CE - 250002336000201601834021AUTOQUERESUEL20220802133758

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 25000-2336-000-2016-01834-02(67997)

Demandante: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ-ETB SA

ESP

Demandado: ESTUDIO ASESORÍAS PROFESIONALES SAS Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES APELACIÓN DE AUTOS EN CPACA-El Consejo de Estado conoce en segunda instancia del auto que decreta una medida cautelar. VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO-Régimen de transición de la Ley 2080 de 2021.

RÉGIMEN PRIVADO EN CONTRATOS DE EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS-Las empresas que prestan servicios públicos se rigen por el derecho privado. MEDIDAS CAUTELARES-En los procesos declarativos el juez podrá decretar medidas cautelares, a petición de parte, cuando consideren que son necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. SUSPENSIÓN PROVISIONAL EN LA LEY 1437 DE 2011-Implica un prejuzgamiento del proceso que contraviene la Constitución Nacional. SUSPENSIÓN PROVISIONAL EN LA LEY 1437 DE 2011-Cuando se soporta en principios desborda la regulación legal y amplia indebidamente los poderes del juez administrativo. SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE CONTRATOS-Improcedencia porque el contrato surge de la voluntad de las

soporta en principios desborda la regulación legal y amplia indebidamente los poderes del juez administrativo. SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE CONTRATOS-Improcedencia porque el contrato surge de la voluntad de las partes y no de la decisión unilateral de ellas. REQUISITOS PARA DECRETAR MEDIDAS CAUTELARES-Los requisitos para decretarlas están en el artículo 231 CPACA. La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá-ETB SA ESP, a través de apoderado judicial, formuló demanda de controversias contractuales contra Estudio Asesorías Profesionales SAS, para que se declarara la nulidad absoluta de los contratos n”. 4600011891 de 2012, n. 4600012922 de 2013, n. 4600014435 y n”. 4600014742 de 2015, porque se configuró una inhabilidad de la representante legal de la parte demandada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda de controversias contractuales del contrato n”. 4600014742 de 2015 y rechazó las pretensiones relacionadas con los contratos n”. 4600011891 de 2012, n”. 4600012922 de 2013 y n”. 4600014435 de 2015 por caducidad. La parte demandante solicitó medida cautelar de suspensión de la ejecución contrato y de los pagos pendientes. Sostuvo que el contratista no tiene experiencia, ni recursos; que es posible que este entre en un proceso de liquidación y que el contrato se celebró con una persona incursa en una causal de inhabilidad. Por ello, se causarían2 Expediente n. 67.997

Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá-ETB SA ESP Revoca medida cautelar graves perjuicios económicos de continuar con el pago de las obligaciones

Expediente n. 67.997

Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá-ETB SA ESP Revoca medida cautelar graves perjuicios económicos de continuar con el pago de las obligaciones pendientes. El 16 de noviembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó la medida cautelar y suspendió los pagos pendientes del contrato n. 4600014742. Sostuvo que se reunieron los requisitos legales para decretar la suspensión de los pagos derivados de este contrato, pues la medida era razonable, estaba debidamente soportada y buscaba evitar un perjuicio irremediable. El Tribunal agregó que no era procedente suspender el contrato, pues este finalizó. La parte demandada esgrimió, en el recurso de apelación, que como la demanda se presentó antes de la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, la decisión de decretar la medida cautelar correspondía a la Sala de decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y no al Magistrado Ponente. Agregó que la demandante no acreditó que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar y o que existiera un perjuicio irremediable.

1. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 150 CPACA, según el cual conoce de los recursos de apelación contra los autos dictados en primera instancia por los Tribunales Administrativos. En consonancia, el artículo 243.5, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, prevé que el auto que decreta una medida cautelar es susceptible del recurso de apelación. Esta Corporación es competente en razón a la cuantía, pues el valor de la pretensión mayor asciende a $866.641.219,

cautelar es susceptible del recurso de apelación. Esta Corporación es competente en razón a la cuantía, pues el valor de la pretensión mayor asciende a $866.641.219, suma que supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 152.6, esto es, $344.727.5001 y el auto será decidido por la Sala, conforme el artículo 125, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021.

2. El artículo 86 de la Ley 2080 de 2021, que regula el régimen de vigencia y transición normativa de esta ley, prevé que rige a partir de su publicación. El artículo 624 CGP, que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, prescribe que las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a | Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2016, $877.803, por 500.3

Expediente n”. 67.997

Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá-ETB SA ESP Revoca medida cautelar correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.

Como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca corrió traslado de la solicitud de medida cautelar el 20 de septiembre de 2021 y decretó la suspensión de los pagos

se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. Como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca corrió traslado de la solicitud de medida cautelar el 20 de septiembre de 2021 y decretó la suspensión de los pagos el 16 de noviembre siguiente, esto es, con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 2080 del mismo año, el Magistrado Ponente mantuvo la competencia funcional para decretar la medida cautelar en primera instancia, conforme artículo 125 CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021.

