CE - 250002336000201500316011SENTENCIA20220330170312

Radicado: 25000-23-36-000-2015-00316-01 (63798)

Demandante: Fondo Financiero Distrital de Salud

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Radicación: 25000-23-36-000-2015-00316-01 (63798)

Demandante: Fondo Financiero Distrital de Salud

Demandados: Transporte Ambulatorio Médico S.A.S. y otros

Naturaleza: Controversias contractuales

Tema: Se confirma la sentencia de primera instancia en relación con la declaratoria de incumplimiento y la condena al pago de la cláusula penal. Se modifica el monto de la cláusula porque el tribunal condenó por un mayor valor al pactado en el contrato . Se revoca la condena a la devolución del pago de los servicios adicionales, pues la entidad no probó las afirmaciones en las que fundamentaba su pretensión.

SENTENCIA

Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 30 de enero de 2019 por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La providencia apelada dispuso textualmente:

<<PRIMERO: DECLARAR el incumplimiento del contrato No. 1229 de 2009 y la

Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La providencia apelada dispuso textualmente:

<<PRIMERO: DECLARAR el incumplimiento del contrato No. 1229 de 2009 y la modificación No. 1 celebrado entre Fondo Financiero Distri tal de Salud – Secretará de Salud de Bogotá y la Unión Temporal Transporte Ambulatorio Bogotá integrada por las sociedades Transporte Ambulatorio Médico SAS – JA Asociados SAS y Odeka SAS de conformidad con lo expuesta en la parte motiva de esta providencia

SEGUNDO: CONDENAR a l a Unión Temporal Transporte Ambulatorio Bogotá integrada por las sociedades Transporte Ambulatorio Médico SAS – JA Asociados SAS y Odeka SAS a pagar a favor del Fondo Financiero Distrital de Salud – Secretaría de Salud de Bogotá la suma de cuatro mil millones seiscientos veinte mil doscientos cincuenta y cuatro mil novecientos treinta pesos

($4.620.254.930)

TERCERO: CONDENAR a la Unión Temporal Transporte Ambulatorio Bogotá integrada por las sociedades Transporte Ambulatorio Médico SAS – JA Asociados SAS y Odeka SAS a pagar a favor del Fondo Financiero Distrital de Salud – Secretaría de Salud de Bogotá el valor del 20% del valor del contrato No. 1229 de 2009 pactada por las partes como cláusula penal.Radicado: 25000-23-36-000-2015-00316-01 (63798)

Demandante: Fondo Financiero Distrital de Salud

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CUARTO: Liquidar judicialmente el contrato No. 1229 de 2009 suscrito por la

Demandante: Fondo Financiero Distrital de Salud

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CUARTO: Liquidar judicialmente el contrato No. 1229 de 2009 suscrito por la Unión Temporal Transporte Ambulatorio Bogotá integrada por las sociedades Transporte Ambulatorio Médico SAS – JA Asociados SAS y Odeka SAS a pagar a favor del Fondo Financiero Distrital de Salud – Secretaría de Salud de Bogotá, las sumas mencionadas en el numeral segundo y tercero de esta sentencia

QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda

SEXTO: Negar las pretensiones de la demanda de reconvención.

SÉPTIMO: Se condena en costas a las sociedades demandadas. Se fijan como agencias en derecho a favor de la parte demandante el valor del 3% del valor de la presente condena

OCTAVO: Por secretaría comunicar la presente decisión al Juzgado 2 Laboral del Circuito de Villavicencio – Meta.1

NOVENO: Por secretaría comunicar la presente decisión al Juzgado Único Laboral del Circ uito de Pitalito – Huila dentro del proceso 2010 -00080, demandante: ESE Hospital Departamental de San Antonio de Pitalito – demandado: Fondo Financiero Distrital de Salud, dejando constancia en el proceso del recibido de la comunicación.2

NOVENO (sic): Para el cumplimiento de este fallo se deberá dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA

DÉCIMO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría de la Sección, liquídense los gastos del proceso, y en caso de remanentes, devuélvanse al interesado. Pasados dos (2) años sin que la parte demandante los haya

DÉCIMO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría de la Sección, liquídense los gastos del proceso, y en caso de remanentes, devuélvanse al interesado. Pasados dos (2) años sin que la parte demandante los haya reclamado, la mencionada secretaría declarará la prescripción a favor del

Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.>>

Esta Subsección es compet ente para conocer del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. A su vez, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón a la cuantía, de acuerdo con el numeral 5 del artículo 152 del CPACA.

