CE - 250002326000200901044011SENTENCIA20221206094017

Radicado: 25000-23-26-000-2009-01044-01 (49318)

Demandante: Johan Esmith Jiménez Zapata y otros

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Reparación directa Radicación: 25000-23-26-000-2009-01044-01 (49318)

Demandantes: Johan Esmith Jiménez Zapata y otros

Demandado: Fiscalía General de la Nación

Tema: Privación de la libertad. Se confirma la decisión de condenar a la Fiscalía debido a que se demostró la ilegalidad de la medida de aseguramiento privativa de la libertad. Se modifica la indemnización de perjuicios.

SENTENCIA

Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia dictada el 6 de junio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B , en la que se dispuso:

<<PRIMERO.- DECLARAR administrativamente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación por los perjuicios causados con ocasión de la privación de la libertad sufrida por el señor Johan Esmith Jiménez Zapata.

SEGUNDO: En consecuencia de la anterior declara ción, CONDENAR a la

Fiscalía General de la Nación por los perjuicios causados con ocasión de la privación de la libertad sufrida por el señor Johan Esmith Jiménez Zapata.

SEGUNDO: En consecuencia de la anterior declara ción, CONDENAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero a favor de las siguientes personas:

Perjudicado Salarios mínimos legales mensuales vigentes Johan Esmith Jiménez Zapata (…) 60.18 Luz Omaira Zapata Álvarez (…) 30.09 Oscar Jiménez Navales (…) 30.09 Arlison Bermúdez (sic1) Zapata (…) 30.09 María Adelfa Álvarez García (…) 15.05

TERCERO: CONDENAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de perjuicios materiales en calidad de lucro cesante a favor del señor

1 El nombre correcto de este demandante, según la firma autenticada de la notaría, es <<Arlizon>>, es decir, con <<z>>, cfr. fl. 2.Radicado: 25000-23-26-000-2009-01044-01 (49318)

Demandante: Johan Esmith Jiménez Zapata y otros

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Johan Esmith Jiménez Zapata la suma de ocho millones novecientos veintisiete mil trescientos veintiún pesos ($8.927.321).

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Para el cumplimiento de esta sentencia, se dará aplicación a los dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

SEXTO: Sin condena en costas.

QUINTO: Para el cumplimiento de esta sentencia, se dará aplicación a los dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

SEXTO: Sin condena en costas.

SÉPTIMO: Contra la presente providencia procede el recurso de apelación de conformidad con el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo.

OCTAVO: Ejecutoriada la presente providencia, por secretaría de la sección, liquídense los gastos del proceso y en ca so de remanentes, devuélvanse al interesado. Pasados dos (2) años sin que la parte demandante los haya reclamado, la mencionada secretaría declarará la prescripción a favor del Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de la Administración

Judicial>>.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un tribunal dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia.

El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 9 de diciembre de 20132; se corrió traslado para alegar de conclusión el 24 de enero de 20143; la Fiscalía presentó alegatos, la parte demandante guardó silencio y el Ministerio Público no rindió concepto4.

I. ANTECEDENTES

A. Posición de la parte demandante

1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 16 de diciembre de 2009 5 por Johan Esmith Jiménez Zapata y su grupo familiar. Se dirigió contra la Fiscalía General de la Nación para obtener la reparación del daño causado por

1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 16 de diciembre de 2009 5 por Johan Esmith Jiménez Zapata y su grupo familiar. Se dirigió contra la Fiscalía General de la Nación para obtener la reparación del daño causado por la privación injusta de su libertad <<desde el 11 de marzo de 2007 hasta el 11 de marzo de 2008>>, es decir, por un (1) año. En el proceso penal se le imputaron los delitos de concierto para delinquir y homicidio agravado.

