CE - 250002336000201602280011SENTENCIAFALLOCONF20221019202834

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, catorce (14) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000233600020160228001 (61.557)

Demandantes: EXTRAS SA

Demandado: FONDO NACIONAL DEL AHORRO

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Tema: ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO

Síntesis del caso: el Fondo Nacional del Ahorro adelantó una invitación pública para seleccionar una empresa temporal proveedora de personal, a la cual se presentó la sociedad Extras SA quien considera que al evaluar las ofertas la demandada la privó ilegalmente de 15 puntos a los que tenía derecho por las agencias o sucursales ofrecidas, por tanto, solicita la declaración de nulidad del acto de adju dicación y del contrato, y que le sea restablecido el derecho que considera lesionado.

Decide la Sala el recurso de apelación promovido por la parte demandante contra de la sentencia de 11 de abril de 2018 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B negó las pretensiones de la demanda, condenó en costas a la sociedad Extras SA y fijó agencias en derecho en la suma de $164.060.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

El 3 de noviembre de 2016 (fls. 1 - 19 cdno. 1), la sociedad Extras SA promovió

agencias en derecho en la suma de $164.060.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

El 3 de noviembre de 2016 (fls. 1 - 19 cdno. 1), la sociedad Extras SA promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Fondo Nacional del Ahorro (en adelante FNA) con el fin de obtener las siguientes pretensiones:2

Expediente: 25000233600020160228001 (61.557) Actor: sociedad Extras SA Nulidad y restablecimiento del derecho

“1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la evaluación de requisitos calificables publicada el 01 de junio de 2016 del proceso de selección por CONVOCATORIA PÚBLICA FNA-DA-CP117-2016 (prueba 22), mediante el cual se otorgó el pri mer lugar en el orden de elegibilidad a la propuesta presentada por el oferente S&A Servicios y Asesorías y el segundo lugar a la oferta presentada por EXTRAS S.A., por las causales de infracción de las normas en que debía fundarse y por falsa motivación, según lo argumentado en el presente libelo.

2. Que como consecuencia de lo anterior se declare que la oferta presentada por Extras S.A. era la más favorable para la entidad, por haber cumplido con la totalidad de los requisitos habilitantes, haber ofertado la mayoría de servicios que se requerían como requisitos calificables y el menor porcentaje de intermediación como tarifa por los servicios prestados lo cual le hacía merecedor de un puntaje de 93,50 sobre 100, a su vez haciéndolo acreedor del primer lu gar del orden de

calificables y el menor porcentaje de intermediación como tarifa por los servicios prestados lo cual le hacía merecedor de un puntaje de 93,50 sobre 100, a su vez haciéndolo acreedor del primer lu gar del orden de elegibilidad y como tal adjudicatario del contrato.

3. Como consecuencia de lo anterior, que se declare la nulidad del acto administrativo de adjudicación del contrato correspondiente al proceso de selección por CONVOCATORIA PÚBLICA FNA-DA-CP-117-2016 al oferente S&A Servicios y Asesorías, comunicado a los interesados mediante oficio publicado el 8 de junio de 2016 (prueba 23), por cuanto su propuesta no ofrecía las mejores condiciones técnicas y económicas a la entidad, al contrario, obt uvo el primer lugar en el orden de elegibilidad por efectos de una evaluación viciada por infracción a normas de imperativo cumplimiento por parte del FNA y falsa motivación.

4. Que se declare la nulidad del contrato 154 el 17 de junio de 2016 publicado en la página de contratación del Estado el 20 de junio de 2016 celebrado entre el Fondo Nacional del Ahorro y S&A Servicios y Asesorías S.A.S. cuya copia se adjunta como prueba 25.

5. Que se declare que EXTRAS S.A. tenía el derecho a ser adjudicatario y ejecutar el contrato por haber presentado la oferta más favorable para el FNA en términos costo – beneficio y, devenido de ello, tenía el derecho de percibir la correspondiente utilidad.

6. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a pagar a favor de la sociedad demandante la totalidad de los perjuicios

derecho de percibir la correspondiente utilidad.

6. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a pagar a favor de la sociedad demandante la totalidad de los perjuicios por lucro cesante, la suma de dinero que Extras S.A. proyectó percibir como utilidad por la ejecución del contrato, esto es, $3.715.000.000 (tres mil setecientos quince millones de pesos m/cte), valor resultante del ejercicio de proyección financiera que precedió la presentación de la oferta por parte de la demandante.

7. En subsidio de la anterior pretensión, que como consecuencia de las declaraciones anteriores, a título de restablecimiento del derecho se condene a la entidad demandada a pagar a favor de la sociedad demandante la totalidad de los perjuicios por lucro cesante la suma de dinero que Extras S.A. tenía dere cho a percibir como utilidad por la3

Expediente: 25000233600020160228001 (61.557) Actor: sociedad Extras SA Nulidad y restablecimiento del derecho

ejecución del contrato, de acuerdo a lo que determine la prueba pericial decretada y practicada para el efecto.

8. Que como consecuencia de las declaraciones precedentes, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a cancelar a favor de la sociedad demandante los perjuicios por daño emergente actual, el valor dinerario de los gastos en que debió incurrir Extras S.A. para la presentación de la oferta correspondiente a la garantía (prueba 18) y el cupo de crédito (prueba 19) requeridos como requisitos habilitantes, cuyo monto agregado asciende a TREINTA Y

Extras S.A. para la presentación de la oferta correspondiente a la garantía (prueba 18) y el cupo de crédito (prueba 19) requeridos como requisitos habilitantes, cuyo monto agregado asciende a TREINTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS VEINTISÉIS MIL CIENTO SESENTA PESOS M/CTE ($32.626.160), según se desglosa en la estimación juramentada de las pretensiones.

9. Que los valores cuyo pago sea ordenado a través de sentencia al FNA se actualicen de acuerdo a lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.P.A. y demás concordantes.

10. Que se condene al FNA en costas procesales y agencias en derecho.” (negrillas originales).

2. Hechos

Como fundamento factico de las pretensiones la parte demandante narró, en síntesis, lo siguiente:

1. El 2 de mayo de 2016 , el FNA convocó al público en general a presentar propuestas en el proceso de selección de una empresa de servicios temporales que lo aprovisionara de trabajadores en misión para los niveles profesional, técnico, operativo, asistencial o auxiliar con el fin de atender las necesidades las necesidades de crecimiento y expansión de la entidad, con un presupuesto de $50.200.000.000, incluidos todos los impuestos y el AUI.

1. El FNA publicó unas reglas de participación que establecían unos requisitos habilitantes y la forma en que las ofertas serían evaluadas, según los siguientes

criterios:

Evaluación económica: 40 puntos Valor agregado en bienestar social: 20 puntos Agencias o sucursales: 20 puntos (5 por cada sucursal)

habilitantes y la forma en que las ofertas serían evaluadas, según los siguientes criterios:

Evaluación económica: 40 puntos Valor agregado en bienestar social: 20 puntos Agencias o sucursales: 20 puntos (5 por cada sucursal) Inexistencia de sanciones: 10 puntos Industria nacional: 10 puntos4

Expediente: 25000233600020160228001 (61.557) Actor: sociedad Extras SA Nulidad y restablecimiento del derecho

1. Se presentaron cuatro oferentes y solo dos de ellos quedaron habilitados, la demandante Extras SA y S&A Servicios y Asesorías SAS que, según la evaluación de la entidad, obtuvieron los siguientes puntajes:

Criterio Extras SA S&A SAS Evaluación económica 38,50 37,01 Valores agregados en materia de bienestar 20 20 Agencias o sucursales ofertadas 0 10 Inexistencia de sanciones 10 10 Incentivo a la industria nacional 10 10

Total 78,5 87,01

1. Extras SA ofreció sucursales en Barranquilla, Bucaramanga, Villavicencio y Tunja, pero no fueron aceptadas por la entidad como puntuables, por lo siguiente:

(i) en cuanto a la sede de Villavicencio, la dirección del certificado de existencia y representación legal no coincidía con la del acto administrativo que autorizó su funcionamiento y, (ii) presuntamente no se aportó copia del acto administrativo que autorizó el funcionamiento de las sedes de Tunja, Barranquilla y Bucaramanga.