3. Según los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994 los contratos que celebren las entidades estatales que prestan servicios públicos no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Por ello, el régimen de los actos y contratos de las empresas de servicios públicos, así como la fase de formación del negocio jurídico, se rigen por el derecho privado. Con esta perspectiva, a juicio de la Sala Plena de la Sección Tercera los actos jurídicos precontractuales y los contractuales emitidos por los prestadores de servicios públicos domiciliarios no son actos administrativos, salvo aquellos casos en los cuales la ley disponga expresamente lo contrario?. Como la actividad contractual se rige por el derecho privado, no solo durante la ejecución del contrato, sino que abarca todas sus fases, es decir, desde la formación del negocio jurídico hasta la etapa postcontractual, la regla predominante será que el contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y su fuerza obligatoria solo desaparece por mutuo disenso o por causas legales (artículo 1602 CC). De ahí que, las obligaciones del contrato de la Empresa de

el contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y su fuerza obligatoria solo desaparece por mutuo disenso o por causas legales (artículo 1602 CC). De ahí que, las obligaciones del contrato de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá-ETB SA ESP y Estudio Asesorías Profesionales SAS, en principio, están determinadas por el acuerdo que hayan alcanzado las partes. 2 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 3 de septiembre de 2020, Rad. 42003 [fundamento jurídico 61].4 Expediente n”. 67.997

Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá-ETB SA ESP Revoca medida cautelar

4. El artículo 229 CPACA prevé que en los procesos declarativos el juez podrá decretar medidas cautelares, a petición de parte, cuando considere que son necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. En concordancia, el artículo 230 señala que se podrán decretar una o varias de las siguientes medidas: (i) ordenar que se mantenga la situación o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante; (i) suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual, cuando no exista otra posibilidad de superar la situación que dé lugar a su adopción, (iii) suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo; (iv) ordenar la adopción de una decisión administrativa o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos o (v) impartir órdenes o

los efectos de un acto administrativo; (iv) ordenar la adopción de una decisión administrativa o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos o (v) impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. Aunque los jueces pueden suspender provisionalmente un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual, no están facultados para suspender un contrato, ni sus cláusulas o eventuales modificaciones, pues estas surgen de la voluntad de ambas partes y no corresponden a una declaración unilateral de la administración?. Para suspender el contrato o sus obligaciones se requiere un acuerdo de voluntades de ambas partes y no es suficiente la voluntad unilateral de una de ellas. Los contratos a menos que se anulen, luego de un proceso judicial, se celebran para ejecutarse. Los jueces no tienen competencia constitucional alguna para coadministrar y solo -excepcionalmentepueden suspender un procedimiento o actuación administrativa de carácter contractual, cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción (artículo 230.2 CPACA).

5. Según el artículo 231 CPACA, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: (i) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho; (li) que el demandante haya demostrado, así fuere 3 La Sala concluyó que no procede la suspensión provisional de los contratos, aun en aquellos que se rigen por la Ley 80 de 1993. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 19 de julio de 2007, Rad. 34059

3 La Sala concluyó que no procede la suspensión provisional de los contratos, aun en aquellos que se rigen por la Ley 80 de 1993. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 19 de julio de 2007, Rad. 34059 [fundamento jurídico 2, párratos 10-11], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 18172017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 834-835, disponible en: https://cutt ly/OQOKFJH.5 Expediente n. 67.997

Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá-ETB SA ESP Revoca medida cautelar sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados; (iii) que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla y (iv) que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o existan serios motivos para considerar que los efectos de la sentencia serían nugatorios.

6. La parte demandante solicitó la suspensión de los pagos pendientes derivados del contrato n. 4600014742 celebrado el 4 de junio de 2015, cuyo objeto era ejercer la representación judicial de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá-ETB SA ESP frente a las controversias contractuales que surgieran del contrato interadministrativo n?. 296 de 2008 suscrito con la Nación-Contraloría General de la República. La suspensión de los efectos y obligaciones del contrato no procede porque requeriría un acuerdo de voluntades de ambas partes. Como la suspensión

interadministrativo n?. 296 de 2008 suscrito con la Nación-Contraloría General de la República. La suspensión de los efectos y obligaciones del contrato no procede porque requeriría un acuerdo de voluntades de ambas partes. Como la suspensión provisional sólo procede contra actos administrativos, es decir, frente a declaraciones unilaterales que se expidan en ejercicio de una función administrativa para producir efectos jurídicos vinculantes, se revocará la decisión impugnada. Aún si en gracia de discusión se admitiera que la suspensión provisional es procedente en estos eventos, la demandante tampoco acreditó que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla, pues no probó que la demandada hubiera formulado una solicitud que se encuentre pendiente de pago o que no exista otra posibilidad de superar la situación que dé lugar a su adopción (artículo 230.2 CPACA). Además, la solicitud de medida cautelar se fundamentó en hechos que sólo podrán estudiarse en el fallo en el que se revise la alegada nulidad del contrato, como el cumplimiento del manual de contratación, la experiencia de la contratista y el cumplimiento de los requisitos legales para su celebración. De modo que, se reitera, aunque fuera procedenteque no lo esdecretar la medida cautelar solicitada, esta tampoco reúne los requisitos previstos en el artículo 231 CPACA, pues la parte demandante no acreditó, entre otras, que resultara más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que suspender los efectos y obligaciones de un contrato cuya existencia y validez son objeto de estudio en el presente proceso y que -al no6 Expediente n”. 67.997

Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá-ETB SA ESP

medida cautelar que suspender los efectos y obligaciones de un contrato cuya existencia y validez son objeto de estudio en el presente proceso y que -al no6 Expediente n”. 67.997

Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá-ETB SA ESP Revoca medida cautelar otorgarse la medidase cause un perjuicio irremediable, por ello, se revocará la decisión apelada.

7. El artículo 328 CGP, aplicable por remisión del artículo 306 CPACA, prevé que en la apelación de autos el juez sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. Como sólo se apeló el auto en lo relacionado con la suspensión de los pagos pendientes derivados del contrato n”. 4600014742, la Sala no estudiará lo relacionado con la suspensión de la ejecución del contrato n”. 4600014742.

RESUELVE PRIMERO: REVÓCASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 16 de noviembre de 2021.

SEGUNDO: En firme esta decisión DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS Y '/ y ALES Presidente de la Sala Aclaro voto Me GUILLERMO SÁNCHE QUE DAR/LMM/Expediente electrónico ——_—7T7