CE - 250002336000201501027011SENTENCIASENTENCIA20221026102541

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, catorce (14) de septiembre de dos mil veintidós (2022).

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000-23-36-000-2015-01027-01 (61.142)

Demandante: JAHV MCGREGOR SA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE LAS TECNOLOGÍAS DE

LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Y

FONDO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA

INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA

Síntesis del caso: la demanda se circunscribe a la discusión acerca de la legalidad y competencia de la entidad contratante de incorporar en el pliego de condiciones reglas para la acreditación de los requisitos habilitantes e indicadores financieros de los proponentes con la información de la sociedad matriz o controlante, situación que configura la nulidad del pliego de condiciones, y actos de apertura al proceso y adjudicación del contrato por el hecho crear reglas adicionales a los establecidas en la normatividad que rige la materia.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 30 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera – Subsección A que denegó las pretensiones de la demanda (fls. 391 a 400 vlto. cdno. ppal.), en los siguientes términos:

Cundinamarca - Sección Tercera – Subsección A que denegó las pretensiones de la demanda (fls. 391 a 400 vlto. cdno. ppal.), en los siguientes términos:

“PRIMERO: Se niegan las pretensiones de la demanda conforme a la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas, por las razones expuestas.

TERCERO: Se FIJAN agencias en derecho en primera instancia a favor

del MINISTERIO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN YT

LAS COMUNICACIONES, el FONDO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA

INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES y SERTIC SAS en la suma de ONCE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL ESOS (sic) ($11350.000.oo), para cada una de ellas, las cuales deberá pagar la parte actora, una vez quede ejecutoriada esta providencia.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, liquídense por secretaría de la sección los gastos ordinarios del proceso y en caso de remanentes devuélvanse al interesado, lo anterior de conformidad con lo establecido por los artículos 7 y 9 del Acuerdo Nº 2552 de 2004 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.2

Expediente no. 25000-23-36-000-2015-01027-01 (61.142) Actor: Jahv McGregor SA Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia

QUINTO: Por secretaría DESE CUMPLIMIENTO a lo ordenado en el artículo 323 del C.G.P. ” (fls. 400 vlto. ibidem – negrillas y mayúsculas fijas del texto original).

QUINTO: Por secretaría DESE CUMPLIMIENTO a lo ordenado en el artículo 323 del C.G.P. ” (fls. 400 vlto. ibidem – negrillas y mayúsculas fijas del texto original).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

Mediante escrito radicado el 30 de abril de 2015 en la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la sociedad Jahv McGregor SA, actuando por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (fls. 7 a 25 cdno. no.

1. con las siguientes súplicas:

“PRIMERA: Declarar la nulidad parcial de la Resolución número 002359 del 28 de octubre de 2014 que ordenó la apertura, integración del comité asesor y evaluador del Concurso de Méritos FTIC-CM-08-14, y ordenó la publicación del Pliego de Condiciones Definitivo.

SEGUNDA: Declarar la nulidad de los numerales 6.1.1 acápite “ACREDITACIÓN DE REQUISITOS HABILITANTES DE LA MATRIZ PROPONENTE” párrafo 11 y siguientes, y 8.4 del Pliego de Condiciones del Concurso de Méritos FTIC -CM-08-14, de LA UNIDAD

ADMINISTRATIVA ESPECIAL – FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA

INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES NACIÓN – FONTIC

(ARTÍCULO 34 Ley 1341 de 2009), adscrita al MINISTERIO DE LAS

TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, que

INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES NACIÓN – FONTIC

(ARTÍCULO 34 Ley 1341 de 2009), adscrita al MINISTERIO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, que crearon la figura del aval técnico y financiero para que los proponentes que no cumplieran directamente con las exigencias y/o requisitos de experiencia y de indicadores financieros, se presentaran con las condiciones de su Casa Matriz o Sociedad Controlante.

TERCERA: Declarar la nulidad de la Resolución número 002716 del 09 de diciembre de 2014, adoptado en audiencia pública mediante la cual LA

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL – FONDO DE TECNOLOGÍAS

DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES NACIÓN – FONTIC

(ARTÍCULO 34 Ley 1341 de 2009), adscrita al MINISTERIO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, adjudicó el concurso de méritos FTIC-CM-08-14 a la firma SERTIC SAS.