2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones:

<<A. LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN es responsable administrativamente de la totalidad de los daños y perjuicios morales, materiales

2 Fl. 165, c-3. 3 Fl. 257, c-3. 4 Fl. 177, c-3 5 Fl. 2, reverso, c-1.Radicado: 25000-23-26-000-2009-01044-01 (49318)

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y alteración de las condiciones de existencia causados a mis poderdantes

JOHAN ESMITH JIMENEZ ZAPATA (afectado), LUZ OMAIRA ZAPATA

ÁLVAREZ Y OSCAR JIMÉNEZ NAV ALES (padres del afectado), ARLINSON

BERMÚDEZ ZAPATA (sic)6 (hermano) y MARÍA ADELFA ÁLVAREZ DE GARCÍA

(abuela del afectado) con ocasión de los daños y perjuicios de carácter moral y material causados a los actores a raíz de la privación injusta de la libe rtad de

(abuela del afectado) con ocasión de los daños y perjuicios de carácter moral y material causados a los actores a raíz de la privación injusta de la libe rtad de JOHAN ESMITH JIMÉNEZ ZAPATA desde el 11 de marzo de 2007 hasta el 11 de marzo de 2008, en la cárcel La Modelo en la ciudad de Bogotá.

B. Como consecuencia de la declaración anterior solicito se condene A LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a los actores relacionados en el

literal anterior, lo siguiente:

PERJUICIOS MORALES: (…)

• Para el afectado: JOHAN ESMITH JIMENEZ ZAPATA 100 SMLV (…) - Para los padres del afectado

LUZ OMAIRA ZAPATA ÁLVAREZ 100 SMLV (…) Y OSCAR JIMÉNEZ NAVALES 100 SMLV (…) - Para el hermano ARLINSON BERMÚDEZ ZAPATA 50 SMLV (…) - Para la abuela María Adelfa Álvarez de García 50 SMLV (…)

PERJUICIOS MATERIALES:

DAÑO EMERGENTE: Por concepto de cancelación de honorarios de abogado $500.000 pesos según comprobante adjunto.

LUCRO CESANTE: El señor JOHAN ESMITH JIMÉNEZ ZAPATA laboraba en la empresa “Warcolors” como estampador, desde el 7 de enero de 2006 hasta el 11 de marzo de 2007, con un sueldo de $650.000. mcte, según constancia que se anexa. O sea mi cliente estuvo privado de la libertad 12 meses, dejó de percibir

de marzo de 2007, con un sueldo de $650.000. mcte, según constancia que se anexa. O sea mi cliente estuvo privado de la libertad 12 meses, dejó de percibir la suma de 7’800.000. más los intereses , $117.000, para un total de 7’917.000 (siete millones novecientos diez y siete mil pesos mcte).

ALTERACIÓN DE LAS CONDICIONES NORMALES DE LA EXISTENCIA : como quiera que la privación de la libertad del señor JOHAN ESMITH JIMENEZ ZAPATA se alteraron notoriamente las condiciones de existencia (…)>>

3.- A partir de lo afirmado en la demanda y de las piezas del proceso penal allegadas por la parte actora, se extrae que:

3.1.- La investigación penal contra el demandante Johan Esmith Jiménez Zapata tuvo su origen el 21 de septiembre de 2000 cuando la banda criminal <<La Unión>> atacó un bar en Itagüí, Antioquia, para asesinar a una persona que allí se encontraba. En el ataque murieron siete personas más. Por estos hechos, la SIJIN comenzó labores para desmantelar la citada banda y, luego de varios años de investigación, identificó a los mandos medios y altos de la organización . Dentro de las personas señaladas de tener mando dentro de la banda se

6 La parte actora también comete el mismo error que el tribunal, ya señalado.Radicado: 25000-23-26-000-2009-01044-01 (49318)

Demandante: Johan Esmith Jiménez Zapata y otros

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encontraba el demandante Johan Jiménez Zapata quien , según la inteligencia, correspondía a alias el <<Flaco>>.

Demandante: Johan Esmith Jiménez Zapata y otros

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encontraba el demandante Johan Jiménez Zapata quien , según la inteligencia, correspondía a alias el <<Flaco>>.

3.2.- En virtud de lo anterior, la Fiscalía abrió investigación contra el demandante y 55 personas más, y ordenó su captura con fines de indagatoria el 9 de marzo de 2007. El demandante y 34 personas más fueron capturadas el 11 de marzo de 20077.

3.3.- Mediante providencia del 26 de marzo de 2007, la Fiscalía impuso medida de aseguramiento de detención intramural contra el demandante Johan Esmith Jiménez Zapata y otros , a quienes les imputó la participación en los delitos de concierto para delinquir y homicidio agravado.

