CE - 250002336000201800241011AUTOQUERESUEL20220613153338

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, cuatro (4) de mayo de dos mil veintidós (2022).

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000-23-36-000-2018-00241-01 (64.880)

Demandante: DESARROLLO VIAL DE NARIÑO SA - DEVINAR SA Demandado: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA - CPACA

Asunto: APELACIÓN CONTRA AUTO QUE RESOLVIÓ

EXCEPCIONES PREVIAS

La Sala d ecide el recurso de apelaci ón interpuesto por el apoderado de la parte demandante en contra de la decisión emitida en audiencia celebrada el 11 de septiembre de 2019 a trav és de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probadas las excepciones de i) caducidad y ii) cosa juzgada (fls. 192 a 196 cdno. ppal.).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante escrito presentado el 23 de marzo de 2018 ante e l Tribunal Administrativo de Cundinamarca , la sociedad Desarroll o Vial de Nariño SA – Devinar SA instauró demanda en ejercicio del medio de control jurisdiccional de reparación directa en contra de la Agencia Nacional de In fraestructura -ANI- (fls. 1 a 31 cdno. 1); surtido el trámite correspondiente se presentó reforma a la demanda

reparación directa en contra de la Agencia Nacional de In fraestructura -ANI- (fls. 1 a 31 cdno. 1); surtido el trámite correspondiente se presentó reforma a la demanda (fls. 84 a 116 ibidem) en la cual se formularon las siguientes pretensiones:

“PRIMERA. DECLARAR que la sociedad DEVINAR ejecutó por orden y a satisfacción de la ANI, toda s y cada una de l as o bras de construcción encomendadas en el Trayecto 2 -Variante de Ipialesdel proyecto vial denominado Rumichaca – Pasto – Chachagüi - Aeropuerto.

SEGUNDA CONSECUENCIAL. Como consecuencia de la anterior pretensión, DECLARAR que la ANI, recibió y se ha beneficiado con todas y cada una de las obras de construcción ejecutadas por la sociedad DEVINAR en el Trayecto 2 -Variante de IpialesConcesión Vial Rumichaca - Pasto – Chachagüi - Aeropuerto.Expediente: 25000-23-36-000-2018-00241-01 (64.880) Actor: Desarrollo Vial de Nariño SA - Devinar SA Reparación directa

2 TERCERA. DECLARAR que al ANI no ha pagado a la sociedad DEVINAR por la ejecución de las obras de construcción del Trayecto 2Variante de Ipialesdel proyecto vial denominado Rumichada - Pasto – Chachagüi - Aeropuerto.

CUARTA CONSECUENCIAL. DECLARAR que la falta de reconocimiento y pago de las obras ejecutadas por la sociedad DEVINAR por orden de la ANI en el Trayecto 2 -Variante de Ipiale sdel proyecto vial denominado

CUARTA CONSECUENCIAL. DECLARAR que la falta de reconocimiento y pago de las obras ejecutadas por la sociedad DEVINAR por orden de la ANI en el Trayecto 2 -Variante de Ipiale sdel proyecto vial denominado Rumichaca - Pasto - Chachagüí - Aeropuerto, generó un enriquecimiento sin justa causa en favor de la ANI y un correlativo empobrecimiento de la sociedad DEVINAR.

QUINTA. DECLARAR que la ANI es activa y extracontractualmente responsable del pago de todos y cada uno de los costos en que incurrió la sociedad DEVINAR, para la ejecución de las obras de construcción del Trayecto 2 -Variante de Ipialesdel proyecto vial denominado Rumichaca - Pasto - Chachagüi - Aeropuerto.

SEXTA. CON DENAR a la ANI, al pago de la suma de TRES MIL QUINIENTOS NUEVE MILLONES TREINTA OCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS M /CTE ($3.509.038.982) a precios de o ctubre de 2015 , m ás la correspondiente actualización, que corresponde al valor de las obras de construcción ejecutadas por DEVINAR en el Trayecto 2 -Variante de Ipialesdel proyecto vial Concesión Vial Rumichaca - Pasto-Chachagli-Aeropuerto, o en su defecto al valor qu e s e logre probar dentro del proceso, suma que deberá actualizarse a la fecha en que se efectué el correspondiente pago.

SÉPTIMA. CONDENAR a la demandada, al pago de las costas y gastos que se originen en el presente proceso. ” (mayúsculas sostenidas del texto original).

2. Hechos

SÉPTIMA. CONDENAR a la demandada, al pago de las costas y gastos que se originen en el presente proceso. ” (mayúsculas sostenidas del texto original).