1. Extras SA manifestó su inconformidad con el informe de evaluación, así: (i)

que autorizó el funcionamiento de las sedes de Tunja, Barranquilla y Bucaramanga.

1. Extras SA manifestó su inconformidad con el informe de evaluación, así: (i) frente a las sedes de Barranquilla y Bucaramanga, se aportó con la propuesta el certificado de existencia y representación legal y un certificado expedido por el Ministerio del Trabajo en el que consta que fueron autorizadas mediante Resolución 001523 de 1 de julio de 2006 y la copia de la correspondient e resolución; (ii) respecto de la sede Tunja, se allegó el certificado de existencia y representación legal y un certificado del Ministerio de Trabajo en el cual reconoce que autorizó su funcionamiento por Resolución 001273 de 2007; no obstante, la entidad sostuvo la decisión de no asignar los 15 puntos que merecía por tal concepto (5 puntos por cada sucursal adicional).

1. La no adjudicación del contrato le causó perjuicios a Extras SA consistentes en el valor de la garantía de seriedad de la propu esta ($5.834.800), el pago del5

Expediente: 25000233600020160228001 (61.557) Actor: sociedad Extras SA Nulidad y restablecimiento del derecho

cupo de crédito que se exigía para participar en el proceso de selección ($26.204.400) y, la pérdida de la utilidad esperada que era del 7% del valor del contrato ($3.715.000.000).

3. Cargos

3.1 Violación de normas superiores

La propuesta de Extras SA era la mejor, porque debieron asignársele 15 puntos adicionales por las sedes de Barranquilla, Bucaramanga y Tunja con lo cual

3. Cargos

3.1 Violación de normas superiores

La propuesta de Extras SA era la mejor, porque debieron asignársele 15 puntos adicionales por las sedes de Barranquilla, Bucaramanga y Tunja con lo cual obtenía el derecho a la suscripción del contrato con 93,5 puntos, guarismo superior al obtenido por el adjudicatario.

El FNA desconoció el principio de prevalencia del derecho sustancial reconocido en el artículo 228 de la Constitución con una interpretación excesivamente formal del numeral 5.3.2 del pliego de condiciones, ya que con los docume ntos aportados con la oferta quedó plenamente probada la existencia de las sedes ofertadas y su autorización para funcionar. El requisito exigido era que las sedes estuvieran autorizadas y así lo probó la oferente, por lo cual la copia del correspondiente acto administrativo era apenas circunstancial y formal.

La demandante estimó desconocidas las siguientes normas:

1. Ley 962 de 2005, artículo 1, numeral 1 según el cual solo pueden exigirse las autorizaciones o permisos que la ley imponga y prohíbe exigir la presentación de documentos de competencia de otras autoridades.

1. Decreto 019 de 2012, artículo 9 que prohíbe exigir copias de actos administrativos y permite que el administrado señale la entidad en la cual reposan para que la entidad que los requiera deba obtenerlos de manera directa.

1. Ley 62 de 2005, artículo 3, que prohíbe exigir documentos no exigidos por las normas legales aplicables.6

Expediente: 25000233600020160228001 (61.557) Actor: sociedad Extras SA Nulidad y restablecimiento del derecho

normas legales aplicables.6

Expediente: 25000233600020160228001 (61.557) Actor: sociedad Extras SA Nulidad y restablecimiento del derecho

1. Ley 962 de 2005, artículo 1 4, que impone la carga a la entidad pública de requerir direct amente la información ante la autoridad en cuyo poder se encuentre cuando requiera comprobar alguna circunstancia relativa al cumplimiento del pliego por parte de los oferentes.

