CE - 250002326000201100050021SENTENCIA20221117084754

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Radicación: 25000-23-26-000-2011-00050-02 (68262)

Actor: COMERCIALIZADORA C M GAMA S.A.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y OTROS

Referencia: REPARACIÓN DIRECTA

Temas: RECURSO DE APELACIÓN - alcance – deber de sustentación del recurso de apelación – la sentencia de primera de instancia se recurrió formalmente, pero dicha impugnación no se sustentó.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 24 de septiembre de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dispuso lo siguiente (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos):

PRIMERO: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Minis terio de Hacienda y Crédito Público, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIANy la Policía Nacional, conforme los argumentos expuestos en la parte motivan de la presente sentencia.

SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente sentencia.

I. SÍNTESIS DEL CASO

Se pretende la declaratoria de responsabilidad de las demandadas por el

sentencia.

SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente sentencia.

I. SÍNTESIS DEL CASO

Se pretende la declaratoria de responsabilidad de las demandadas por el incumplimiento de sus funciones de inspección, vigilancia, control e investigación respecto de DMG, lo cual, en su criterio, generó que C.M. GAMA, en su condición de proveedor de buena fe, confiara en que la actividad que dicha empresa desarrollaba era lícita. Se indicó que la inobservancia de las funciones constitucional y legalmente asignadas a las demandadas ocasionó que el gobierno nacional dispusiera la intervención y liquidación d e esa entidad, procedimiento enRadicación: 25000-23-36-000-2011-00050 02 (68.262)

Actor: Comercializadora C.M. GAMA S.A.

Demandado: Nación – Ministerio de Hacienda y otros

Referencia: Reparación directa

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el que el agente interventor de DMG reconoció a C.M. GAMA como acreedor, pero no se le pagó la suma que se le debía.

II. ANTECEDENTES

1. La demanda

En escrito presentado el 27 de enero de 20111, la sociedad Comercializadora C. M. GAMA S.A. -en adelante C.M. GAMA -, a través de apoderado judicial, interpuso demanda de reparación directa contra la Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, el Ministerio de Hacienda y Cr édito Público, el Ministerio de Defensa – Policía Nacional, la Fiscalía General de la Nación y la DIAN,

demanda de reparación directa contra la Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, el Ministerio de Hacienda y Cr édito Público, el Ministerio de Defensa – Policía Nacional, la Fiscalía General de la Nación y la DIAN, con el fin de que se les declare administrativa y patrimonialmente responsables por lo siguiente (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos):

Que la Nación Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Superintendencia de Sociedades, Superintendencia Financiera, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, Fiscalía General de la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Policía Nacional son administrativamente responsables de forma solidaria de los daños y perjuicios de todo orden causados y futuros ocasionados al proveedor Comercializadora C M GAMA S.A. hoy S.A.S., producto de la omisión en el cumplimiento de sus funciones y competencias de inspección, vigilancia, fiscalización e investigación asignadas por la Constitución y la Ley que llevaron al gobierno de turno a expedir los decretos 4333 y 4334 del 17 de noviembre del año 2008 y demás normas reglamentarias con dichos fines, a través de los cuales ordenó la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de las sociedades comerciales GRUPO DMG S.A. y DMG GRUPO HOLDING S.A., proceso en el cual este proveedor de buena fe perdió sus acreencias con dichas compañías la suma de $1.138’992.450, capital contenido y representado en las órdenes de compra, boucher y facturas de venta recibidas y aceptadas por las mencionadas comercializadoras y posteriormente certificadas por el agente interventor designado.

la suma de $1.138’992.450, capital contenido y representado en las órdenes de compra, boucher y facturas de venta recibidas y aceptadas por las mencionadas comercializadoras y posteriormente certificadas por el agente interventor designado.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condenara a las demandadas a pagar por “daño material”, lo siguiente:

• La suma de $1.138’992.450, correspondiente al capital adeudado por los equipos de tecnología suministrados a DMG, más los intere ses corrientes y moratorios respectivos.

• El equivalente al 20% anual del monto de $1.138’992.450, por las utilidades que dejó de recibir, al no poder disponer de ese capital.

1 Folio 62 del cuaderno de primera instancia.Radicación: 25000-23-36-000-2011-00050 02 (68.262)

Actor: Comercializadora C.M. GAMA S.A.

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• “Las sumas que tuvo que pagar por obligaciones comerciales, financieras y tributarias con ocasión de la pérdida de su capital de trabajo representado en la acreencia retenida por el agente interventor de las compañías GRUPO DMG S.A.

y DMG GRUPO HOLDING S.A.”.

