurrió el dieciocho (18) de octubre de dos mil siete (2007)30. El término de caducidad de la acción contractual inició así el diecinueve (19) de octubre de dos mil siete (2007), y finalizó dos años después, última fecha en la que, justamente, las actoras radicaron su demanda31, por lo que esta fue presentada en tiempo. 3.1.3. La legitimación en la causa por activa, de parte de las sociedades demandantes está acreditada en tanto estas conformaron el Consorcio O.C. 2004, que celebró el Contrato 134 de 2004, sobre el cual versa este asunto. Mientras que el FONDATT, representado en esta causa judicial por la Secretaría de Hacienda de Bogotá32, está legitimado por pasiva, al ser la entidad pública contratante del mencionado negocio jurídico. 3.1.4. Dentro de los cargos de la alzada, la recurrente adujo que en el presente proceso no fue agotado el requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial respecto de las pretensiones de la demanda, porque después del acuerdo conciliatorio alcanzado sobre la devolución de la garantía del 5% en cuantía de $244'500.000, fue liquidado el Contrato 134 de 2004, por lo que, en este asunto, la Sala se detendrá en tal requisito de procedibilidad. 3.1 .4.1. Pues bien, el presente proceso fue iniciado en vigencia del artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, que adicionó el artículo 42A a la Ley 270 de 1996:

"Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso­ administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 26 Apiadas. 3.3.1, 3.3.2.3 y 3.3.2.5. 27 LEY 80 DE 1993. "Articulo 60. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación. [ ... ]". 28 Apiado. 3.3.1.2. 29 "ARTICULO 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. 11 [ ... ] 10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. 11 En los siguientes contratos, el ténnino de caducidad se contará así: [ ... ] c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la finna del acta". (Se subraya). 30 Apiado. 3.3.3. 31 F. 30 (reverso), c. 1. 32 DECRE TO DISTR ITAL 581 DE 2007. "Articulo 27°. Delégase en el Secretario Distrital de Hacienda la representación legal en lo judicial y extrajudicial de Bogotá, Distrito Capital, con las facultades previstas en el articulo 18º de este decreto, en las siguientes materias: [ ... ] 27.4 En los asuntos relacionados con las extintas Caja de

representación legal en lo judicial y extrajudicial de Bogotá, Distrito Capital, con las facultades previstas en el articulo 18º de este decreto, en las siguientes materias: [ ... ] 27.4 En los asuntos relacionados con las extintas Caja de Previsión Social Distrital -CPSD-, Empresa Distrital de Transporte Utbano -EDTU-, Centro Distrital de Sistematización y Servicios Técnicos -SISE-, y Empresa Distrital de Servicios Públicos -EDIS-, y del FONDATT una vez culmine su proceso de liquidación, incluidos los procesos de pensión sanción y convencionales de las citadas entidad'. En: https://www.alcaldiabo gola.qov.co/sisjur/normas/Norma1 .jsp?i=28000&dt=S. DECRETO DISTRITAL 591 DE 2009. "Articulo 8°. Conforme a lo dispuesto en el articulo 27.4 del Decreto Distrital 581 de 2007 el Secretario Distrital de Hacienda ejercerá la representación legal en lo judicial y extrajudicial de Bogotá, Distrito Capital, en los asuntos relacionados con el FONDO DE EDUCACIÓN Y SEGURIDAD VIAL FONDATT en LIQUIDACIÓN una vez culmine su proceso de liquidación, incluidos los procesos de pensión sanción y convencionales". En https://www.alca ldiabogota.qov.co/sísjur/normas/Norma1 .jsp?i=38331 . Página 6 de 22Radicado: 25000-23-26-000-2009-00862-01 (52546) Deman dante: Jaime Parra P. y Cía Ltda. y otro 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudiciaf'.

Deman dante: Jaime Parra P. y Cía Ltda. y otro 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudiciaf'.