2. Hechos

Como fundamento fáctico de la demanda se expuso, en síntesis, lo siguiente:

1. El 29 de diciembre de 2006 , el Instituto Nacional de Concesiones – INCO- (hoy la ANI) y Devinar SA suscribieron el contrato de conces ión número 003 de 2006 cuyo objeto consistía en la realización de los estudios, diseños defini tivos, gestión predial, gestión ambiental y social, financiación, construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación y mantenimiento del proyecto vial denominado Rumichaca - Pasto - Chachagüi – Aeropuerto (Nariño).

1. En el numeral 12.2 de la cláusula 12 del contrato se definieron los trayectos a objeto de intervenci ón por Devinar SA así: trayecto 1 “Rumichacha – Ipiales”; trayecto 2 “Variante Ipiales”, a excepción de un tramo de vía correspondiente a 1.9 kms cuya construcci ón se hab ía encomendado a l INVÍAS; trayecto 3 “Ipiales – Pasto” y trayecto 4 “Pasto – Aeropuerto”.Expediente: 25000-23-36-000-2018-00241-01 (64.880) Actor: Desarrollo Vial de Nariño SA - Devinar SA Reparación directa

3 3) El 2 de abril de 2008 tuvo lugar una re unión entre el INCO y Devinar SA en la cual se acordó que l a concesionaría ejecutaría las o bras necesarias para

Reparación directa

3 3) El 2 de abril de 2008 tuvo lugar una re unión entre el INCO y Devinar SA en la cual se acordó que l a concesionaría ejecutaría las o bras necesarias para completar la construcci ón de la “Variante Ipiales”, incluidas aquellas que inicialmente debían ser construid as por el INVIAS , para ello se dispuso que el INCO reconocería los costos requeridos para terminar el proyecto.

1. En acta suscrita el 12 de septiembre de 2008, el INCO entregó a Devinar SA el tramo correspondiente a l trayecto 2 “Variante Ipiales” para que efe ctuara la ejecución de la obra, en el documento se estipuló que las partes debían celebrar un contrato adicional que definiera los plazos, precios y actividades a desarrollar, pues, la construcci ón de l referido tramo no se encontraba contemplado en el contrato de concesión previamente celebrado.

1. Devinar SA ejecutó las obras del trayecto 2 “Variante Ipiales” sin que se hubiera celebrado el contrato adicional al que hace referencia el hecho anterior.

1. El 4 de abril de 2011 , Devinar SA radicó en la gerencia general del INCO una

comunicación denominada “Alcance trayecto No. 1 y trayecto N o. 2 – Contrato de concesión No. 003 de 2006” en la cual solicitó la suscripción del contrato adicional y en él una estipulación que definiera el valor de la com pensación a s er recibida por las obras ya ejecutadas en la “Variante Ipiales ” y que para esa fecha no habían sido pagadas por la entidad pública.

y en él una estipulación que definiera el valor de la com pensación a s er recibida por las obras ya ejecutadas en la “Variante Ipiales ” y que para esa fecha no habían sido pagadas por la entidad pública.

1. El 28 de agosto de 2012 , Devinar SA present ó un oficio ante l a ANI en el que nuevamente refirió haber construido el tramo de la vía faltante sin que para la fecha se hubiera reconocido valor alguno por las obras ejecutadas o se hubier a modificado el contrato inicial para tal fin.

1. El 16 de noviembre de 2012, Devinar SA pidió ante la Cámara de Comercio de Bogotá la convocatoria de un tribunal de arbitramento e interpuso una demanda arbitral con el objetivo de que se dirimieran las controversias surgidas con ocasión contrato de concesión y para que se ordenara su liquidación.

1. El 6 de febrero de 2015 , Devinar SA y la A NI suscribieron un acuerdo conciliatorio para la terminación anticipada del contrato de c oncesión, en el documento se pactó que el concesionario desistiría de las pretensiones incoadasExpediente: 25000-23-36-000-2018-00241-01 (64.880) Actor: Desarrollo Vial de Nariño SA - Devinar SA Reparación directa

4 en la demanda arbitral a excepción de la decimoséptima, la cual al ser desistida parcialmente debería ser entendida en los siguientes términos:

“DECIMA SÉPTIMA: si como consecuencia de las anteriores pretensiones, existe un valor a favor de DEVINAR por concepto de la compensación por la terminación anticipada del CONTRATO de mutuo

“DECIMA SÉPTIMA: si como consecuencia de las anteriores pretensiones, existe un valor a favor de DEVINAR por concepto de la compensación por la terminación anticipada del CONTRATO de mutuo acuerdo en etapa de construcción, se ordenar á a la ANI efectua r tal pago a favor de DEVINAR, en los t érminos que establezca el

TRIBUNAL”

1. El 4 de mayo de 2015 , Devinar SA y la ANI suscribieron el acta de reversión y devolución de la infraestructura y bienes afectos al contrato de concesión número 003 de 2006, con la cual se hizo entrega de las obras ejecutadas por la contratista, incluido el tramo correspondiente a la denominada “Variante de Ipiales”.