CUARTA: Condenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL – FINDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES NACIÓN – FONTIC (ARTÍCULO 34 Ley 1341 de 2009), adscrita al MINISTERIO DE LAS TE4CNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, a pagar a JAHV McGREGOR SA, la suma de quinientos sesenta y siete millones novecientos setenta y dos mil trescientos noventa y cinco pesos ($567.972.395), a título de restablecimiento del derecho, como utilidad incluida en su propuesta económica y esperada, por concepto de daño en3

novecientos setenta y dos mil trescientos noventa y cinco pesos ($567.972.395), a título de restablecimiento del derecho, como utilidad incluida en su propuesta económica y esperada, por concepto de daño en3

Expediente no. 25000-23-36-000-2015-01027-01 (61.142) Actor: Jahv McGregor SA Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia

la pérdida de la oportunidad.” (fl. 8 cdno. no. 1).

2. Hechos

Como fundamento fáctico la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente:

1. Con la Resolución no. 002359 de 28 de octubre de 2014, el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (Fontic) del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (Mintic) dio apertura al proceso de selección en la modalidad de concurso de méritos no. FTIC-CM-08-14 con el objeto de “brindar asesoría técnica a la Subdirección de Vigilancia y Control de las obligaciones a que se encuentren sujetos los proveedores de Redes y Servicios de Telecomunicaciones (PRST) del sector TIC NO MÓVIL, en todo el territorio nacional

(…)” (fl. 9 cdno. no. 1).

1. En los numerales 6.1.1 y 8.4 páginas 30 y 31 del pliego de condiciones, se creó la figura del aval técnico y financiero para que los proponentes que no cumplieran directamente con las exigencias y requisitos de ex periencia e indicadores financieros y, en su lugar, se presentaran con las condiciones de experiencia e

la figura del aval técnico y financiero para que los proponentes que no cumplieran directamente con las exigencias y requisitos de ex periencia e indicadores financieros y, en su lugar, se presentaran con las condiciones de experiencia e indicadores financieros de su casa matriz o sociedad controlante.

1. El acto administrativo mediante el cual se dio la apertura al proceso de selección de concurso de méritos es nulo por ser contrario al artículo 150 de la Constitución Política, la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y el artículo 9 del Decreto 1510.

1. La adjudicación efectuada por Fontic a la firma S ertic SAS fue irregular, por cuanto la acreditación de experiencia la presentó con la de su sociedad controlante,

Redcom Ltda.

1. La experiencia de Jhav McGregor cumplía con los requisitos exigidos pero no fue habilitada técnicamente y, como consecuencia de ello su propuesta fue rechazada en forma arbitraria e ilegal.4

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3. Fundamento de la demanda

En el texto de la demanda la actora presentó como fundamentos de derecho y concepto de violación normativa, en resumen, lo siguiente:

Las Resoluciones números 002359 de 28 de octubre de 2014 y 002716 de 9 de diciembre de 2014, así como el pliego de condiciones del concurso de méritos no. FTIC-CM-08-14, todos fueron proferidos por Fontic con falsa motivación por el hecho de desconocer lo dispuesto en el artículo 150 de la Constitución Política, el

diciembre de 2014, así como el pliego de condiciones del concurso de méritos no. FTIC-CM-08-14, todos fueron proferidos por Fontic con falsa motivación por el hecho de desconocer lo dispuesto en el artículo 150 de la Constitución Política, el artículo 6 de la Ley 80 de 1993, el artículo 9 numeral 2, el literal e del Decreto 1510 de 2013, pues, permitió a los oferentes la acreditación de experiencia e indicadores financieros con la experiencia de sus empresas matrices o sociedades controlantes sin límite temporal alguno.

3. Posición de la parte demandada

A través de escrito radicado el 18 de noviembre de 2015 contestó la demanda con oposición a las pretensiones , formuló excepciones y solicitó que fueran negadas (fls. 73 a 135 cdno. no. 1), con los siguientes argumentos:

1. Contrario a lo sostenido por el actor en el escrito de la demanda, Fontic con la expedición del pliego de condiciones para el concurso de méritos no. FTIC-CM-0814 no estableció unas condiciones generales de contratación, sino las reglas para la contratación de ese proceso de contratación, sin que con ello se configurara una extralimitación en las competencias y funciones del Fontic.

1. Adicionalmente, las reglas previstas para el proceso de selección no se presentaron para un proponente en particular sino para todos los interesados en participar en el proceso, en condiciones de igualdad.