La omisión de esta carga procesal en la acción de controversias contractuales del CCA, aplicable al presente asunto, conduce al rechazo de la demanda, conforme al artículo 36 de la Ley 640 de 200133. Si bien debe existir correspondencia entre lo solicitado en la conciliación y las pretensiones de la demanda, esta exigencia no conlleva un irracional y excesivo ritualismo, en el que los vocablos sean absolutamente coincidentes. Basta con que exista una "relación directa [ ... ] entre la solicitud y las pretensiones propias del medio de control que se pretenderán en un futuro proceso"34. 3.1.4.2. Con los documentos allegados, fueron acreditados siguientes hechos relativos a la conciliación prejudicia l. en este asJnto los 3.1.4.2.1. Mediante apoderada judicial, las sociedades que conformaron el cJnsorcio presentaron solicitud de conciliación prejudicial35, con fecha del 26 de febrero qe 2007, buscando que el Fondo reconociera lo siguiente: "Primero. Se sirva citar a la Representante Legal del Fondo [ ... ] para que proceda, [ ... ] al reconocimiento y cancelación de TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UN PESOS CON VEINTINUEVE CENTAVOS ($379'685.661, 29), por concepto de desequilibrio económico causado al Contrato de Obra No. 134 de 2004 del 16 de Diciembre de 2004,

CON VEINTINUEVE CENTAVOS ($379'685.661, 29), por concepto de desequilibrio económico causado al Contrato de Obra No. 134 de 2004 del 16 de Diciembre de 2004, su Adicional No. 1, del 15 de septiembre de 2005, y su Prórroga No. 2, del 15 de diciembre de 2005, [ ... ] y que se concretan en los siguientes ítems: a) Reconocimiento de intereses moratorias en el pago de las cuentas No. 4, 7 y 8, así como lo correspondiente a la actualización del capital. b) Reconocimiento de intereses mora torios en el pago del anticipo de la Adición al Contrato de Obra No. 134 de 2004 del 15 de septiembre de 2005, ásí como lo correspondiente a la actualización del capital. c) Pago de la suma correspondiente al 5% de la retención en garantía, más su consecuente actualización. d) Reconocimiento y pago de intereses moratorias por el retardo en el pago del 5% de retención en garantía. Segundo. Como consecuencia de la pretensión anterior, solicito que se reconozca por el Fondo [ ... ] a pagar a mis representados los valores adeudados y descritos en el numeral anterior conjuntamente con sus intereses de mora que no son otros que los estipulados en el artículo 1° del Decreto Reglamentario 679 de 1. 994 [ ... ]". 33 ''ARTICULO 36. RECHAZO DE LA DEMANDA. La ausencia del requisito de procedibilidad de que tratfi esta ley, dará lugar al rechazo de plano de la demanda. 34 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera -S ubsección C. Auto unitario del 17

dará lugar al rechazo de plano de la demanda. 34 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera -S ubsección C. Auto unitario del 17 de julio de 2018. Rad. 25000-23-36-000-2016-00626-01 (58931). En el mismo sentido: Subsección B. A'uto del 29 de mayo de 2019. Rad. 63001-23-33-000-2016-00398-01 (60487), y Subsección A. Sentencia del 19 de¡ marzo de

2021. Rad. 05001-23-31-000-2010-02311-01 (59887). 35 F. 52 - 59, c. 12.

Página 7 de 22Radicado: 25000 -23 -26-000 -2009-00862-01 ( 52546) Dem andante: Jaime Parra P. y Cia Ltda. y otro 3.1.4.2.2. El 19 de septiembre de 2007, en acta36 núm. 152, suscrita ante la Procuraduría Cuarta Judicial Administrativa37, consta que el Consorcio y el Fondo llegaron a acuerdo conciliatorio parcial, en los siguientes términos: "Primero. Con toda atención manifestamos al despacho en representación de la entidad que proponemos cancelar la suma de $244'500.000 por concepto de retención del 5% en garantía. Segundo. Que la administración conjuntamente con el contratista hará la liquidación del contrato, permitiéndole a ésta hacer las salvedades pertinentes, en un término máximo de 30 días calendario. En los demás ítems solicitados por el contratista no ha sido objeto de conciliación y por lo tanto la entidad no reconocerá por ellos suma alguna, dejando en libertad al contratista instaurar las acciones judiciales que considere