Los recursos de apelación formulados por Transporte Ambulatorio Médico S.A.S. y Odeka S.A.S. fueron admitidos mediante providencia del 24 de abril de 2019.3 Mediante memorial radicado el 8 de mayo de 2019, J.A. & Asociados S.A.S. presentó apelación adhesiva, que fue admitida mediante providencia del 22 de mayo del mismo año. 4 En auto del 19 de junio de 20195 se dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión. Mediante memorial radicado el 15 de julio de 2019 la parte demandante presentó

1 Se trata de una comunicación por la existencia de una orden de embargo de créditos contra Odeka S.A.S. 2 Se trata de una comunicación por la existencia de una orden de embargo de créditos contra el Fondo Financiero Distrital de Salud. 3 Cuaderno principal, folio 1072.

2 Se trata de una comunicación por la existencia de una orden de embargo de créditos contra el Fondo Financiero Distrital de Salud. 3 Cuaderno principal, folio 1072. 4 Cuaderno principal, folio 1078. 5 Cuaderno principal, folio 1082.Radicado: 25000-23-36-000-2015-00316-01 (63798)

Demandante: Fondo Financiero Distrital de Salud

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sus alegatos.6 En la misma fecha, las demandadas Odeka S.A.S. y Transporte Ambulatorio Médico S.A.S. presentaron sus alegatos. 7 El Ministerio Público guardó silencio.8

I. ANTECEDENTES

A.- Posición de la parte demandante

1.- El 23 de enero de 2015 el Fondo Financiero Distrital de Salud de Bogotá (en adelante el <<Fondo>>, la <<entidad>> o la <<demandante>>) presentó demanda de controversias contractuales contra Transporte Ambulatorio Médico S.A.S. (en adelante <<TAM>>), J.A. & Asociados S.A.S. (<<JA>>), Odeka S.A.S. (en adelante <<Odeka>> y en conjunto con TAM y JA las <<demandadas>> ) integrantes de la Unión Temporal Transporte Ambulatorio Bogotá (en adelante la <<Unión Temporal>> ) para que se hicieran las siguientes declaracione s y condenas:

<<PRIMERA: Que declaren el incumplimiento del Contrato 1229 – 2009 suscrito por el Fondo Financiero Distrital de Salud – Secretaría Distrital de Salud con

TRANSPORTE AMBULATORIO MÉDICO S.A.S., J.A. & ASOCIADOS S.A.S. y

por el Fondo Financiero Distrital de Salud – Secretaría Distrital de Salud con

TRANSPORTE AMBULATORIO MÉDICO S.A.S., J.A. & ASOCIADOS S.A.S. y

ODEKA S.A.S. integrantes de la UNIÓN TE MPORAL TRANSPORTE

AMBULATORIO BOGOTÁ.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaratoria condenen a TRANSPORTE AMBULATORIO MÉDICO S.A.S., J.A. & ASOCIADOS S.A.S. y ODEKA S.A.S., al pago de la totalidad de la Cláusula Penal Pecuniaria estipulada en la Cláusula Decimoprimera, numeral 2°, del Contrato 1229 -2009 y al pago de los perjuicios materiales adicionales, no cubiertos por la Cláusula Penal, identificados en los fundamentos de hecho y de derecho de la presente demanda.

