CE - 250002336000201800534021SENTENCIA20230616150721

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata

Bogotá D.C., 25 de mayo de 2023

Radicación número: 25000-23-36-000-2018-00534-02 (68186)

Demandante: RG Comercial S.A.

Demandada: Industria Militar (Indumil)

Referencia: Controversias contractuales

Temas: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – régimen jurídico aplicable – multas en derecho privado – naturaleza jurídica de los actos – nulidad de actos contractuales.

Síntesis del caso: la parte demandante solicita, entre otras pretensiones, que se declare la nulidad de un oficio mediante el cual la entidad demandada le comunicó la imposición de una multa.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la Sentencia proferida el 7 de octubre de 2021 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda1.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión

1. ANTECEDENTES

Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia de primera instancia – 1.4. Recurso de apelación

1. ANTECEDENTES

Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia de primera instancia – 1.4. Recurso de apelación

1.1. Posición de la parte demandante

1. El 30 de mayo de 2018, RG Comercial S.A. presentó demanda2, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra de la Industria Militar (Indumil), en cuyas pretensiones solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe):

“1) Que se declare que INDUMIL no tenía competencia para liquidar la multa por incumplimiento. 2) Que se declare la nulidad del acto adminis trativo del 31 de octubre de 2016, mediante oficio 01.863.001, en tanto que La Industria Militar Indumil Vulnero el principio constitucional y Legal del debido proceso al momento de liquidar y descontar a Rg Comercial S.A una multa por concepto de incumplimiento. 3) Que se declare la nulidad del acto administrativo del 28 de febrero de 2017, acta de liquidación No 01897014, en tanto que La Industria Militar Indumil

1 El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 2 Folios 2-15 del cuaderno 2.Radicación número: 25000-23-36-000-2018-00534-02 (68186)

Demandante: RG Comercial S.A.

Demandada: Indumil

2 Folios 2-15 del cuaderno 2.Radicación número: 25000-23-36-000-2018-00534-02 (68186)

Demandante: RG Comercial S.A.

Demandada: Indumil Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________

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Vulnero el principio constitucional y Legal del debido proceso al momento de liquidar y desco ntar a Rg Comercial S.A una multa por concepto de incumplimiento.

1. Que se declare la Vigencia del contrato No 1-081 /2016 celebrado entre Rg Comercial y La Industria Militar Indumil hasta la fecha de su vencimiento. 5) Que se declare que la INDUSTRIA MIL ITAR INDUMIL, vulnero el principio constitucional y legal del debido proceso al momento de liquidar y descontar a Rg Comercial S.A una multa por concepto de incumplimiento, mediante los actos del 31 de octubre de 2016, mediante oficio 01.863.001 y del 28 d e febrero de 2017, acta de liquidación No 01897014. 6) Como consecuencia de lo anterior, solicito ordenar la devolución a la Industria Militar Indumil el pago a RG Comercial del valor de la multa es decir la suma de (…) $542.997.720 (…) 7) Solicito ordenar a la Industria Militar INDUMIL el pago de la indexación de los valores dejados de pagar desde la fecha de liquidación del contrato es decir desde el día 28 de febrero de 2017. hasta el momento del pago efectivo. 8) Solicito ordenar a la Industria Militar INDUMIL, el pago de los intereses de mora a la tasa más alta permitida por la superintendencia financiera, de los

decir desde el día 28 de febrero de 2017. hasta el momento del pago efectivo. 8) Solicito ordenar a la Industria Militar INDUMIL, el pago de los intereses de mora a la tasa más alta permitida por la superintendencia financiera, de los valores dejados de pagar desde la fecha de liquidación del contrato es decir desde el 28 de febrero de 2017, hasta el momento del pago en efec tivo. 9) Se condene a la Industria Militar Indumil el pago de las costas y agencias en Derecho”.

2. En el escrito de demanda, la parte demandante narró, en síntesis, los

siguientes hechos:

3. 1) El 22 de agosto de 2016, Indumil y RG Comercial S.A. celebraron el

contrato de compraventa No. 1 -081/2016 de la misma fecha, cuyo objeto era (se trascribe): “la adquisición de material técnico y dotación del primer y segundo batallón de la primera briga da de desminado humanitario del Ejercito Nacional”.

4. 2) “En el contrato de compraventa No. 1-081/2016, se previó la posibilidad por parte de INDUMIL de exigir e imponer multas por mora o por incumplimiento parcial de alguna de sus obligaciones [se ref iere a las obligaciones a cargo de RG Comercial S.A.]”.