3.2 Falsa motivación

Se incurrió en este vicio al evaluar de manera sesgada la oferta de la sociedad Extras SA por lo cual es falso que S&A SAS hubiera sido la mejor propuesta.

4. Contestación de la demanda

En la oportunidad legal, el Fondo Nacional del Ahorro se opuso a las súplicas (fls. 46 – 54 cdno. 1) por considerar que el numeral 5.3.2 de las reglas de participación puntuaba las agencias o sucursales ofertadas, para lo cual se exigía aportar el certificado de existencia y representación legal con fecha de expedición no mayor a 30 días, la copia del acto administrativo o resolución de autorización de funcionamiento de la respectiva sucursal con una antigüedad no menor a dos años, requisitos que no demostró Extras SA ya que no presentó la copia de los actos administrativos que autor izaban las sedes de Tunja, Bucaramanga y Barranquilla. Las reglas de participación eran obligatorias para las oferentes y, con fundamento en estas, se debía escoger la oferta más favorable, lo cual hizo el FNA.

De otra parte, precisó que la Resolución 001523 de 1999 que aportó la sociedad

con fundamento en estas, se debía escoger la oferta más favorable, lo cual hizo el FNA.

De otra parte, precisó que la Resolución 001523 de 1999 que aportó la sociedad Extras SA con su propuesta autorizaba un cambio de razón social y no el funcionamiento de sucursales o agencias, de acuerdo con ello, los daños que dice haber sufrido la parte demandante devienen de su culpa exclusiva y n o de la conducta de la entidad, además, no fueron demostrados.

5. Trámite procesal

Por auto de 27 de marzo de 2017 (fls. 337 – 338 cdno. 1) el magistrado sustanciador en primera instancia ordenó vincular a la Sociedad S&A Servicios y7

Expediente: 25000233600020160228001 (61.557) Actor: sociedad Extras SA Nulidad y restablecimiento del derecho

Asesorías SAS, quien en calidad de adjudicataria del contrato es litisconsorte necesaria de la parte pasiva.

En la oportunidad correspondiente , la referida sociedad se opuso a las pretensiones de la demanda y consideró que la oferta de Extras SA no debió quedar habilitada porque no probó tener sede en Bogotá en los términos exigidos en las condiciones de participación, porque no aportó el acto administrativo que autorizó su funcionamiento; agregó que la Resolución 1523 de 1999 que aportó esa oferente no autorizó el funcionamiento de alguna sede sino el cambio de razón social de la sociedad ; por las mismas ra zones, la sociedad demandante tampoco acreditó los requisitos para obtener puntaje adicional por agencias o sucursales. Con fundamento en ello formuló las siguientes excepciones: (i)

razón social de la sociedad ; por las mismas ra zones, la sociedad demandante tampoco acreditó los requisitos para obtener puntaje adicional por agencias o sucursales. Con fundamento en ello formuló las siguientes excepciones: (i) incumplimiento a los criterios de asignación de puntaje por parte del demandante, porque no se aportaron los documentos exigidos en el pliego de condiciones; (ii) inexistencia de nexo de causalidad entre la adjudicación del contrato N° 154 de 106 a S&A Servicios y Asesorías SAS y los presuntos perjuicios causados a Extras SA, debido a que el puntaje que reclama la demandante no se le asignó por razón imputable a ella; (iii) excesiva tasación de los perjuicios/falta de soporte probatorio de los mismos, por cuanto su estimación es exagerada y carece de sustento; (iv) buena fe, en atención a que esa sociedad compitió en forma leal en la convocatoria y, (v) prescripción, en caso de que esta haya operado.