TERCERA: Que declaren l a nulidad relativa de las órdenes proferidas por el Supervisor del Contrato 1229 – 2009, mediante las cuales se autorizó ilegalmente incrementar el número de turnos prestados por las ambulancias de la Unión Temporal Transporte Ambulatorio desde el mes de junio de 2010 hasta diciembre de ese mismo año, sin que existiera previamente una modificación bilateral del contrato en ese sentido, y, que en consecuencia se ordene a la parte demandada devolver los pagos adicionales realizados por dicho concepto, los cua les ascienden a la suma de tres mil noventa y seis millones veintinueve mil seiscientos treinta y nueve pesos ($3.096.029.639)

CUARTA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, liquiden judicialmente el Contrato 1229 - 2009, y ordenen en el marco de dicha liquidación

treinta y nueve pesos ($3.096.029.639)

CUARTA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, liquiden judicialmente el Contrato 1229 - 2009, y ordenen en el marco de dicha liquidación la devolución de la suma de seis mil setecientos veinte millones trescientos sesenta y nueve mil setenta y cuatro pesos ($6.720.369.074), valor equivalente a la partida de imprevistos, pactada por las partes como componente de los costos indirectos del contrato (A.I.U.), rubro no utilizado por la demandada durante la ejecución del contrato.

QUINTA: Que se condenen a la parte demandada al pago de las costas que se causen en el presente proceso.

6 Cuaderno principal folios 1085 a 1100. 7 Cuaderno principal folios 1101 a 1120. 8 Cuaderno principal, folio 1121.Radicado: 25000-23-36-000-2015-00316-01 (63798)

Demandante: Fondo Financiero Distrital de Salud

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Subsidiariamente:

(…) SEGUNDA: Que en desarrollo de lo anterior y en el evento que se acojan parcialmente las pretensiones indemnizatorias incoadas en la presente demanda, se proceda a la reducción de la Cláusula Penal y al pago parcial de la misma, según lo preceptuado en los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio y, en consecuencia, condenen a TRANSPORTE AMBULATORIO MÉDICO S.A.S., J.A. & ASOCIADOS S.A.S. y ODEKA S.A.S., al pago parcial y proporcional de la Cláusula Penal Pecuniaria estipulada en la Cláusula Décimo

MÉDICO S.A.S., J.A. & ASOCIADOS S.A.S. y ODEKA S.A.S., al pago parcial y proporcional de la Cláusula Penal Pecuniaria estipulada en la Cláusula Décimo Primera, numeral 2° del Contrato 1229 – en la suma de dinero que determine el H. Tribunal. (…)>>

2.- La demandante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones:

2.1.- El 30 de septiembre de 2009 el Fondo y la Unión Temporal celebraron el contrato No. 1229 de 2009 cuyo objeto era <<la prestación de servicios de salud de atención prehospitalaria, en diferentes unidades móviles a través de uno o varios operadores para que realicen asesoría, atención y/o traslados de pacientes con patología mé dica y/o traumática y/o adulto y/o pediátrica >> (en adelante el <<Contrato>>). De conformidad con lo indicado en el numeral 1.5.1. del pliego de condiciones, la Unión Temporal prestaría el servicio de ambulancia con 70 vehículos, más 27 vehículos adicional es de reposición que fueron ofrecidos en su propuesta.

2.2.- El plazo del Contrato era de 34 meses y 24 días y su valor fue de sesenta y siete mil doscientos tres millones seiscientos noventa mil setecientos setenta y cuatro pesos ($67.203.690.774). Además, se designó como supervisor del Contrato al director del Centro Regulador de la Secretaría Distrital de Salud (en adelante el <<CRUE>>).

2.3.- En la cláusula séptima se pactó que el precio del Contrato se pagaría de la siguiente forma: (i) se desembolsaría un anticipo de ocho mil setecientos setenta

adelante el <<CRUE>>).

2.3.- En la cláusula séptima se pactó que el precio del Contrato se pagaría de la siguiente forma: (i) se desembolsaría un anticipo de ocho mil setecientos setenta y cuatro millones seiscientos dos mil seiscientos veintisiete pesos ($8.774.602.627); y (ii) el valor restante sería pagado en mensualidades vencidas y correspondería al valor de los servicios prestados y facturados (certificado por el supervisor ), menos la amortización del anticipo y los descuentos por no prestación del servicio o indisponibilidad de las ambulancias.