3.4.- El 7 de marzo de 2008 la Fiscalía precluyó la investigación a favor del demandante, quien recuperó su libertad el 10 de marzo de 2008.

4.- De acuerdo con lo afirmado por la parte actora , en el proceso penal se surtieron las siguientes actuaciones relevantes: (i) el demandante fue capturado el 11 de marzo de 2007 ; (ii) la Fiscalía le impuso medida de aseguramiento el 26 de marzo de 2007; (iii) dicha entidad precluyó la investigación a su favor el 7 de marzo de 2008 y (iv) la víctima directa recuperó su libertad el 10 de marzo de 2008.

5.- Según la parte actora, el demandante Johan Esmith Jiménez Zapata fue privado injustamente de la libertad porque la Fiscalía incurrió en una <<falla del servicio>> al creer que él era la persona identificada por los testigos como alias

5.- Según la parte actora, el demandante Johan Esmith Jiménez Zapata fue privado injustamente de la libertad porque la Fiscalía incurrió en una <<falla del servicio>> al creer que él era la persona identificada por los testigos como alias el <<Flaco>>, <<… pese a que los rasgos físicos de la persona que los testigos mencionaron como “el Flaco” no coincidían con los del capturado y esto podía constatarse oportunamente (…) [pero a pesar de esto] permaneció privado de su libertad por el espacio de un año>>8. En todo caso, señaló que la víctima directa sufrió un daño antijurídico, con fundamento en los artículos 414 del Decreto 2700 de 1991 y 90 de la Constitución Política.

6.- En relación con los perjuicios, la parte actora indicó que: (i) la víctima directa no pudo obtener ingresos como consecuencia de su detención , (ii) pagó honorarios para su defensa penal y (iii) sufrió una alteración de las condiciones de existencia. Además, (iv) ella y sus familiares sufrieron perjuicios morales9.

7 Fl. 38, c-3. La fecha de captura que se reseña es según las afirmaciones de la demanda. Sin embargo, la Sala resalta desde ya que no se probó que esa fuera la fecha efectiva de captura. 8 Fl. 104, c-1. 9 La Sala resalta que no se justificaron de manera concreta las razones por las cuales se solicitó este perjuicio.Radicado: 25000-23-26-000-2009-01044-01 (49318)

Demandante: Johan Esmith Jiménez Zapata y otros

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B. Posición de la entidad demandada

perjuicio.Radicado: 25000-23-26-000-2009-01044-01 (49318)

Demandante: Johan Esmith Jiménez Zapata y otros

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B. Posición de la entidad demandada

7.- La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda y adujo lo siguiente:

7.1.- El régimen de responsabilidad aplicable es subjetivo dado que para la época de los hechos el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 no estaba vigente.

7.2.- La medida de aseguramiento estaba fundada en dos indicios graves de responsabilidad que se d esprendían de: (i) el informe de policía judicial de la DIJIN y (ii) los testimonios de miembros desmovilizados de la banda criminal <<La Unión>>, que identificaron al demandante Johan Esmith Zapata como alias <<el Flaco>>.

7.3.- Además, propuso las excepciones de <<culpa de la víctima>>, pues esta no ejerció los recursos procedentes contra la medida de aseguramiento, y <<culpa de un tercero>>, porque la medida se basó en las labores de inteligencia de la DIJIN.

C. Sentencia recurrida

8.- En la sentencia del 6 de junio de 2013 , el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B adoptó las siguientes decisiones:

8.1.- Condenó a la Fiscalía General de la Nación porque ordenó la detención del demandante con fundamento en delitos frente a los cuales fue absuelto.

8.2.- Descartó la excepción de culpa exclusiva de la víctima y hecho de un tercero porque el fundamento de la medida fue la valoración probatoria del fiscal del caso.

demandante con fundamento en delitos frente a los cuales fue absuelto.

8.2.- Descartó la excepción de culpa exclusiva de la víctima y hecho de un tercero porque el fundamento de la medida fue la valoración probatoria del fiscal del caso.