1. El actor confunde los documentos que el respectivo interesado en obtener el RUP debe presentar, con los requisitos para acreditación de la experiencia e indicadores financieros que planteó el Fontic en el concurso de méritos al que se refieren los hechos de la demanda.5

debe presentar, con los requisitos para acreditación de la experiencia e indicadores financieros que planteó el Fontic en el concurso de méritos al que se refieren los hechos de la demanda.5

Expediente no. 25000-23-36-000-2015-01027-01 (61.142) Actor: Jahv McGregor SA Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia

1. Propuso como excepciones las siguientes:

a) “Ineptitud de la demanda”, ya que la demanda carece de juramento estimatorio y no incluyó la pretensión de nulidad del contrato estatal suscrito con el adjudicado.

b) “No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios”, toda vez que el actor no incluyó como integrante de la parte demandada a la sociedad Sertic SAS adjudicataria del concurso de méritos objeto de debate.

c) “Falta de legitimación en la causa por activa”, pues , Jahv McGregor no ha acreditado que su propuesta era la más conveniente para la necesidad de Fontic , aspecto indispensable para concurrir al escenario judicial en contra del acto administrativo de adjudicación.

d) “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, dado que se pasó por alto que Fontic cuenta con personería jurídica y por ende debió haberse demandado directamente y no a través del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

4. Vinculación del litisconsorte necesario

Por auto de 14 de octubre de 2016 se vinculó en calidad de litisconsorte necesario a la sociedad Sertic SAS (fls. 227 a 230 cdno. no. 1).

4. Vinculación del litisconsorte necesario

Por auto de 14 de octubre de 2016 se vinculó en calidad de litisconsorte necesario a la sociedad Sertic SAS (fls. 227 a 230 cdno. no. 1).

Sertic SAS mediante escrito radicado el 31 de enero de 2017 intervino en el proceso, contestó la demanda con oposició n a las pretensiones, formuló excepciones y solicitó que fueran negadas (fls. 258 a 282 cdno. no. 1), con los siguientes argumentos:

1. Los requisitos para la habilitación técnica y financiera de los proponentes, así como las condiciones establecidas en el pliego de condiciones fueron emitidas en cumplimiento de la normatividad vigente en materia de contratación estatal.

1. El actor no probó que su propuesta debía ser habilitada para la correspondiente evaluación y , adicionalmente, que era la mejor, requisitos estos básicos para la6

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prosperidad de los pedimentos de la demanda.

1. La adjudicación que efectuó Fontic estuvo ajustada a derecho, a la aplicación de los principios de la contratación estatal, en el entendimiento de haber adjudicado el concurso de méritos al oferente que obtuvo el mayor puntaje, que acreditó la totalidad de los requisitos habilitantes y obtuvo la mejor calificación entre los demás participantes.

1. Propuso como excepción “la genérica”, en virtud de la cual el juez puede declarar las excepciones que encuentre probadas.

totalidad de los requisitos habilitantes y obtuvo la mejor calificación entre los demás participantes.

1. Propuso como excepción “la genérica”, en virtud de la cual el juez puede declarar las excepciones que encuentre probadas.

5. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A en providencia de 30 de noviembre de 2017 (fls. 391 a 400 vlto. cdno. ppal.) denegó las pretensiones de la demanda, con base en el siguiente razonamiento:

1. Del contenido de la demanda se establece que no se controvierte el acto de apertura ni la forma en que fue expedido, sino el hecho en virtud del cual en él se ordenó la publicación del pliego de condiciones definitivo.

1. Los argumentos de la demanda se c entran en la aparente extralimitación de las funciones el Fontic por el hecho de permitir que los requisitos de experiencia e índices financieros los podían acreditar los oferentes a través de sus casas matrices o subsidiarias.

1. La contratación adelantada por el Fon tic era de alta complejidad técnica, por lo que limitar la participación de oferentes conllevaría a declararla desierta por falta de cumplimiento de los requisitos habilitantes, en ese entendido, permitir que los requisitos habilitantes los pudieran cumplir a través de la casa matriz o subordinada amplió la pluralidad de oferentes.

1. La sociedad demandante s í presentó observaciones al prepliego pero no precisamente en oposición a establecido para la acreditación de los requisitos7

Expediente no. 25000-23-36-000-2015-01027-01 (61.142)

1. La sociedad demandante s í presentó observaciones al prepliego pero no precisamente en oposición a establecido para la acreditación de los requisitos7

Expediente no. 25000-23-36-000-2015-01027-01 (61.142) Actor: Jahv McGregor SA Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia

habilitantes e indicadores financieros, solo hasta el momento de la adjudicación se interesó en la objeto de la presente controversia judicial.