2.4.- Durante la ejecución del Contrato se presentaron varios incumplimientos del contratista, resumidos a continuación:

1. La Unión Temporal facturó servicios en horas en las que los vehículos no estuvieron disponibles por diferentes circunstancias. La entidad se percató de esta situación hasta el año 2012 y procedió a realizar los descuentos correspondientes; sin embargo quedó pendiente de descontar un saldo de tres mil seiscientos dieciséis millones seiscientos setenta y ocho mil novecientos treinta y un pesos ($3.616.678.931).Radicado: 25000-23-36-000-2015-00316-01 (63798)

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1. En su propuesta , la Unión Temporal ofreció 27 vehículos de reemplazo que entrarían a operar en caso de avería temporal o permanente de los 70 vehículos que prestaban el servicio. Sin embargo, la Unión Temporal solo tuvo disponibles 7 vehículos de remplazo. iii. Durante las visitas de inspección realizadas a las ambulancias y demás

70 vehículos que prestaban el servicio. Sin embargo, la Unión Temporal solo tuvo disponibles 7 vehículos de remplazo. iii. Durante las visitas de inspección realizadas a las ambulancias y demás vehículos se evidenciaron varios incumplimientos respecto de las especificaciones técnicas de los móviles, la dotación básica, los elementos de protección, los medicamentos, la limpieza y desinfección, entre otros. iv. La Unión Temporal también incumplió varias obligaciones administrativas como la presentación de las hojas de vida de los operadores y coordinadores de los vehículos , documentación de los vehículos e informes de ejecución del contrato.

2.4.1.- Los incumplimientos en que incurrió la contratista durante la ejecución del contrato obligaban a las demandadas a pagar la cláusula penal pactada.

2.5.- Adicionalmente, el supervisor del Contrato autorizó incrementar el número de los turnos que prestarían las ambulancias entre junio y diciembre de 2010, sin que mediara modificación contractual para el efecto . El valor pagado por los servicios adicionales ascendió a la suma de tres mil noventa y seis millones veintinueve mil seiscientos treinta y nueve pesos ($3.096.029.639).

2.5.1.- Estas autorizaciones efectuadas por el supervisor del Contrato deben ser declaradas nulas pues: (i) se desviaron recursos públicos y; (ii) fueron suscritas por funcionario incompetente, pues el supervisor no era el representante legal del Fondo. Además, c omo consecuencia de la nulidad, debía obligarse a los demandados a devolver los servicios adicionales prestados y pagados.

2.6.- En los estudios previos se estableció que el AIU correspondería al 39.12%

Fondo. Además, c omo consecuencia de la nulidad, debía obligarse a los demandados a devolver los servicios adicionales prestados y pagados.

2.6.- En los estudios previos se estableció que el AIU correspondería al 39.12% del valor de cada vehículo ofertado para la prestación del servicio y estaría discriminado así: (i) impuestos 5.54%; (ii) administración 3,58%; (iii) utilidad: 20%; e (iv) imprevistos 10% (4% correspondiente a deducibles por la ocurrencia de siniestro de los vehículos y 6% correspondiente a remplazo de vehículos averiados).

2.7.- Durante la ejecución del Contrato, la Unión Temporal no probó que hubiera realizado pagos por concepto de deducibles o remplazo de vehículo s por avería total. Por lo anterior, estaba en la obligación de devolver a la entidad la suma de seis mil setecientos veinte millones trescientos sesenta y nueve mil setenta y cuatro pesos ($6.720.369.074) por la partida de imprevistos correspondiente al 10% del valor del Contrato.

B.- Posición de la parte demandada

3.- Odeka contestó la demanda y presentó los siguientes argumentos de defensa:Radicado: 25000-23-36-000-2015-00316-01 (63798)

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3.1.- La Unión Temporal cumplió con todas las obligaciones es tipuladas en el pliego de condiciones y en el Contrato. Específicamente , respecto de la disponibilidad de los vehículos de reposición y las condiciones técnicas de los vehículos, indicó que todos se encontraban debidamente habilitados y cumplían

pliego de condiciones y en el Contrato. Específicamente , respecto de la disponibilidad de los vehículos de reposición y las condiciones técnicas de los vehículos, indicó que todos se encontraban debidamente habilitados y cumplían con lo exigido en el pliego de condiciones. Además de lo anterior, la Unión Temporal prestó y recibió el pago de servicios por un 96% del valor del Contrato, lo que da cuenta de su cumplimiento.