1. El 25 de abril de 2016 , el tribunal de arbitramento profirió laudo arbitral en el cual resolvió no recono cer lo s cost os y gastos asumidos por Devinar SA para realizar y ejecutar la construcción de las obras faltantes en la “Variante de Ipiales”.

3. Contestación de la demanda La Agencia Nacional de Infraestructura contestó la demanda (fls. 118 a 128 cdno. 1) en la cual formuló la excepción de caducidad , al respecto afirmó que exist en tres escenarios respecto de los cuales se habr ía excedi do el t érmino para interponer la demanda: 1) La terminación de las obras que, si bien no está determinada en los hechos de la demanda, se asume fue un hecho que ocurrió entre los años 2008 y 2011. 2) La radicación del oficio el 28 de agosto de 2012 por parte del contratista por medio del cual requirió el valor del tramo adicional construido.

la demanda, se asume fue un hecho que ocurrió entre los años 2008 y 2011. 2) La radicación del oficio el 28 de agosto de 2012 por parte del contratista por medio del cual requirió el valor del tramo adicional construido. 3) La suscripción del acta de reversión y devolución de la infraestructura y bienes afectos al contrato de concesión 003 de 2006 ocurrida el 4 de mayo de 2015.

4. La providencia objeto de recurso En audiencia inicial celebrada el 11 de septiembre de 2019 el Tribunal Administrativo de Cundinamar ca (fls. 191 a 196 cdno. ppal.) declaró probada la excepción de caducidad propuesta por la parte demandada y, de oficio, la de cosa juzgada.Expediente: 25000-23-36-000-2018-00241-01 (64.880) Actor: Desarrollo Vial de Nariño SA - Devinar SA Reparación directa

5 Al respecto, consideró que desde el 16 de no viembre de 2012 la sociedad concesionaria tenía conocimiento de que l a enti dad estatal no iba a pagarle las obras adicionales construidas, pues, en esta fecha solicitó la conformación de un tribunal de arbitram ento y presentó la demanda arbitral ante el Centro de Conciliación de la C ámara de Comercio precisamente para que se dir imiera tal controversia, de e sta forma , concluyó, el t érmino de caducidad debía ser computado a partir de l dia siguiente de ta l solicitud , trascurrió entre el 1 7 de noviembre de 2012 y el 17 de noviembre de 2014 , en consecuencia, la demanda

computado a partir de l dia siguiente de ta l solicitud , trascurrió entre el 1 7 de noviembre de 2012 y el 17 de noviembre de 2014 , en consecuencia, la demanda presentada el 23 de marzo de 2018 se formuló de forma extemporánea.

En relación con la excepción de cosa juzgada, argumentó que en el laudo arbitral proferido el 25 de abril de 2016 el tri bunal de arbitramento resolvió de fondo la pretensión objeto de debate dentro del sub lite, al respecto recordó que la negativa recibida en dicha ocasión constituyó una decisión de fondo que en ningún caso le permite presentar una nueva acción ante la jurisdicción contencioso administrativa.

5. El recurso interpuesto

El apoderado de la parte demandante interpuso recurso apelación en contra de la decisión proferida por el tribunal (cd fl. 422A cdno. ppal.).

1. Acerca de la excepción de caducidad, expuso que solo a partir de la expedición de laudo arbitral el concesionario tuvo certeza de que no se le iba a pagar , así, aunque tiempo antes conocía de la construcción de las obras adic ionales en el trayecto 2, durante todo el tiempo de ejecución confió en que la ANI iba a suscribir el contrato adicional para el re conocimiento del valo r de la s mismas; adujo que incluso durante el tr ámite de la demanda arbitral quedó en evidencia la intención de la entidad pública de compensar la tarea adelantada por Devinar SA, ya que en el acta de terminación por mutuo acuerdo las partes pactaron que sería el tribunal de arbitramento quien determinaría dicho monto.