6. Sentencia de primera instancia

El 11 de abril de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B negó las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente:

1. El numeral 5.3.2 de las condiciones de participación exigía acreditar las sucursales o agencias con el acto administrativo que autoriza su funcionamiento y Extras SA no cumplió ese requisito, razón por la cual no tenía derecho al puntaje por ese concepto, por lo cual se “rechazó la oferta”.8

Expediente: 25000233600020160228001 (61.557) Actor: sociedad Extras SA Nulidad y restablecimiento del derecho

puntaje por ese concepto, por lo cual se “rechazó la oferta”.8

Expediente: 25000233600020160228001 (61.557) Actor: sociedad Extras SA Nulidad y restablecimiento del derecho

1. La Resolución 001523 de 1999 que aportó el proponente demandante autorizó el cambio de razón social de la sociedad y no el funcionamiento de las sucursales de esa sociedad.

1. La certificación expedida por el Ministerio de Trabajo que se aportó con la oferta no podía suplir el requisito exigido porque lo re querido era el acto administrativo, de modo que la demandante incumplió lo exigido.

1. No se violó la ley antitrámites debido a que esta prohíbe exigir documentos que sean proferidos por la misma autoridad solicitante, lo cual no ocurrió en el presente caso porque el FNA no era quien autorizaba el funcionamiento de las sucursales; además, la entidad no podía solicitar directamente la documentación al Ministerio del Trabajo sin violar el derecho a la igualdad de los participantes.

1. No es procedente anular el contrato porque no se probó la ilegalidad del acto de adjudicación.

7. El recurso de apelación

La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia con el fin de que se revoque , se concedan las pretensiones de la demanda y se tengan por acreditados los perjuicios; en subsidio, pidió que se decrete la nulidad de lo actuado desde el auto admisorio de la demanda y se ordene citar al Ministerio del Trabajo para que se analice su even tual responsabilidad patrimonial por deficiencias en la parte considerativa y motiva de los actos administrativos que

actuado desde el auto admisorio de la demanda y se ordene citar al Ministerio del Trabajo para que se analice su even tual responsabilidad patrimonial por deficiencias en la parte considerativa y motiva de los actos administrativos que autorizaron el funcionamiento de las sedes de Extras SA (fls. 493 – 500 cdno. ppal.), con fundamento en el siguiente razonamiento:

1. Ext ras SA aportó los documentos requeridos con la oferta y acreditó el cumplimiento de los requisitos respecto de las sedes adicionales ofrecidas; nunca hubo rechazo de la propuesta como lo afirmó el tribunal, este incurrió en indebida valoración probatoria al afirmar tal hecho contrario a la realidad.

1. El tribunal dejó de resolver un punto central de la controversia porque no analizó si las sucursales de Barranquilla, Tunja y Bucaramanga de Extras SA9

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estaban o no autorizadas por parte del Ministerio del Tr abajo, pese a que se probó que lo estaba n; e n aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas era evidente que se cumplía con el requisito exigido, por lo cual era suficiente con demostrar que las agencias estaban debidament e autorizadas.

1. La copia de la Resolución 001523 de 1 de julio de 1999 se adjuntó desde la presentación de la propuesta, por lo cual no puede señalarse que con esta se subsanó la oferta.

1. Uno de los requisitos habilitantes exigidos en las reglas de participación era tener sede en Bogotá debidamente autorizada por el Ministerio del Trabajo y este

presentación de la propuesta, por lo cual no puede señalarse que con esta se subsanó la oferta.

1. Uno de los requisitos habilitantes exigidos en las reglas de participación era tener sede en Bogotá debidamente autorizada por el Ministerio del Trabajo y este se tuvo por acreditado en legal forma con el mismo documento con el que se acreditó el requisito puntuable fijado para las sedes; no puede aceptarse que la certificación fuera válida para un efecto y no para otro.

1. La demanda no está dirigida a que se inapliquen las condiciones de participación; lo que se pretende es su aplicación sistemática y acorde con la prevalencia del derecho sustancial.