3.2.- La demandante no podía pretender el pago de la cláusula penal más una suma por perjuicios adicionales, que además no estaban probados. En todo caso de conformidad con lo establecido en el artículo 1596 del Código Civil, l as demandadas tenía n derecho a la reducción proporcional de la cláusula penal debido al cumplimiento aceptado por la entidad.

3.3.- Según lo establecido en el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, los integrantes de las uniones temporal es únicamente son responsables de las sanciones que se les impongan por el incumplimiento del contrato hasta el monto de su participación en la ejecución. En este caso, Odeka no estaba obligada a responder por la prestación del servicio y la habilitación de los vehículos.

4.- Además de contestar la demanda, Odeka formuló demanda de reconvención contra el Fondo9.

5.- TAM contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y argumentó que:

5.1.- Se configuraba la excepción de contrato no cumplido en la medida en que la entidad: (i) presentó demoras en el pago de las facturas a la Unión Temporal; y (ii) realizó descuentos improcedentes.

5.2.- La Unión Temporal no incumplió el contrato pues: (i) las ambulancias

la entidad: (i) presentó demoras en el pago de las facturas a la Unión Temporal; y (ii) realizó descuentos improcedentes.

5.2.- La Unión Temporal no incumplió el contrato pues: (i) las ambulancias siempre estuvieron disponibles en los horarios requeridos y contaban con las especificaciones dispuestas en el pliego; (ii) se cumplieron todos los trámites administrativos y de documentación requeridos por el Contrato y la entidad; y (iii) todos los vehículos de reposición ofertados estuvier on disponibles para entrar a operar e incluso se dispusieron más vehículos de los ofrecidos.

5.3.- Respecto de la devolución de la partida de imprevistos del AIU, señaló que la entidad tenía la obligación de señalar en el presupuesto oficial qué pretendía remunerarse con este concepto y no lo hizo. La referencia al 4% de pago de deducibles y 6% por reposición de vehículos fue determinada con posterioridad a la celebración del Contrato y, en todo caso, la Unión Temporal sí realizó pagos por dichos conceptos. Finalmente, señaló que la cláusula penal pactada en el Contrato no prevé la posibilidad de que se cobren perjuicios adicionales.

9 En la medida en que las pretensiones de la demanda de reconvención fueron negadas y esto no fue objeto de apelación, la Sala omitirá referirse sobre este asunto.Radicado: 25000-23-36-000-2015-00316-01 (63798)

Demandante: Fondo Financiero Distrital de Salud

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6.- JA también contestó la demanda y presentó los siguientes argumentos de defensa:

6.1.- El Contrato se cumplió, pues la entidad certificó el pago de sesenta y cinco

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6.- JA también contestó la demanda y presentó los siguientes argumentos de defensa:

6.1.- El Contrato se cumplió, pues la entidad certificó el pago de sesenta y cinco mil ochocientos treinta y seis millones seiscientos cincuenta y un mil seiscientos doce pesos ($65.836.651.612) y no existe prueba de una afectación grave, real y directa a la prestación del servicio d e salud. Respecto de los incumplimientos alegados por la demandante indicó que:

6.1.1.- No es posible calificar de incumplimiento el pago de servicios que presuntamente no se prestaron. La entidad tenía la facultad de realizar los descuentos como un mecanismo contractual y no puede ahora alegar su propia culpa. En todo caso, todos los servicios pagados fueron debidamente certificados por el supervisor.

6.1.2.- No está probado que no se hubieran suministrado los vehículos de reposición y , contrario a lo afirmado por la demandante, no se trata de una negación indefinida que la exima de su carga de probar el incumplimiento.

6.2.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1600 del Código Civil, en la medida en que la cláusula penal del Contrato no previó la posibilidad de acumular el pago de la pena más la indemnización de perjuicios, no puede la demandante pretender el pago de perjuicios adicionales. En todo caso, no es procedente pretender el pago d el 100% de la cláusula penal , pues el contrato no fue incumplido en su totalidad. Por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, la condena debe reducirse proporcionalmente.

incumplido en su totalidad. Por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, la condena debe reducirse proporcionalmente.