2. Hechos

Como fundamento fáctico de la demanda, en síntesis, se narró lo siguiente:

El 31 de mayo de 2007 se constituyó la sociedad Comercializadora C.M. GAMA S.A. -en adelante C.M. GAMA -, cuya actividad económica era la comercialización

El 31 de mayo de 2007 se constituyó la sociedad Comercializadora C.M. GAMA S.A. -en adelante C.M. GAMA -, cuya actividad económica era la comercialización de equipos de telefonía celular, venta y recarga de minutos, derivados del contrato de agencia comercial 867-7, suscrito con “la multinacional Movistar”.

Desde finales del 2007 hasta el 17 de noviembre de 2008, C.M. GAMA le distribuyó equipos de tecnología al Grupo DMG S.A., cuyo representante legal era David Eduardo Helmut Murcia Guzmán.

El valor de los equipos suministrados fue de $5.998’992.450, de los cuales DMG le pagó a C.M. GAMA la suma $4.860’000.000, quedando un saldo pendiente por valor de $1.138’992.450, “correspondientes a 38 facturas de venta”, las cuales fueron “certificadas más adelante por el agente interventor”.

Pese a que, desde 2006, las entidades demandadas fueron alertadas sobre la posibilidad de que DMG y el Grupo Holding DMG S.A., al que dicha sociedad pertenecía, captaran dinero del público mediante la venta de tarjetas prepago y el ofrecimiento de altas tasas de interés, no adoptaron medidas idóneas, inmediatas y eficaces para evitarlo.

Aunque la Superintendencia Financiera -en adelante Superfinanciera - abrió una investigación que culminó con la expedición de la Resolución n.° 1634 del 12 de septiembre de 2007, por medio de la cual se ordenó la suspensión inmediata de las operaciones de DMG, dicha medida resultó insuficiente 2, porque ni siquiera se cerraron los establecimientos comerciales con acompañamiento de la policía, así

septiembre de 2007, por medio de la cual se ordenó la suspensión inmediata de las operaciones de DMG, dicha medida resultó insuficiente 2, porque ni siquiera se cerraron los establecimientos comerciales con acompañamiento de la policía, así

2 En cuanto a la Superintendencia Financiera se indicó que las medidas adoptadas por aquella resultaron “ poco idóneas, ineficaces e inoportunas ”, por cuanto era su “ obligación disponer de manera inmediata la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios, con fines de liquidación ”, como lo hizo en años anteriores con otras compañías. Se precisó que, aunque “ la misma no estaba sometida a su vigilancia, la ley la facultaba para tomar las medidas aplicables a una vigilada ” o delegar dicha función “en la Superintendencia de Sociedades para que ejecutara este procedimiento de toma, como finalmente ocurrió un año después con la orden impartida en el Decreto 4334 de 2008, que asignó dicha competencia a esta entidad”.Radicación: 25000-23-36-000-2011-00050 02 (68.262)

Actor: Comercializadora C.M. GAMA S.A.

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como también se adoptó de manera tardía, al igual que la orden de remitir la información a los demás órganos de control3.

Se indicó que la Superintendencia de Sociedades tampoco ejerció en tiempo sus funciones de inspección, vigilancia y control, pues la orden de someter a su control a DMG y al Grupo Holding DMG se adoptó dos años después de conocer las irregularidades cometidas por dichas compañías -por medio de la Resolución n.°

funciones de inspección, vigilancia y control, pues la orden de someter a su control a DMG y al Grupo Holding DMG se adoptó dos años después de conocer las irregularidades cometidas por dichas compañías -por medio de la Resolución n.° 341-00284 del 15 de agosto de 2008-, cuando la actividad de captación de dinero sin autorización legal se había proliferado y las quejas de los usuarios incrementado, por el incumplimiento en los pagos4.

Para la parte actora, la Fiscalía General de la Nación también incumplió con sus funciones, porque no ejerció la acción de extinción de dominio para conservar los bienes de DMG y Grupo Holding DMG a tiempo, lo cual hubiera impedido que se afectara a terceros de buena fe5.

En cuanto a la Unidad de Información y Análisis Financ iero del Ministerio de Hacienda y la DIAN, se dijo que durante más de dos años se abstuvieron de investigar la procedencia de los dineros de DMG y del Grupo Holding DMG y de ejercer respecto de ellos la facultad fiscalizadora, “ permitiendo con ellos que la misma continuara operando sin ser detectado el origen ilícito de sus operaciones”6.