1. El artículo 9 del Decreto 019 de 2012 y el artículo 14 de la Ley 962 de 2005 permiten concluir que era carga del FNA exigir directamente al Ministerio del Trabajo el acto administrativo de autorización de funcionamiento y que estaba prohibido solicitarle al deman dante las copias de un documento que estaba en poder de otra autoridad; el fallo apelado relevó indebidamente al FNA de la carga que le impone el ordenamiento jurídico y aplicó un norma que no correspondía al supuesto de hecho en que se fundamenta la demanda.

1. La demandante cumplió con su carga de obtener la autorización de sus sedes ante el Ministerio del Trabajo por lo cual “es posible que se abra paso la tesis de que el Ministerio del Trabajo por haber proporcionado documentos indebidamente concebid os aún ante la oportuna y debida gestión de la DEMANDADA para lograr la autorización de sus sedes, perjudicó también a la DEMANDADA, por lo cual de manera subsidiaria se solicitará la nulidad de lo

indebidamente concebid os aún ante la oportuna y debida gestión de la DEMANDADA para lograr la autorización de sus sedes, perjudicó también a la DEMANDADA, por lo cual de manera subsidiaria se solicitará la nulidad de lo actuado con posterioridad a la admisión de la demanda, a i nstancias de que se10

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vincule al Ministerio del Trabajo para que responda por lo que le corresponde frente a los perjuicios causados a Extras S.A.” (fl. 499 cdno. ppal. – mayúsculas fijas originales).

8. Alegaciones finales

1. En la etapa de alegatos de conclusión se pronunció la sociedad S&A SAS (fls. 527 – 532 cdno. ppal.) quien insistió en que el requisito exigido en las condiciones de participación para acreditar las sucursales ofrecidas era totalmente claro y no daba lug ar a interpretaciones; agregó que aunque el FNA admitió la acreditación del requisito habilitante con similares documentos a los presentados para demostrar la existencia de las sucursales o agencias, esta excepción solo podría aplicarse para permitir la li bre participación pero no para asignar puntajes.

1. La parte demandante (fls. 533 – 536 cdno. ppal.) reiteró los argumentos de la demanda y del recurso y agregó que el pliego de condiciones debe interpretarse de forma tal que las exigencias allí previstas no hagan nugatoria la eficiencia del procedimiento e impidan la selección de la mejor oferta.

demanda y del recurso y agregó que el pliego de condiciones debe interpretarse de forma tal que las exigencias allí previstas no hagan nugatoria la eficiencia del procedimiento e impidan la selección de la mejor oferta.

1. El FNA (fls. 537 – 540 cdno. ppal.) señaló que el pliego de condiciones previó de manera clara la regla para acreditar la existencia de sucursales o agencia s, por lo cual no se desconoció ninguna norma al aplicarla.

El Ministerio Público guardó silencio en esta instancia.

II. CONSIDERACIONES

Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, para lo cual seguirá el siguiente derrotero: (i) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, (ii) régimen jurídico de los contratos suscritos por el Fondo Nacional del Ahorro y naturaleza de sus decisiones precontractuales, (iii) las reglas de participación y su incumplimiento por parte de Extras SA y, (iv) costas.11

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1. Objeto de la controversia y anuncio de la decisión

La demanda se dirige a obtener la nulidad del acto de adjudicación y, consecuencialmente, de un contrato estatal, así como la correspondiente reparación de perjuicios, por cuanto el proponente vencido Extras SA considera que su oferta era la mejor, pese a lo cual no fue favorecida por un yerro en la evaluación de las propuestas que la privó de 15 puntos que, de habérsele

reparación de perjuicios, por cuanto el proponente vencido Extras SA considera que su oferta era la mejor, pese a lo cual no fue favorecida por un yerro en la evaluación de las propuestas que la privó de 15 puntos que, de habérsele reconocido, habrían variado en favor suyo el resultado de la convocatoria; la sentencia de primera instancia negó las súplicas de la demanda por considerar que la demandante no acreditó tener agencias o sucursales en la forma prevista en las condiciones de participación, por lo cual no tenía derecho al puntaje adicional que reclama; la apelante insiste en que debió darse prevalencia al derecho sustancial y a las normas anti trámites debido a que sí probó con documentos idóneos que tenía sucursales autorizadas.