6.3.- Respecto de la devolución de la partida de imprevistos del AIU señaló que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, existe cierta libertad del contratista respecto de su destinación y no es deber legal acreditar su inversión.

6.4.- Finalmente, indicó que de conformidad con lo señalado en el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, en caso de condenarse a las demandad as JA no puede ser declarado responsable , pues su participación en la Unión Temporal no tuvo relación con los asuntos que se demandan en este proceso.

C.- Sentencia recurrida

7.- El 30 de enero de 2019 la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda principal y negó las pretensiones de la demanda de reconvención. En síntesis, consideró que:Radicado: 25000-23-36-000-2015-00316-01 (63798)

Demandante: Fondo Financiero Distrital de Salud

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7.1.- De conformidad con lo dispuesto en el informe final de auditoría del 15 de febrero de 2012, el informe de seguimiento del 21 de noviembre de 2012 y el informe del supervisor del Contrato de febrero de 2013, elaborados por la entidad, se puede evidenciar que la Unión Temporal incumplió las obligaciones alegadas

febrero de 2012, el informe de seguimiento del 21 de noviembre de 2012 y el informe del supervisor del Contrato de febrero de 2013, elaborados por la entidad, se puede evidenciar que la Unión Temporal incumplió las obligaciones alegadas por la demandante. En virtud de lo anterior, y en la medida en que el Contrato fue <<incumplido en su totalidad >> condenó a las demandadas la integridad de la cláusula penal, correspondiente al 20% del valor del Contrato.

7.2.- Respecto de los servicios adicionales pagados, indicó que está probado que el supervisor del contrato autorizó su prestación. Sin embargo, esto solo podía hacerlo el representante legal del Fondo , mediante la modificación del Contrato con el cumplimiento de los requisitos de ley, por lo cual la Unión Temporal debía devolver la suma pagada por este concepto. Sobre la cantidad de la suma a devolver indicó que le daba pleno valor probatorio a los informes de auditoria en la medida en que no fueron tachados de falsos ni objetados por las partes , y señaló que las sumas indicadas fueron tomadas de las bases de dato s de los servicios prestados.

7.2.1.- Teniendo en cuenta lo anterior, condenó a las demandadas a devolver la suma de tres mil seiscientos dieciséis millones seiscientos setenta y ocho mil novecientos treinta y un pesos ($3.616.678.931) que, actualizados a la fecha de la sentencia, correspondían a cuatro mil seiscientos veinte millones doscientos cincuenta y cuatro mil novecientos treinta pesos ($4.620.254.930).

7.3.- Finalmente, respecto de la devolución del AIU indicó que no hay ninguna norma ni regla jurisprudencial del Consejo de Estado que obligue al contratista a

cincuenta y cuatro mil novecientos treinta pesos ($4.620.254.930).

7.3.- Finalmente, respecto de la devolución del AIU indicó que no hay ninguna norma ni regla jurisprudencial del Consejo de Estado que obligue al contratista a justificar a la administración en qu é invirtió los recursos de la partida de imprevistos, por lo cual negó esta pretensión.

D.- Recursos de apelación

8.- Inconforme con la decisión, en su recurso de apelación TAM formula los siguientes reparos:

8.1.- La entidad demandante afirmó que hubo un actuar doloso o gravemente culposo del supervisor del Contrato al autorizar la prestación de los servicios adicionales; sin embargo esto no es imputable a la s demandadas. Además, el informe en el que se basa para d eterminar la suma que debe devolver el contratista fue elaborado por la misma entidad, por lo cual carece de imparcialidad. El contratista prestó los servicios atendiendo a una solicitud de la propia entidad respecto de una necesidad de mayor cobertura.

8.2.- La contratista sí puso a disposición los 27 vehículos de reposición ofertados, los cuales fueron habilitados por la Secretaría de Salud. Sin embargo, contrario a lo afirmado por la entidad , no era lógico tener los 27 vehículos parqueados , si la necesidad de reposición no lo ameritaba. Los 7 vehículos que refiere laRadicado: 25000-23-36-000-2015-00316-01 (63798)

Demandante: Fondo Financiero Distrital de Salud

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auditoría realizada por la entidad cubrieron todas las necesidades de reposición durante la ejecución del contrato.