término máximo de 30 días calendario. En los demás ítems solicitados por el contratista no ha sido objeto de conciliación y por lo tanto la entidad no reconocerá por ellos suma alguna, dejando en libertad al contratista instaurar las acciones judiciales que considere pertinentes. La suma anterior se cancelará una vez el Tribunal Administrativo apruebe la conciliación. Acto seguido se le concede la palabra a la apoderada de a parte convocan/e quien manifiesta: Aceptamos la conciliación parcial propuesta en el entendido de que solo se accedió a proceder a la liquidación del contrato y al pago de la suma correspondiente al 5% de la retención en garantía más no a su actualización ni el reconocimiento y pago de intereses moratorias como tampoco a los intereses moratorias reclamados en relación con las cuantas [s ic] No. 4, 7 y 8 ni a los intereses moratorias en el pago del anticipo de la adición del contrato, suma respecto de las cuales nos reservamos el derecho de acudir a la jurisdicción para que sean reconocidas. " 3.1.4.3. Con el simple contraste de su texto, se evidencia que hay total congruencia entre lo solicitado por las sociedades actoras en el escrito de conciliación prejudicial (aptado. 3.1.4.2.1) y lo pretendido en la demanda (aptado. 2.1 ), que se resume en el pago de los intereses moratorios derivados del pago tardío de las actas 4, 7 y 8, del anticipo de la adición al contrato de obra, y de la denominada retención en garantía. Nótese además que el acuerdo al que llegaron las partes, por ser parcial, le permitía al demandante formular las pretensiones objeto de este proceso, que estuvieron

anticipo de la adición al contrato de obra, y de la denominada retención en garantía. Nótese además que el acuerdo al que llegaron las partes, por ser parcial, le permitía al demandante formular las pretensiones objeto de este proceso, que estuvieron excluidas expresamente de ese arreglo (aptado.3.3.3.2). Así las cosas, contrario a lo que sostuvo la parte actora, su contraparte sí agotó correctamente el requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial, no tenía la necesidad de adelantar otro trámite después de la liquidación contractual, o antes de la demanda, y por ende la Judicatura sí está habilitada para decidir el asunto. 3.2. Identificación de la controversia y problemas jurídicos 3.2.1. La sentencia de primera instancia consideró inicialmente que, en este caso, el plazo de 30 días para que el Fondo efectuara los pagos no debía contabilizarse "en días hábiles sino conforme al calendario, dado que no se trata de actuaciones administrativas que impliquen la adopción de decisiones por parte de la Entidad sino del simple trámite para el pago en armonía con lo dispuesto en el artículo 885 del Código de Comercio". 36 F. 151-15 2, c. 12 . 37 La Procuradora entonces encargada de ese despacho era Anny Margarita Jordi de Ostau de Lafont. Página 8 de 22Radicado: 25000-2 3-26-000-200 9-00862-011 ( 52546) Demandan te: Jaime Parra P. y Cía Ltaa. y otro ¡ Por otra parte, el Tribunal encontró que en el acta de liquidación bilateral del Contrato 134 de 2004, las partes determinaron la ejecución de las prestaciones a cargo de cada

Demandan te: Jaime Parra P. y Cía Ltaa. y otro ¡ Por otra parte, el Tribunal encontró que en el acta de liquidación bilateral del Contrato 134 de 2004, las partes determinaron la ejecución de las prestaciones a cargo de cada una de ellas, y definieron las fechas de radicación y de pago de las cuentas radicadas

por el contratista, de suerte que: "[ ... ] el FONDO [ ... ] reconoció que las cuentas No. 4 del 25 de noviembre de 2005, No. 7 del 6 de febrero de 2006 y No. 8 del 6 de febrero de 2006 del Contrato de Obra No. 134 del 16 de diciembre de 2004 fueron radicadas en debida forma y que existió mora en el pago de las mismas, [sic] a razón de 6, 171 y 35 días, respectivamente".: En relación con el saldo a favor del contratista por concepto de retención en garantía, 1 que equivalía al 5% del valor total del contrato, por la suma de $244'500.000, el Tribunal constató que el pago debió ser efectuado a más tardar el 9 de feb:rero de 2006, pero el ente contratante sólo pagó la suma el 11 de septiembre de 2008, esto es, 932 días después. Agregó que esta suma debía ser pagada "dentro de los 30 días siguientes a la fecha de suscripción del acta de terminación de las obras y no del acta de liquidación del contrato, como erróneamente lo expresó el FONDO [ ... ]". El fal