Se afirmó que el incumplimiento de las funciones de inspección, vigilancia, control e investigación generó en los comerciantes y proveedores de DMG y Grupo Holding

3 Se dijo que, “ al parecer”, la Superfinanciera no remitió inmediatamente, sino meses después, los hallazgos de las visitas realizadas a DMG y Grupo Holding DMG a la Fiscalía General de la Nación, a l a DIAN y a la Superintendencia de Sociedades, lo que coadyuvó a que dichas entidades no ejercieran en debida forma sus funciones. 4 “Dicha negligencia por parte del ente de control permitió que estas compañías captadoras de dinero

a l a DIAN y a la Superintendencia de Sociedades, lo que coadyuvó a que dichas entidades no ejercieran en debida forma sus funciones. 4 “Dicha negligencia por parte del ente de control permitió que estas compañías captadoras de dinero generaran confianza en sus contratistas y proveedores, ejecutando actos y empresas mercantiles a través de sus establecimientos de comercio abiertos al público, manteniendo en error a los mismos de que se trataba de una actividad lícita, puesto que la misma se ejercía con el cumpl imiento de los requisitos legales, sin que autoridad alguna como la Superintendencia de Sociedades dentro del marco de sus competencias se lo impidiera”. 5 “Este comportamiento abstencionista para iniciar la acción de extinción de dominio sobre los bienes de las captadoras e imputable a la Fiscalía General resultó ser una de las causas eficientes y generadoras del daño causado a Comercializadora CM GAMA que durante un año realizó transacciones y operaciones comerciales son estas compañías y que perdió su di nero con ocasión de la intervención estatal”. 6 En cuanto a la DIAN, se dijo que “no realizó los seguimientos, requerimientos y visitas a las sedes del Grupo DMG y Grupo Holding DMG para verificar el incremento injustificado del recaudo mensual y bimestral de los impuestos de retención en la fuente e IVA, respectivamente, permitiendo que la misma continuara operando sin ser detectado el origen de sus operaciones ”. En sentido similar, se expuso que la Unidad de Información y Análisis Financiero del Ministeri o de Hacienda “ no detectó las transacciones sospechosas e inusuales del Grupo DMG, las cuales no guardaban relación en volumen y frecuencia con la actividad económica que estas desarrollaban y con ello permitió que

las transacciones sospechosas e inusuales del Grupo DMG, las cuales no guardaban relación en volumen y frecuencia con la actividad económica que estas desarrollaban y con ello permitió que siguieran operando”.Radicación: 25000-23-36-000-2011-00050 02 (68.262)

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DMG la convicción de que la actividad desarrollada por dichas compañías era lícita, pues sus establecimientos estaban abiertos al público, sin que alguna autoridad realizara requerimiento alguno; además, para contratar a los proveedores, DMG les exigía el cumplimiento de varios requisitos, entre ellos, el pago de las obligaciones tributarias tanto a nivel local como nacional, por lo que, como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C -135 de 2009, la condición de C.M. GAMA era la de un proveedor de buena fe.

De acuerdo con la parte actora, el inadecuado manejo de la situación por parte de las demandadas ocasionó que el gobierno nacional declarara el estado de emergencia económica y social y que, en atención a lo dispuesto en el Decreto 3443 del 17 de noviembre de 2008, ordenara la intervención y liquidación de DMG y Grupo Holding DMG, procedimiento en el que el agente interventor, en certificación del 29 de enero de 2009, reconoció a C.M. GAMA como acreedor, pero no le pagó la suma de $1.138’992.450 que se le debía.

Al respecto, esto fue lo que indicó (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos):

no le pagó la suma de $1.138’992.450 que se le debía.

Al respecto, esto fue lo que indicó (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos):

Este daño ocasionado al patrimonio económico de la compañía la privó del derecho de disponer de su capital de trabajo y acreencias retenidas por los agentes interventores representado en la compra, venta y asesoría en equipos y materiales para telecomunica ciones (…) derivados del contrato de agencia con la multinacional Movistar con destino a los diferentes negocios con ocasión de las diferentes transacciones comerciales en ejercicio de una actividad lícita que hasta ese momento estas compañías desplegaban frente a terceros de buena fe en sus establecimientos de comercio abiertos al público; transacciones que contaban con la autorización legal de las entidades encargadas de ejercer la vigilancia, control y fiscalización sobre dicha actividad empresarial; ent idades públicas aquí demandadas que hasta el 17 de noviembre de 2008 nunca se opusieron para impedir que estas comercializadoras continuaran operando.