Demandante: Fondo Financiero Distrital de Salud

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auditoría realizada por la entidad cubrieron todas las necesidades de reposición durante la ejecución del contrato.

8.3.- Las auditorías realizadas a los vehículos en las cual es supuestamente se evidenciaron incumplimientos respecto de las características técnicas, la dotación, el personal, los medicamentos, la desinfección y la limpieza fueron realizadas por funcionarios de la entidad , sin previo aviso , y no se pudieron controvertir. Contrario a lo afirmado por la demandante , la Unión Temporal cumplió est as y las demás obligaciones administrativas de entrega de documentos, informes, hojas de vida e historias clínicas.

9.- En su escrito de apelación Odeka formula los siguientes reparos:

9.1.- De conformidad con el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, tratándose de uniones temporales , la imposición de sanciones por el incumplimiento de las obligaciones debe dividirse respecto de la participación de cada integrante. A Odeka no le correspondían las obligaciones derivadas de la prestación del servicio y la habilitación de los móviles, por lo cual no puede ser condenada.

9.2.- La Unión Temporal cumplió con todas las obligaciones del Contrato, lo que se demuestra con las certificaciones de habilitación de los vehículos ofertados.

9.3.- El monto de la cláusula penal pactada en el Contrato correspondía al 10% de su valor, no al 20% como erróneamente consideró el tribunal.

9.3.- En todo caso, el representante legal de Odeka fue condenado por los delitos

de su valor, no al 20% como erróneamente consideró el tribunal.

9.3.- En todo caso, el representante legal de Odeka fue condenado por los delitos de cohecho y peculado y condenando al pago de una multa, en relación con la adjudicación del Contrato. Con el pago de la multa impuesta al representante legal se paga la sanción proporcional del 33% que le corresponde a Odeka.

10.- Admitidos los recursos de apelación, JA formuló apelación adhesiva respecto del recurso presentado por Odeka en relación con su responsabilidad como miembro de la Unión Temporal.

II. CONSIDERACIONES

E.- Decisión a adoptar

11.- La Sala se pronunciará de fondo porque la demanda fue presentada en tiempo. Tal como consideró el tribunal, el Contrato terminó por vencimiento del plazo el 1° de enero de 2013 y, de conformidad con sus cláusulas, el término para liquidarlo bilateral y unilateralmente vencía el 1 ° de septiembre del mismo año.Radicado: 25000-23-36-000-2015-00316-01 (63798)

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Por lo tanto, el término de caducidad corría entre el 2 de septiembre de 2013 y el 2 de septiembre de 2015. La demanda fue radicada el 23 de enero de 201510.

12.- La Sala modificará la decisión de primera instancia. Respecto de la declaratoria de incumplimiento, aunque no podía fundamentarse exclusivamente en los informes de la entidad , la Sala lo encuentra acreditado con otros documentos obrantes com o prueba en el expediente. A l estar probado el

declaratoria de incumplimiento, aunque no podía fundamentarse exclusivamente en los informes de la entidad , la Sala lo encuentra acreditado con otros documentos obrantes com o prueba en el expediente. A l estar probado el incumplimiento, y al haberse pactado en el Contrato que la cláusula penal tendría como objeto indemnizar a la entidad por el incumplimiento de cualquier obligación, se condenará a los demandados a pagar la totalidad de la cláusula penal correspondiente al 10% del v alor del Contrato y no el 20% como erróneamente lo dispuso el tribunal. Además, se confirmará la condena frente a todos los miembros de la UT porque no se trata de una sanción sino de una indemnización. También revocará la sentencia de primera instancia respecto de la condena por la devolución del pago de los servicios adicionales, en la medida en que la entidad no probó las afirmaciones en las que fundamentaba su pretensión.

F.- El incumplimiento del Contrato y la condena por la cláusula penal

13.- En la sentencia de primera instancia el tribunal señaló que el incumplimiento del Contrato estaba acreditado con el informe final de auditoría del 15 de febrero de 201211, el informe de seguimiento del