8.3.- En relación con los perjuicios, le ordenó a la Fiscalía:

a.- Indemnizar los perjuicios morales, en los montos transcritos al principio de esta providencia.

b.- No indemnizar el daño consistente en la alteración de las condiciones de existencia porque no se probó.

c.- No reparar el perjuicio causado por el pago de los honorarios de defensa penal porque no se acreditó su pago. Si bien se allegó un recibo de una consignación, no se demostró por qué concepto se hizo dicho pago o quién era el titular de la cuenta destinataria.

d.- También ordenó r eparar el lucro cesante con fundamento en lo s siguientes parámetros:Radicado: 25000-23-26-000-2009-01044-01 (49318)

Demandante: Johan Esmith Jiménez Zapata y otros

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i.- Como la parte actora no acreditó que el demandante Johan Esmith Jiménez Zapata ejerciera una actividad económica para la fecha en la que fue detenido , el tribunal acudió la presunción del salario mínimo. Al respecto, resaltó que si bien se aportó una certificación de trabajo de la empresa <<Warcolors>> , <<no obra prueba que indique que la persona que la suscribió sea el representante legal o el jefe de la misma>>, lo que <<le resta credibilidad, más aún cuando en los testimonios y en la indagatoria>> 10 se afirma que el demandante trabajaba en otra empresa.

el jefe de la misma>>, lo que <<le resta credibilidad, más aún cuando en los testimonios y en la indagatoria>> 10 se afirma que el demandante trabajaba en otra empresa.

ii.- A la suma del salario mínimo le adicionó el 25% por concepto de prestaciones sociales.

iii.- Para calcular el tiempo de detención: (i) descartó las fechas de la detención consignadas en las constancias del INPEC allegadas porque estas se contradecían: la s primeras señalaban como fecha de inicio el <<4 de abril de 2007>> y la otra el <<4 de mayo de 2007>> ; (ii) por lo tanto, tomó como fecha de inicio de la detención, el 16 de marzo de 2007, fecha de la indagatoria del demandante Johan Esmith Jiménez Zapata; y (iii) como fecha final del periodo a indemnizar el tribunal tomó aquella consignada en las constancias del INPEC porque en este aspecto las certificaciones eran coincidentes en señalar el <<10 de marzo de 2008>> como la fecha de libertad.

D. Recurso de apelación

9.- La Fiscalía solicita que se revoque integralmente la decisión de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda porque:

9.1.- Insiste en los argumentos de la legalidad de la medida y hecho de un tercero propuestos en la contestación de la demanda.

9.2.- Señala que s iempre que la víctima es absuelta con fundamento en el principio in dubio pro reo, el régimen de responsabilidad aplicable es subjetivo.

9.3.- El hecho de que la víctima hubiera sido absuelta en una etapa posterior de la investigación no significa que la medida hubiera sido ilegal sino que se cumplió

principio in dubio pro reo, el régimen de responsabilidad aplicable es subjetivo.

9.3.- El hecho de que la víctima hubiera sido absuelta en una etapa posterior de la investigación no significa que la medida hubiera sido ilegal sino que se cumplió el principio de progresividad.

9.4.- Los perjuicios morales no están probados. Tampoco lo está el lucro cesante. Frente a este último, la Fiscalía resalta que el tribunal encontró una contradicción de las pruebas en relación con la actividad que desempeñaba el demandante al momento de su detención y, en lugar de declarar como no probad a la actividad, la <<presumió>>.

10 Fl. 120 y ss, c-3.Radicado: 25000-23-26-000-2009-01044-01 (49318)

Demandante: Johan Esmith Jiménez Zapata y otros

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II. CONSIDERACIONES

E. Asuntos procesales

10.- La Sala se pronunciará de fondo porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar y la demanda fu e presentada dentro del término de dos años previsto en el artículo 136 del C.C.A. En efecto: (i) la decisión de precluir la investigación fue confirmada el 20 de mayo de 2008 11, por lo que esta quedó ejecutoriada <<el día en que [fue] suscrita por el funcionario correspondiente>> (art. 187, Ley 600 de 2000); (ii) el término de caducidad se suspendió entre el 14 de septiembre de 2009, cuando se interpuso la solicitud de conciliación, y el 26 de octubre de 2009 , cuando dicha conciliación se declaró fallida 12 y (iii) la

de septiembre de 2009, cuando se interpuso la solicitud de conciliación, y el 26 de octubre de 2009 , cuando dicha conciliación se declaró fallida 12 y (iii) la demanda se interpuso a tiempo el 16 de diciembre de 200913.