Producto de la negligencia en el cumplimiento de sus funciones a cargo de las entidades aquí demandadas permitiendo por más de dos años con conocimiento de causa que las compañías hoy intervenidas ejercieran actividades ilícitas de lavado de activos, captación masiva y habitual de dineros del público sin autorización legal, el gobierno de turno en cumplimie nto de los requisitos exigidos por el artículo 215 de nuestra Constitución Nacional motivó y declaró el estado de emergencia mediante la expedición de los decretos 4333 y 4334 del 17 de noviembre de 2008.

Esta omisión por parte de las entidades aquí demandadas en el sentido de que no ejercieron de manera inmediata y eficaz sus funciones de inspección,

y 4334 del 17 de noviembre de 2008.

Esta omisión por parte de las entidades aquí demandadas en el sentido de que no ejercieron de manera inmediata y eficaz sus funciones de inspección, vigilancia, control, fiscalización e investigación asignadas por la Constitución y la Ley para impedir que estas sociedades continuaran captando dineros de l público de manera masiva y habitual sin autorización legal, bajo la fachada de la venta de tarjetas prepago para la adquisición de productos y servicios en sus establecimientos de comercio abiertos al público en donde proveedoresRadicación: 25000-23-36-000-2011-00050 02 (68.262)

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suministraban sus mercan cías para dichos propósitos resultó ser la causa eficiente y real de la producción del daño al proveedor Comercializadora C.M. GAMA.

Dicha negligencia imputable a las demandadas se tradujo en una conducta abstencionista para aplicar e imponer a las socied ades DMG las medidas cautelares idóneas y eficaces consagradas en los procedimientos legales vigentes para la época, que impidieran que estas continuaran cometiendo el ilícito; inclusive la aplicación del mecanismo idóneo y eficaz de extinción de dominio sobre los negocios y haberes de las captadoras.

Se mencionó que, de haber existido un oportuno y adecuado ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia, control e investigación para frenar la actividad de captación masiva de dinero sin autorización legal y advertirle a la comunidad, la

Se mencionó que, de haber existido un oportuno y adecuado ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia, control e investigación para frenar la actividad de captación masiva de dinero sin autorización legal y advertirle a la comunidad, la situación que desató la declaratoria de estado de emergencia económica y social no se habría presentado y, por ende, la liquidación de DMG tampoco se habría ordenado.

3. Trámite de primera instancia

La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto del 24 de agosto de 2011 7, providencia debidamente notificada a las demandadas8 y al Ministerio Público9.

La Policía Nacional contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones. Indicó que ni la Constitución ni la Ley le asignaron las funciones de inspección, vigilancia y control sobre las actividades financiera y bursátil, así como tampoco alguna otra relacionada con el manejo y la inversión de los dineros captados del público, por lo que carecía de legitimación en la causa por pasiva10.

La Superintendencia de Sociedades señaló que sus actuaciones se ajustaron a lo dispuesto en la Constitución Política y la Ley, como lo expuso la Corte Constitucional en la sentencia C-135 de 2009, en la que se declaró la exequibilidad del Decreto 4333 de 2008, de ahí que no hubiese incurrido en una falla del servicio.

Aseguró que, aunque el gobierno nacional publicó varias advertencias en distintos diarios de circulación nacional sobre la existencia de empresas no autorizadas para captar dinero del público, la demandante decidió realizar negocios con una de ellas, de ahí que debiera asumir los riesgos de su conducta11.

diarios de circulación nacional sobre la existencia de empresas no autorizadas para captar dinero del público, la demandante decidió realizar negocios con una de ellas, de ahí que debiera asumir los riesgos de su conducta11.

7 Folio 141 del cuaderno de primera instancia. 8 Folios 143 a 149 del cuaderno de primera instancia. 9 Folio 141 del cuaderno de primera instancia. 10 Folios 274 a 285 del cuaderno de primera instancia. 11 Folios 408 a 464 del cuaderno de primera instancia.Radicación: 25000-23-36-000-2011-00050 02 (68.262)

Actor: Comercializadora C.M. GAMA S.A.

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El Ministerio de Hacienda señaló que los organismos de control del Estado actuaron de manera diligente y oportuna y, de conformidad con las competencias y herramientas que hasta ese momento ofrecía el sistema jurídico colombiano. Indicó que, desde el 2005, se adelantaron más de 50 investigaciones con la consecuente adopción de medidas caute lares para evitar la captación masiva de dinero del público; además, desde el 2006, la Superfinanciera, por distintos medios de comunicación, advirtió a la ciudadanía sobre el riesgo de la situación, pese a lo cual la gente optó por realizar negocios con dichas empresas.