1. Frente a la excepción de cosa juzgada, argumentó que las pretensiones que se

el acta de terminación por mutuo acuerdo las partes pactaron que sería el tribunal de arbitramento quien determinaría dicho monto.

1. Frente a la excepción de cosa juzgada, argumentó que las pretensiones que se definieron en el laudo arbitral n o fueron las mismas que ahora se debaten en este proceso, requisito indispensable para que se pueda concretar el efecto de la cosa juzgada; recordó que el tribunal de arbitramento consideró que no podía reconocer la compensación por concepto de las obras adicionales debido a que las mismas no se encontraban en el contrato objeto de di scusión, y concluyó que en el asuntoExpediente: 25000-23-36-000-2018-00241-01 (64.880) Actor: Desarrollo Vial de Nariño SA - Devinar SA Reparación directa

6 no se realizó un pronunciamiento de fondo en relación con lo que ahora se debate a través del medio de control de reparación directa.

II. CONSIDERACIONES

El despacho confirmará la decisi ón emitida por el tribunal por los motivos que pasan a exponerse:

1. La caducidad y el medio de control de reparación directa

1. En sentencia de unificación de jurisprudencia del 19 de noviembre de 2012 1, la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación estableció en torno a la procedencia de la acción de reparación directa como el cauce adecuado para ventilar judicialmente las pretensiones relativas al enriquecimiento sin j usta causa derivado de la ejecuci ón de obras, entrega de bienes o servicios sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique, lo siguiente:

“12.2. Con otras palabras, la Sala admite hip ótesis en las que resultaría

derivado de la ejecuci ón de obras, entrega de bienes o servicios sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique, lo siguiente:

“12.2. Con otras palabras, la Sala admite hip ótesis en las que resultaría procedente la actio de in rem verso sin que medie contrato alguno, pero, se insiste, estas posibilidades son de car ácter excepcional y por consiguiente de inter pretación y aplica ción restrictiva, y de ninguna manera con la pretensi ón de encuadrar dentro de estos casos excepcionales, o al amparo de ellos, eventos que necesariamente quedan comprendidos dentro de la regla general que antes se mencionó.

13. Ahora, en los casos en que resultar ía admisible se cuestiona en sede de lo contencioso administrativo si la acci ón pertinente sería la de reparación directa.

Pues bien, si se tiene en cuenta que el enriquecimiento sin causa constituye básicamente una pretensi ón y que la a utonomía de la actio de in rem verso se relaciona con la causa del enriquecimiento y no con la vía procesal adecuada para enrutarla, f ácilmente se concluye que en materia de lo contencioso administrativo a la pretensi ón de enriquecimiento sin causa le corresponde la v ía de la acci ón de reparación directa.

14. Corolario de lo anterior es que todo lo atinente a la competencia y a los t érminos de caducidad en los casos de enriquecimiento sin causa se rigen por los de la reparaci ón directa porque esa pretensión se hace valer mediante esta acci ón”.

(destaca la Sala).

competencia y a los t érminos de caducidad en los casos de enriquecimiento sin causa se rigen por los de la reparaci ón directa porque esa pretensión se hace valer mediante esta acci ón”. (destaca la Sala).

1. Así las cosas, r especto de la oportunidad para ejercer el medio de control

1 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 19 de novi embre de 2012, radicación número 73001-23-31-000-2000-03075-01(24.897), MP Jaime Orlando Santofimio Gamboa.Expediente: 25000-23-36-000-2018-00241-01 (64.880) Actor: Desarrollo Vial de Nariño SA - Devinar SA Reparación directa

7 jurisdiccional de reparación directa el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 164. La demanda deberá ser presentada: (…).

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:

(…).

1. Cuando se pretenda la reparación directa, l a demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del d ía s iguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fech a posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.” (se destaca).

En consonancia con lo anterior se tiene que el t érmino de ca ducidad debe ser contabilizado desde el momento en el cual se advie rte el enriquecimiento de la

ocurrencia.” (se destaca).

En consonancia con lo anterior se tiene que el t érmino de ca ducidad debe ser contabilizado desde el momento en el cual se advie rte el enriquecimiento de la entidad pública y, a su vez, el empobrecimiento del contratista2.