1. A juicio del actor, su propuesta cumplía con los requisitos exigidos, a pesar de que el comité avaluador no la habilitó técnicamente; sin embargo, el actor demostró que la experiencia acreditada era en administración y desarrollo de la infraestructura informática y no en operación, diseños e instalación o gestión de redes de telecomunicaciones; además la certificación hace referencia al ingreso del señor Jairo Andrés Londoño como docente, pero no indic ó nada en relación con el cargo de Jefe de Sección, razones por las cuales se tiene por no acreditada la experiencia técnica requerida.

1. De otra parte, en cuanto al cumplimiento del requisito habilitantes de experiencia, se tiene que el contrato aportado al proceso de selección suscrito con la ETB no tiene dentro de las obligaciones asumidas por Jahv McGregor la planeación, asesoría, diseño, operación o implementación de procesos, es decir, no se acredita experiencia en el marco de telecomunicaciones, máxime si se tiene en cuenta que al expediente no fue aportada la certificación del contrato con la que se pudiera establecer si se suscribió el contrato en los últimos 10 años.

1. Por último, en cuanto a la nulidad de la resolución de adjudicación del proceso

al expediente no fue aportada la certificación del contrato con la que se pudiera establecer si se suscribió el contrato en los últimos 10 años.

1. Por último, en cuanto a la nulidad de la resolución de adjudicación del proceso de selección, no se encontró acreditada la falsa motivación argumentada por la sociedad actora, así como tampoco que la oferta presentada por Jahv McGregor hubiera sido la mejor, por lo cual no se analizan las pretensiones de perjuicios.

6. El recurso de apelación

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (fls. 409 a 428 cdno. ppal.) el cual fue concedido por el a quo mediante auto de 13 de febrero de 2018 (fls. 443 a 444 vlto. ibidem), impugnación que fue sustentada en los siguientes términos:

1. Contrario a lo manifestado por el tribunal de primera instancia, la objeción sobre las reglas para la acreditación de los requisitos habilitantes establecidas en el pliego de condiciones del proceso de selección en la modalidad de concurso de méritos8

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no. FIT-CM-08-14, se centra en el desconocimiento del literal e) del numeral 2 del artículo 9 del Decreto 1510 de 2013.

1. De otra parte, no es correcta la denominación que el a quo hace al proceso de selección como de alta complejidad técnica, sin que en modo alguno ello guarde relación con los principios de la contratación estatal.

1. De otra parte, no es correcta la denominación que el a quo hace al proceso de selección como de alta complejidad técnica, sin que en modo alguno ello guarde relación con los principios de la contratación estatal.

1. Con el dictamen pericial aportado con la demanda se acreditó la experiencia del demandante, aspecto este que no fue valorado en debida forma por parte del tribunal de primera instancia, así como tampoco los testimonios rendidos para acreditar la validez y pertinencia de la experiencia aportada.

6. Actuación surtida en segunda instancia

1. Por auto de 4 de mayo de 2018 se admitió el recurso de apelación (fl. 449 cdno. ppal.).

1. Posteriormente, el 18 de julio de 2018 (fls. 452 y vlto. cdno. ppal.) se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días y , vencido este, por el mismo lapso correr traslado al Ministerio Público para emitir el respectivo concepto.

1. En dicho término las partes presentaron sus escritos de alegatos de conclusión

(fls. 457 a 472 y 473 a 503 ibidem); el Ministerio Público guardó silencio (fl. 504 cdno. ppal.).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusiones y, 4) condena en costas y agencias en derecho.9

consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusiones y, 4) condena en costas y agencias en derecho.9

Expediente no. 25000-23-36-000-2015-01027-01 (61.142) Actor: Jahv McGregor SA Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia

1. Objeto de la controversia y anuncio de la decisión

El centro de la controversia planteada radica en la discusión sobre la legalidad y competencia de la entidad contratante de incorporar en el pliego de condiciones reglas para la acreditación de los requisitos habilitantes e indicadores financieros de los proponentes con la información de la sociedad matriz o controlante, situación que configura la nulidad del pliego de condiciones y de los actos de apertura al proceso y adjudicación del contrato por el hecho crear reglas adicionales a los establecidas en la normatividad que rige la materia.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A denegó las pretensiones de la demanda por considerar que las reglas incorporadas al pliego de condiciones no extralimitaron las facultadas y competencias con las que contaba la entidad contrat ante, así como tampoco se acreditó que la oferta presentada por Jahv McGregor fuese la mejor y que debía ser adjudicatari a del proceso.