11.- La Sala confirmará las decisiones de negar la reparación del daño emergente y del daño por <<alteración de las condiciones de existencia>> porque no fueron apeladas.

F. Exposición del litigio, síntesis de la controversia y decisiones a adoptar

12.- En relación con las fechas en las que el demandante Johan Esmith Jiménez Zapata estuvo detenido, la Sala destaca que:

12.1.- Al proceso se allegaron tres constancias del INPEC relativas al período de la detención del demandante Jiménez Zapata. En relación con su contenido: (i) la certificación No. 16022 del 15 de diciembre de 2011 14 señaló que el demandante estuvo detenido entre el 4 de mayo de 2007 y 10 de marzo de 2008; (ii) la certificación No. 13522 del 26 de octubre de 20 1115 señaló, coincidentemente, que estuvo detenido entre 4 de mayo de 2007 y 10 de marzo de 2008. Sin embargo, (iii) en la certificación No. 21107 del 5 de octubre de 2012 se señaló que el demandante estuvo detenido entre el 4 de abril de 2007 y 10 de marzo de 2008, es decir, en una fecha de inicio anterior a las otras dos certificaciones.

12.2.- En los tres testimonios practicados durante el trámite , a la pregunta <<Dígale al despacho si se enteró de cuáles fueron las circunstancias de tiempo,

certificaciones.

12.2.- En los tres testimonios practicados durante el trámite , a la pregunta <<Dígale al despacho si se enteró de cuáles fueron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fue detenido el señor JOHAN ESMITH JIMÉNEZ ZAPATA, en el municipio de Itaguí, el 11 de marzo de 2007 (…)16>> (énfasis de

11 Fl. 188, c-3. 12 Fl. 70, c-3. 13 Fl. 2, reverso, c-1. 14 Fl. 101, c-3. 15 Fl. 103, c-3. 16 Fl. 94, c-3. Así también fue para los demás testigos, cfr. 96 y ss, c-3.Radicado: 25000-23-26-000-2009-01044-01 (49318)

Demandante: Johan Esmith Jiménez Zapata y otros

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la Sala), todos ellos afirmaron que, en efecto, el demandante Jiménez Zapata fue detenido el 11 de marzo de 2007.

12.3.- Por último, el demandante rindió indagatoria el 16 de marzo de 2007 y, antes de dar inicio a las preguntas del fiscal, se reseña en el acta que recogió la diligencia que el demandante <<fue trasladado a las instalaciones de este despacho fiscal por parte de agentes de la DIJIN>>17.

12.4.- La Sala tomará la fecha del 16 de marzo de 2007 como la fecha de inicio de detención, es decir, la fecha en la que el demandante rindió indagatoria, porque es la única que ofrece certeza de que para ese momento el demandante estaba detenido. Por el contrario, las otras evidencias no ofrecen certeza dad o

de detención, es decir, la fecha en la que el demandante rindió indagatoria, porque es la única que ofrece certeza de que para ese momento el demandante estaba detenido. Por el contrario, las otras evidencias no ofrecen certeza dad o que: (i) las constancias del INPEC se contradicen entre sí en cuanto la fecha en la que inició la privación y (ii) la fecha de detención reseñada por los testigos fue sugerida en la pregunta, por lo que no tiene ningún valor.

12.5.- Debido a que las tres constancias del INPEC coinciden en señalar que el demandante Johan Esmith Jiménez Zapata fue dejado en libertad el 10 de marzo de 2008, ésta será tenida como fecha final de su detención.

12.6.- Así, está acreditado que el demandante Johan Esmith Jiménez Zapata estuvo privado de su libertad entre el 16 de marzo de 2007 y el 10 de marzo de 2008, es decir, por once (11) meses y veinticuatro (24) días.

13.- También está demostrado que mediante providencia del 7 de marzo de 200818, la Fiscalía precluyó la investigación a favor del demandante debido a que existían <<dudas>>19 sobre si él era la persona identificada como alias el <<Flaco>>, toda vez que los testigos que así lo señalaron perdieron toda credibilidad durante la investigación y sus descripciones de alias el <<Flaco>> no coincidían con las características del demandante capturado.