1. Para este caso en concreto, advierte la Sala que el presunto enriquecimiento de la ANI tu vo lugar con la entrega de las ob ras ejecutadas por D evinar SA, momento para el cual, no obstante haber sido rec ibidas por la entidad pública, no se hab ía realizado ning ún pago a favor del concesionario por su ejecuci ón; por esta raz ón, la Sala contabilizará la caducidad desde la fecha de suscripción del acta de reversión y devolución de la infraestructura y bienes afectos al contrato de concesión, pues, en dicho documento qued ó consigna da l a en trega efectiva del tramo correspondiente al trayecto número 2 y de las obras ejecutadas por Devinar

SA en el mismo, así:

“CLÁUSULA PRIMERA: Realizar a través de la presente Acta, la entrega de los bienes que fueron adquiridos a nombre de la ANI y la reversión de los bienes destinados al CONTRATO. LAS PARTES En anexo al pr esente documento dejan constancia, a laves de inventarios, de su entrega y eversión por parte de DEVINAR en los términos contemplados en la cláusula segunda siguiente.

(…).

CLÁUSULA SEGUNDA: (…) LAS PAR TES ane xan a la presente Acta los inventarios que dan cuenta de lo que se revierte, lo que se entrega por parte de DE VINAR y lo que recibe la ANI, se gún la

siguiente relación:

(…).

Acta los inventarios que dan cuenta de lo que se revierte, lo que se entrega por parte de DE VINAR y lo que recibe la ANI, se gún la siguiente relación:

(…).

2 Consejo de Estado, Secci ón Tercera, sentencia del 11 de octubre de 2021, radicaci ón número 25000-23-26-000-2010-00196-01(53226), MP Martín Bermúdez Muñoz.Expediente: 25000-23-36-000-2018-00241-01 (64.880) Actor: Desarrollo Vial de Nariño SA - Devinar SA Reparación directa

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Trayecto No. 2.

Se hace entrega de una vía de una c alzada sencilla denominada Variante de Ipiales, que parte del PRO4000 en la Intersección denominada Los Chicos y termina a la altura del PR6+300, aproximadamente. Esta vía perimetral tiene 6,3 Kilómetros de longitud, de los cuales DEVINAR rehabilitó 4,3K y construyó 1K, aproximadamente.” (mayúsculas fijas del original – negrillas adicionales).

La referida acta fue suscrita por Devinar SA y la ANI el 4 de mayo de 2015, de forma que la contabilización de la caducidad comenzó a correr el 5 de mayo de 2015 y culminó el 5 de mayo de 2017 , así las cosas, la demanda formulada el 23 de marzo de 2018 fue presentada en forma extemporánea.

1. Sobre el partic ular es menester indicar que e l t érmino de caducidad no fue suspendido con la solicitud de co nciliación extr ajudicial en tanto que esta se

de marzo de 2018 fue presentada en forma extemporánea.

1. Sobre el partic ular es menester indicar que e l t érmino de caducidad no fue suspendido con la solicitud de co nciliación extr ajudicial en tanto que esta se efectuó solo hasta el 28 de noviembre de 20 17 (fl. 2 cdno. 2), momento para el cual ya había operado la caducidad del medio de control.

1. De otra parte, debe precisarse que no es de recibo el argumento del recurrente según el cual el t érmino de ca ducidad debe ser analizado desde la emisión del laudo arbitral, pues, en ni nguna norma de aquellas que regu lan el tr ámite arbitral se dispone que la pres entación de la demanda interrumpa o sus penda el término de caducidad de la acción ordinaria a ser pre sentada; efectivamente, la solicitud de arbitrament o no exoneraba al ahora demandante de atender los l imites temporales dispuestos en el artículo 164 del CPACA.

1. Confirmada la caducidad se advierte que no será necesario que la Sala real ice pronunciamiento alguno con respecto de la excepción de cosa juzgada , pues ello implica que no se pueda efectuar pronunciamiento alguno en relación con el fondo del asunto.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B,

RESUELVE

1º) Modificase el auto proferido por el Tribunal Administrativo Cundinamarca el 11 de septiembre de 2019 el cual quedara así:Expediente: 25000-23-36-000-2018-00241-01 (64.880)

Actor: Desarrollo Vial de Nariño SA - Devinar SA

de septiembre de 2019 el cual quedara así:Expediente: 25000-23-36-000-2018-00241-01 (64.880) Actor: Desarrollo Vial de Nariño SA - Devinar SA Reparación directa

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1º) Declarase probada la caducidad de la acción.

2º) Revocase la declaratoria oficiosa de cosa juzgada efectuada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia del 11 de septiembre de 2019.

3º) Ejecutoriado este auto por Secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado Magistrado

LCG/3C+1T+8CDS