En el presente asunto, la parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia sobre la base de insistir en la nulidad del pliego de condiciones, el acto de apertura y la adjudicación del proceso de selección, por el

En el presente asunto, la parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia sobre la base de insistir en la nulidad del pliego de condiciones, el acto de apertura y la adjudicación del proceso de selección, por el hecho de la incorporación ilegal de reglas para la acreditación de los requisitos habilitantes e indicadores financieros de las sociedades matriz o controlantes , las cuales resultan contrarias a la norma que rige la materia, así como en la objeción del análisis efectuado al dictamen pericial y testimonios rendidos en primera instancia, con los cuales, a su juicio, se acredita la experiencia del demandante en el proceso.

La sentencia apelada será confirmada por las razones que se exponen a continuación.

2. Análisis de la impugnación

2.1 Hechos probados

Examinadas las pruebas allegadas al proceso se tiene acreditado lo siguiente:10

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1. En el mes de octubre de 2014, el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones emitió el pliego de condiciones para el concurso de méritos abierto

número FTIC-CM-08-14 (fls. 246 a 312 vlto. cdno. no. 6) con el objeto de “ [b]rindar asesoría técnica a la Subdirección de Vigilancia y Control de Comunicaciones, en el ejercicio de la vigilancia y el control de las obligaciones a que se encuentren sujetos los Proveedores de Redes y Servicios de Telecomunicaciones (PRST) del

asesoría técnica a la Subdirección de Vigilancia y Control de Comunicaciones, en el ejercicio de la vigilancia y el control de las obligaciones a que se encuentren sujetos los Proveedores de Redes y Servicios de Telecomunicaciones (PRST) del sector TIC NO MÓVIL, en todo el territorio nacional, de conformidad con el modelo de vigilancia y control establecido por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones” (fl. 246 ibidem).

1. En el acápite 6 de los requisitos habilitantes, específicamente en el numeral 6.1.1, párrafo titulado acreditación de requisitos habilitantes de la matriz proponente, el

pliego de condiciones señala lo siguiente:

“ACREDITACIÓN DE REQUISITOS HABILITANTES DE LA MATRIZ

PROPONENTE

El proponente y/o los Miembros de un Proponente Plural podrán acreditar los Requisitos Habilitantes a que se refiere el numeral 5.1 a través de su sociedad matriz, cuando las condiciones exigidas en el citado numeral sean ostentadas por la Matriz del Proponente o de un miembro del Proponente Plural, según sea el caso.

Para estos efectos se considerará matriz aquella que controla directamente a otra y se entenderá que existe tal control cuando la compañía reputada como matriz sea directamente titular de más del cincuenta por ciento (50%) de las acciones, partes de interés o cuotas del capital social del Proponente o del Miembro del Proponente Plural respectivo (la Matriz”).

Si el Proponente o los miembros del Proponente acreditan los Requisitos Habilitantes de su matriz , la situación de control se verificará:

1. Con el certificado de existencia y representación legal del

respectivo (la Matriz”).

Si el Proponente o los miembros del Proponente acreditan los Requisitos Habilitantes de su matriz , la situación de control se verificará:

1. Con el certificado de existencia y representación legal del Proponente si fuere colombiano y RUP o; ii. Si el Proponente es extranjero: (…)

El Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (FONDO TIC) se reserva el derecho a validar, a su entera discreción, la existencia de la relación entre uno cualquiera de los Proponentes y/o Miembros del Proponente y la compañía que acredita la experiencia (Matriz) para lo cual, además, el respectivo Proponente deberá estar dispuesto a presentar las certificaciones y documentos de existencia y representación legal , debidamente legalizados, que se requieran para acreditar la respectiva relación, como parte del proceso de verificación de Propuestas, así como cualquier ac laración adicional que sea solicitada por el FONDO TIC.11

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Siempre que alguno de los Requisitos Habilitantes a los que se refiere el numeral 5.1 anterior sea acreditado por la Matriz del Proponente o de un Miembro del Proponente, la respectiva Matriz deberá otorgar el Aval Técnico y/o Aval Financiero, el cual debe ser allegado a la respectiva Propuesta.

Será Aval Técnico y/o Aval Financiero el documento que deberá allegarse a la Propuesta, expedido por la respectiva Matriz del Proponente o

Técnico y/o Aval Financiero, el cual debe ser allegado a la respectiva Propuesta.