14.- En esta providencia, la Sala:

14.1.- Confirmará la decisión de condenar a la Fiscalía General de la Nación porque se demostró la ilegalidad de la medida de aseguramiento , toda vez que los elementos materiales probatorios no permitían inferir razonablemente la

14.1.- Confirmará la decisión de condenar a la Fiscalía General de la Nación porque se demostró la ilegalidad de la medida de aseguramiento , toda vez que los elementos materiales probatorios no permitían inferir razonablemente la autoría del demandante Johan Esmith Jiménez Zapata en los delitos imputados de concierto para delinquir y homicidio. De igual manera, la Fiscalía no justificó adecuadamente la necesidad de tal medida.

14.2.- Respecto a los perjuicios , la Sala: (i) modificará los perjuicios morales decretados conforme a las reglas de unificación; (ii) confirmará la decisión de

17 Fl. 118, c-3. 18 Fl. 36, c-3. 19 Fl. 66, c-3.Radicado: 25000-23-26-000-2009-01044-01 (49318)

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reparar el lucro c esante porque no existe contradicción entre las pruebas que acreditaban que el demandante desempeñaba una actividad económica cuando fue detenido , y (iii) ordenará como medida no pecuniaria que se le ofrezcan disculpas a la víctima directa por el daño causado a su buen nombre.

G. Plan de exposición

15.- La Sala seguirá la metodología adoptada en la sentencia de esta Subsección del 4 de junio del 2019 para decidir los procesos de privación de la libertad20. En consecuencia, se referirá a: (i) la ilegalidad de la privación de la libertad; (ii) las entidades imputadas; (iii) el análisis de la culpa de la víctima y (iv) la determinación de los perjuicios y la reparación.

consecuencia, se referirá a: (i) la ilegalidad de la privación de la libertad; (ii) las entidades imputadas; (iii) el análisis de la culpa de la víctima y (iv) la determinación de los perjuicios y la reparación.

H. La ilegalidad de la privación de la libertad

16.- En vigencia de la Ley 600 de 2000, norma bajo la cual se adelantó el proceso penal y se dispuso detener a la víctima directa del daño, los requisitos legales que debían cumplirse para adoptar tal medida estaban previstos en sus artículos 355, 356 y 357, y eran los siguientes:

16.1.- La procedencia de la medida según el tipo de delito imputado (art. 357).

16.2.- La existencia de <<por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso>> (art. 356).

16.3.- La existencia de medios de prueba que permitieran deducir que la medida era necesaria <<para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria>> (art. 355).

17.- En este caso no se cumplieron dichos requisitos porque:

17.1.- La Fiscalía no contaba con dos indicios graves de responsabilidad contra el demandante Johan Esmith Jiménez Zapata

17.2.- Tampoco justificó adecuadamente la necesidad de la medida de aseguramiento.

1. La inexistencia de dos indicios graves de responsabilidad en contra del demandante

el demandante Johan Esmith Jiménez Zapata

17.2.- Tampoco justificó adecuadamente la necesidad de la medida de aseguramiento.

1. La inexistencia de dos indicios graves de responsabilidad en contra del demandante

20 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”. Sentencia del 4 de junio del 2019. Expediente: 39.626. M.P.: Dr. Alberto Montaña Plata.Radicado: 25000-23-26-000-2009-01044-01 (49318)

Demandante: Johan Esmith Jiménez Zapata y otros

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18.- Con la resolución del 26 de marzo de 200721 está demostrado que la Fiscalía dictó medida de aseguramiento contra el demandante Johan Esmith Jiménez Zapata y le imputó los delitos de concierto para delinquir y homicidio porque dos exintegrantes de la banda criminal <<La Unión>> lo identificaron como alias el <<Flaco>>, persona que tenía un mando medio dentro de la organización. Y en virtud de su pertenencia a l grupo criminal, la Fiscalía también le imputó su participación en los homicidios atribuidos a la banda <<La Unión>>.