La Sala confirmará la sentencia apelada toda vez que la demandante no probó tener derecho al puntaje reclamado; por el contrario, se demostró que el FNA aplicó las reglas claras y precisas que regían la asignación de puntaje por agencias o sucursales, con lo cual no desconoció las normas constitucionales y legales que se consideran violadas.

En cuanto a la solicitud de nulidad contenida en el escrito de apelación se verifica que el despacho sustanciador no le dio trámite y el apelante actuó en forma posterior sin advertir la irregularidad, por lo cual quedó saneada; en todo caso es claro que la solicitud no cumplía con los requisitos legales por cuanto no se explicó la causal de nulidad invocada y, por el contrario, estaba encaminada a variar, indebidamente, la causa petendi de la demanda.

2. Régimen jurídico de los contratos suscritos por el Fondo Nacional del

explicó la causal de nulidad invocada y, por el contrario, estaba encaminada a variar, indebidamente, la causa petendi de la demanda.

2. Régimen jurídico de los contratos suscritos por el Fondo Nacional del Ahorro y decisiones precontractuales sin naturaleza de actos administrativos

Según lo dispone el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007 los contratos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado están sometidas al Estatuto General de Contratación Pública, salvo aquellas que desarrollan actividades12

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comerciales en competencia co n el sector privado, público o en mercados regulados, casos en los cuales su actividad contractual se rige por el derecho privado; por su parte, el artículo 15 del mismo ordenamiento exceptúa de manera específica a los establecimientos de crédito y a las e ntidades financieras estatales de la Ley 80 de 1993, sin perjuicio de la obligatoria aplicación de los principios de la función pública en su actividad contractual:

“ARTÍCULO 15. DEL RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS ESTATALES. El parágrafo 1o del

artículo 32 de la Ley 80 de 1993, quedará así:

Artículo 32.

(...).

“Parágrafo 1o. Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito , las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de C ontratación de la

de Crédito , las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de C ontratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.

En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley.” (resalta la Sala).

De acuerdo con lo expuesto, las determinaciones precontractuales que adoptó el FNA por medio de las cuales escogió al oferente para suscribir el contrato no son actos administrativos según la jurisprudencia unificada de la Sección 1; en efecto, al actuar la entidad contratante en igualdad de condiciones con los oferentes estaba desprovista de la potestad de expedir decisiones con tal carácter; sin embargo, ello no es óbice para que pueda analizarse la pretendida responsabilidad patrimonial del FNA por parte del proponente que considera haber acreditado que la suya era la mejor propuesta y, por ende, tenía derecho a ser contratado.

En esas condiciones, el asunto no corresponde a un juicio estricto de legalidad respecto de la adjudicación sino que corresponde definir si se comprometió la responsabilidad precontractual del FNA por no contratar con el mejor postor, en

1 Que el ponente no comparte pero aplica al caso por tratarse de la postura unificada de la Sección sobre el punto que se resuelve. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de septiembre de 2020, exp. 42003, MP Alberto Montaña Plata.13

Expediente: 25000233600020160228001 (61.557)

Actor: sociedad Extras SA

septiembre de 2020, exp. 42003, MP Alberto Montaña Plata.13

Expediente: 25000233600020160228001 (61.557) Actor: sociedad Extras SA Nulidad y restablecimiento del derecho

los términos del artículo 90 Superior, 860 y 863 del Código de Comercio2 y demás normas aplicables, sin que ello pueda tener incidencia en la validez del contrato.

Así las cosas, habrá de analizarse el fondo del asunto en orden a verificar si la propuesta de Extras SA era la mejor, de ca ra a las reglas de participación establecidas por el FNA y, a partir de allí, verificar si se abren paso las pretensiones indemnizatorias formuladas.

3. Las reglas de participación y su incumplimiento por parte de Extras SA

1. La sociedad dema