Será Aval Técnico y/o Aval Financiero el documento que deberá allegarse a la Propuesta, expedido por la respectiva Matriz del Proponente o Miembro del Proponente, cuyas condiciones se hayan acreditado como uno de los Requisitos Habilitantes, mediante el cual la Matriz declare que:

1. Se obliga a darle al Proponente o al respectivo miembro del Proponente en Consorcio o Unión Temporal, durante la vigencia del Contrato de Consultoría, el acceso al conocimiento, “knowhow” técnico, experticia y recursos humanos de dicha compañía, así como el soporte que ésta requiera. ii. Se obliga a suplir y resarcir cualquier incumplimiento del respectivo Proponente o miembro del Proponente en Consorcio o Unión Temporal en el Contrato de Consultoría, en los términos previstos en el Contrato de Consultoría. iii. Se obliga asumir las multas derivadas de los incumplimientos del

Proponente o Miembro del Plural.

En el documento expedido por la respectiva Matriz del Proponente o Miembro del Proponente, se debe especificar el (los) requisitos(s) habilitante(s) que serán acreditados por la Matriz.

La falta de Aval Técnico y/o Aval Financiero en el evento en que se requiera de acuerdo con estos Estudios Previos o cualquier salvedad, condicionamiento o modificación a los términos que de ellos se predican en estos Estudios Previos acarreará que se considere que el respectivo Requisito Habilitante acreditado a través de una Matriz del Proponente o

condicionamiento o modificación a los términos que de ellos se predican en estos Estudios Previos acarreará que se considere que el respectivo Requisito Habilitante acreditado a través de una Matriz del Proponente o Miembro del Proponente Plural, no ha sido cumplido” (fls. 260 vlto. y 261 cdno. no. 6 - mayúsculas y negrillas sostenidas del original – negrillas adicionales).

1. El 28 de octubre de 2014, con la Resolución no. 002359 el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (Fontic) ordenó la apertura e integración del “comité asesor y evaluador del proceso del concurso de méritos no. FTIC -CM08-2014” (fls. 313 a 315 vlto. ibidem), acto administrativo en cuyo artículo tercero dispuso la publicación del pliego de condiciones, así:

“(…)

ARTÍCULO TERCERO: Ordenar la publicación de la presente Resolución y del pliego de condiciones definitivo en el – SECOPPortal de

Contratación: www.contratos.gov.co (…)” (fl.318 cdno. no. 6 – negrillas del original).

1. El proceso de evaluación de las propuestas presentadas determinó que la sociedad actora , en calidad de oferente , estaba inhabilitada p or la experiencia12

Expediente no. 25000-23-36-000-2015-01027-01 (61.142) Actor: Jahv McGregor SA Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia

habilitante, por cuanto no cumplió con e l equipo mínimo de Analista de Redes de Comunicaciones “[e]l profesional presentado en el rol de ANALISTA DE REDES DE

Nulidad y restablecimiento del derecho Apelación de sentencia

habilitante, por cuanto no cumplió con e l equipo mínimo de Analista de Redes de Comunicaciones “[e]l profesional presentado en el rol de ANALISTA DE REDES DE TELECOMUNICACIONES no cumple con la experiencia mínima requerida de conformidad con lo establecido en el Anexo 9B del pliego definitivo de condiciones” (fl. 451 ibidem) y, en la verificación de los requisitos jurídicos tampoco resultó habilitado por cuanto “la póliza no cumple con todos los requisitos señalados en el numeral 12.2.2 Contrato de Seguros del Pliego de Condiciones Definitivo” (fl. 487 cndo. no. 6).

1. El 9 de diciembre de 2014 con la Resolución no. 002716 Fontic adjudicó el concurso de méritos no. FTIC-CM-08-2014 a la sociedad Sertic SAS (fls. 859 a 861

cdno. no. 8).

2.2 El caso concreto

A continuación procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, en el sentido de señalar, de una parte, que los numerales 6.1.1 párrafo 11 y 8.4 del pliego de condiciones, la s Resoluciones números 002359 de 28 de octubre y 002716 de 9 de diciembre, ambas proferidas en el año 2014 por el Fontic , deben ser declarados nulos, por cuanto en ellos se creó una figura de aval técnico y financiero para que los proponentes pudieran acreditar los requisitos habilitantes e indicadores financieros con la sociedad matriz o contr