19.- Específicamente, las inferencias de autoría de la Fiscalía tuvieron como fundamento el hecho de que dos testimonios de exmiembros de la banda criminal identificaron al demandante como alias el << Flaco>>. Al respecto, se señala lo siguiente en la resolución de imposición de la medida:

<<La testigo María Eugenia Gallejo Vélez, señala mediante diligencia de reconocimiento fotográfico y testimonio a Johan Esmith Jiménez Zapata, alias el Flaco, como el encargado de la zona cuatro del barrio San Gabriel (…) Así

<<La testigo María Eugenia Gallejo Vélez, señala mediante diligencia de reconocimiento fotográfico y testimonio a Johan Esmith Jiménez Zapata, alias el Flaco, como el encargado de la zona cuatro del barrio San Gabriel (…) Así mismo, es señalado en la diligencia de reconocimiento fotográfico por el testigo Javier Andrés Ramírez Muñoz, como integrante de la citada banda delincuencial>>22.

20.- A su vez, frente al delito de homicidio, la Fiscalía agregó que como estaba probado que el demandante pertenecía a una organización criminal estructurada, estaba también probada <<su participación y responsabilidad en la práctica de las diversas conductas punibles>> investigadas. En términos de la fiscalía:

<<La relación jerárquica y funcional que tiene la banda delincuencial de la UNIÓN relacionada en el acápite anterior resulta evidente y determinante para inferir su efectiva vinculación como líderes del grupo de autodefensas en el que operan así como su probada participación y responsabilidad en la práctica de diversas conductas punibles objeto de seguimiento en esta investigación (…)>23

21.- La Sala considera que los anteriores medios de convicción no podían fundar la construcción de dos indicios graves de responsabilidad por los delitos de concierto para delinquir y homicidio contra el demandante , porque la identificación realizada por los exparamilitares, según la cual el demandante Johan Esmith Jiménez Zapata era la persona identificada con el alias el <<Flaco>>, carecía de valor . Además, la Fiscalía en realidad nunca tuvo un segundo indicio de autoría y la mera pertenencia a la banda (único indicio que construyó la Fiscalía con fundamento en su identificación como alias el

<<Flaco>>, carecía de valor . Además, la Fiscalía en realidad nunca tuvo un segundo indicio de autoría y la mera pertenencia a la banda (único indicio que construyó la Fiscalía con fundamento en su identificación como alias el <<Flaco>>) no le permitía atribuirle su participación específica en otros delitos cometidos por dicha banda, como el homicidio.

21.1.- En la decisión que confirmó la p reclusión del proceso a favor del demandante, la Fiscalía advirtió que las declaraciones y reconocimientos

21 Fl. 7, c-2. 22 Fl. 18, c-2. 23 Fl. 24, c-2.Radicado: 25000-23-26-000-2009-01044-01 (49318)

Demandante: Johan Esmith Jiménez Zapata y otros

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fotográficos tuvieron lugar antes de que, el 9 de marzo de 2007, la Fiscalía abriera formalmente una investigación 24 (en efecto, una diligencia de reconocimiento fotográfico y declaración se llevó a cabo el 30 de enero de 2007 y la otra el 22 de febrero de 2007 ). Según el artículo 314 de la Ley 600 de 2000, la Fiscalía no podía inferir un indicio de autoría partir de estas diligencias, pues fueron practicadas antes de la judicialización de las actuaciones y este tipo de evidencias <<no tendrán valor de testimonio ni de indicios y sólo podrán servir como criterios orientadores de la investigación>> (art. 314, Ley 600 de 2000).

21.2.- La identificación del demandante como alias el << Flaco>> tenía entonces un fundamento precari o. Además, la Fiscalía podía constatar que las

como criterios orientadores de la investigación>> (art. 314, Ley 600 de 2000).

21.2.- La identificación del demandante como alias el << Flaco>> tenía entonces un fundamento precari o. Además, la Fiscalía podía constatar que las descripciones que dieron los desmovilizados de alias el << Flaco>> no coincidían con los rasgos del demandante capturado desde el momento en que estas fueron dadas.

21.3.- Al respecto , la Fiscalía resaltó lo anterior al precluir la investigación y agregó, además, que durante la diligencia del reconocimiento en fila, que ocurrió de forma posterior a la medida de aseguramiento, los testigos no lo reconocieron:

<<Si bien es cierto hubo reconocimientos en fila de personas, hay que observar que la testigo MARÍA EUGENIA GALLEGO VÉLEZ, menciona a los dos FLACOS,