Afirmó que juzgar la actividad de los organismos de control desde la imposición de medidas cautelares a DMG o la declaratoria del estado de emergencia social y económica implicaba desconocer las actuaciones que se adelantaron previamente

Afirmó que juzgar la actividad de los organismos de control desde la imposición de medidas cautelares a DMG o la declaratoria del estado de emergencia social y económica implicaba desconocer las actuaciones que se adelantaron previamente para identificar, investigar, probar y sancionar a las empresas que captaban ilegalmente dinero del público.

Advirtió que la Superfinanciera no podía adoptar medidas y/o imponer sanciones de forma inmediata contra las empresas investigadas, entre ellas, DMG, por cuanto para ello se tenía que adelantar un procedimiento que imponía la acreditación de los requisitos de configuración del supuesto de captación masiva y habitual, los cuales, por la sofisticación de los mecanismos usados por las empresas, con los que dotaban de apariencia de legalidad a su actividad, eran difíciles de evidenciar y rastrear, pues la suspensión de la actividad de una sociedad implicaba la creación de muchas otras que seguían captando.

Indicó que la magnitud alcanzada por las captad oras de dinero, sumada a las quejas de la ciudadanía, por el incumplimiento en el pago de los beneficios pactados, hizo insostenible la situación y ello dio lugar a que el gobierno nacional declarara el estado de emergencia , en el que se creó un procedimie nto más expedito y se establecieron nuevos supuestos de captación ilegal, con el fin de detener la proliferación de empresas dedicadas a este tipo de actividades, todo lo cual fue avalado por la Corte Constitucional.

En cuanto al daño alegado por la sociedad demandante, advirtió que, como proveedor, C.M. GAMA debió presentarse al concurso de acreedores establecido en el Decreto 4334 de 2008 para saber si le iban a pagar no; si no lo hizo, debía

En cuanto al daño alegado por la sociedad demandante, advirtió que, como proveedor, C.M. GAMA debió presentarse al concurso de acreedores establecido en el Decreto 4334 de 2008 para saber si le iban a pagar no; si no lo hizo, debía asumir las consecuencias de su omisión12.

12 Folios 469 a 485 del cuaderno de primera instancia.Radicación: 25000-23-36-000-2011-00050 02 (68.262)

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La DIAN contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones, por considerar que en el expediente no había prueba del daño alegado por la parte actora, así como tampoco del nexo de causalidad entre aquel y alguna acción u omisión suya, lo que configuraba la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

Aseguró que, en caso de que el primer elemento de la responsabilidad se encontrara acreditado, los únicos responsables eran el señor David Murcia Guzmán y la parte actora. Agregó que la Superfinanciera publicó alertas sobre la existencia de empresas captadoras de dinero y su modus operandi; sin embargo, C.M GAMA optó por negociar con una de ellas13.

El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República contestó la demanda. Señaló que las pretensiones carecían de sustento fáctico y/o jurídico, pues se alegaba un daño hipotético o eventual, toda vez que no se sabía si la sociedad demandante hizo parte del concurso de acreedores. Por último, sostuvo

pues se alegaba un daño hipotético o eventual, toda vez que no se sabía si la sociedad demandante hizo parte del concurso de acreedores. Por último, sostuvo que ninguna de las acciones u omisiones alegadas como causa del daño guardaba relación con las funciones que dicha entidad tenía asignadas14.

La Superfinanciera, por su parte, se opuso a sus pretensiones, con fundamento en que sus actuaciones fueron oportunas y diligentes.

Indicó que, desde el 2005, la entidad desplegó una intensa actividad administrativa para comprobar los supuestos de captación masiva y habitual de dineros del público y sancionar a los responsables, así como también alertó a la ciudadanía sobre la existencia de organizaciones dedicadas a captar dinero sin la debida autoriza ción del Estado e informó oportunamente a la Fiscalía General de la Nación.

Manifestó que la responsabilidad en el eventual caso de que se probara el daño , recaía en DMG y en la sociedad demandante, porque, pese a las advertencias, decidió negociar con es a empresa y, por ende, debía asumir las consecuencias negativas que se derivaban de esa situación.

Sostuvo que, previo a que la sociedad demandante contratara con DMG, la Superfinanciera adoptó medidas cautelares en su contra, por medio de la Resolución 1634 del 12 de septiembre de 2007, por lo que lo mínimo que le correspondía a C.M. GAMA era verificar el certificado de existencia y

13 Folios 486 a 494 del cuaderno de primera instancia. 14 Folios 510 a 523 del cuaderno de primera instancia.Radicación: 25000-23-36-000-2011-00050 02 (68.262)

Actor: Comercializadora C.M. GAMA S.A.

14 Folios 510 a 523 del cuaderno de primera instancia.Radicación: 25000-23-36-000-2011-00050 02 (68.262)

Actor: Comercializadora C.M. GAMA S.A.

Demandado: Nación – Ministerio de Hacienda y otros

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representación legal de DMG en el que constaba la orden de suspensión inmediata de sus operaciones, por configurar una forma de captación masiva y habitual15.

La Fiscalía General de la Nación no contestó la demanda.

Concluido el período probatorio, a través de auto del 31 de julio de 202116 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público par a que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo, oportunidad procesal en la que la Superintendencia de Sociedades, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y la Superintendencia Financiera reiteraron los argumentos de sus respectivos escritos de contestación.

La parte actora y los demás sujetos procesales guardaron silencio.

El Ministerio Público no se pronunció en esta etapa del proceso.

4. Sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 24 de septiembre de 2021, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del DAPRE, de la DIAN, de la Policía Nacional y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y negó las súplicas de la demanda.

En cuanto a las referidas entidades, advirtió que no cabía atribuirles responsabilidad

Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y negó las súplicas de la demanda.

En cuanto a las referidas entidades, advirtió que no cabía atribuirles responsabilidad porque dentro de sus funciones no estaban las de inspeccionar, vigilar y controlar las actividades de personas y so ciedades relacionadas con el manejo de recursos captados del público, así como tampoco la de investigar la posible comisión de delitos, cuyo incumplimiento era lo que se debatía en el presente asunto17.

A continuación, se refirió a varias providencias de l a Sección Tercera de esta Corporación para señalar que la declaratoria de responsabilidad del Estado, a título de falla del servicio, imponía acreditar: i) la existencia de un daño antijurídico; ii) el incumplimiento de las funciones de las entidades deman dadas, “si actuaron de forma omisiva, tardía, irregular e ineficiente ante sus funciones y deberes ” y iii) el nexo de causalidad.

15 Folios 524 a 553 del cuaderno de primera instancia. 16 Folio 1.321 del cuaderno de primera instancia. 17 “¿Corresponderá a la Sala determinar si se configura la omisión de las accionadas en el ejercicio de sus deberes de inspección, vigilancia y control respecto de la actividad financiera de captación no autorizada de dineros provenientes del público surtida por el Grupo DMG S.A.? La parte demandante aduce que las entidades incurrieron en falla del servicio por omisión al no haber actuado a tiempo ni haber realizado las actividades de inspección, vigilancia y control sobre las empresas que ilegalmente captaban dinero, permitiendo al paso la defraudación de muchos ”.Radicación: 25000-23-36-000-2011-00050 02 (68.262)

a tiempo ni haber realizado las actividades de inspección, vigilancia y control sobre las empresas que ilegalmente captaban dinero, permitiendo al paso la defraudación de muchos ”.Radicación: 25000-23-36-000-2011-00050 02 (68.262)

Actor: Comercializadora C.M. GAMA S.A.

Demandado: Nación – Ministerio de Hacienda y otros

Referencia: Reparación directa

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Indicó que el daño era el primer elemento de la responsabilidad, sin el cual resultaba inane abordar la imputación del Estado, por lo que, además de cierto, personal y determinable, la parte actora tenía que demostrar que era antijurídico, es decir, que la víctima no tenía el deber jurídico de soportarlo.

En el caso concreto encontró demostrada la relación comercial que existió entre C.M. GAMA y DMG con las facturas de venta aportadas por la demandante, las cuales daban cuenta del suministro de equipos de tecnología desde 2007 hasta 2008 e indicó que, aunque en certificación del 10 de febrero de 2009 el agente interventor de DMG dejó constancia de que no encontró información o soportes contables para corroborar la información que en su momento presentó el proveedor, del material probatorio allegado al expediente se desprendía que C.M. GAMA se hizo parte en el proceso de liquidación de dicha compañía y que, por medio del auto n.° 420 -0087 del 19 de enero de 2011, la Superintendencia de Sociedades reconoció un crédito a su favor por valor de $1.138’992.45018, cal