5. 3) “El día 31 de octubre de 2016 antes del vencimiento del plazo del contrato INDUMIL imp[uso], a la sociedad RG, mediante acto administrativo oficio No 01.863.001, una multa por incumplimiento, p or valor de (…)

$542.997.720 (…)”.

contrato INDUMIL imp[uso], a la sociedad RG, mediante acto administrativo oficio No 01.863.001, una multa por incumplimiento, p or valor de (…) $542.997.720 (…)”.

6. 4) “El día 28 de febrero de 2017 se suscrib [ió] el acta de liquidación del

contrato de compraventa No. 1-81/2016, donde se ordenó el descuento de una multa (…)”.

7. Según RG Comercial S.A., el oficio No. 01.863.001 d e 31 de octubre de 2016 y el acta de liquidación bilateral del contrato de compraventa No. 1081/2016 son nulos:

8. 1) Porque (se trascribe): “tal como lo ha manifestado la jurisprudencia del Consejo de Estado, la posibilidad que tienen las entidades esta tales, como INDUMIL, de sancionar a sus contratistas, ya sea bajo la forma de laRadicación número: 25000-23-36-000-2018-00534-02 (68186)

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declaratoria de incumplimiento, multa o descuentos, no puede surgir o tener su origen a partir del acuerdo de voluntades entre estas y los particulares, sino que por el contrario se requiere, como paso previo a su imposición, que el legislador las habilite para puedan hacer uso de las mismas”.

9. 2) Porque (se trascribe): “[n]o cabe la menor duda que el INDUMIL, no aplicó un debido proceso, sino que simplemente se limitó a imponer una

el legislador las habilite para puedan hacer uso de las mismas”.

9. 2) Porque (se trascribe): “[n]o cabe la menor duda que el INDUMIL, no aplicó un debido proceso, sino que simplemente se limitó a imponer una multa por incumplimiento aun cuando el contrato no había vencido, olvidando la presunción de inocencia de RG Comercial y sobre todo el derecho que le asistía de ser oído en audiencia para desvirtuar las pruebas que obrasen en su contra y solici tar aquellas que considerara idóneas y pertinentes a favor de su causa”. Concretamente, RG Comercial S.A. señaló que la multa se impuso “sin que (…) se diera estricto cumplimiento al debido proceso establecido en el parágrafo tercero de la cláusula décima del (…) contrato”.

1.2. Posición de la parte demandada

10. El 30 de octubre de 2018, Indumil contestó la demanda 3. Propuso las excepciones que denominó “legalidad de la actuación de la Industria Militar – inexistencia del acto administrativo demandado”, “cobro de lo no debido”, “inepta demanda por indebida acumulación de las pretensiones”, “falta de legitimación en la causa por pasiva” y “ausencia de causa que permita declarar la prosperidad de las pretensiones formuladas por la sociedad RG Comercial S.A.”, en desarrollo de las cuales se opuso a las pretensiones de la demanda. En síntesis, sostuvo que su

facultad de imponer multas provenía del contrato de compraventa No. 1081/2016, y que el oficio No. 01.863.001 de 31 de octubre de 2016 no es un acto administrativo, dado el régimen jurídico de los contratos de Indumil.

1.3. Sentencia de primera instancia

11. El 7 de octubre de 2021, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia4. El Tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la

demanda, pues consideró:

12. 1) Que (se trascribe): “la naturaleza jurídica del Contrato de

Compraventa No. 1 -081/2016, suscrito entre la sociedad RG COMERCIAL S.A. y la Industria Militar –INDUMILes de carácter estatal y se rige por el derecho privado (…)”.

3 Folios 34-53 del cuaderno 2. 4 Archivo PDF denominado “16_SENTENCIA” del expediente digital del Tribunal (índice 29 Samai).Radicación número: 25000-23-36-000-2018-00534-02 (68186)

Demandante: RG Comercial S.A.

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13. 2) “[Q]ue si bien la demandada aseguró como argumento de defensa que el referido oficio [se refiere al oficio No. 01.863.001 de 31 de octubre de 2016] no podía considerarse como acto administrativo, así como que la

que el referido oficio [se refiere al oficio No. 01.863.001 de 31 de octubre de 2016] no podía considerarse como acto administrativo, así como que la multa se impuso en virtud de la autonomía de la voluntad y el acuerdo de las partes sobre la materia, lo cierto es que sin desconocer que se trata de un negocio jurídico de derecho privado [se refiere al contrato de compraventa No. 1 -081/2016], tal facultad proviene de la ley (…) En conclusión, contrario a lo señalado por las p artes, el oficio No. 01.863.001 del 31 de octubre de 2016, sí constituye un acto administrativo, respecto del cual INDUMIL ostentaba la competencia funcional para expedirlo”.

14. 3) Que (se trascribe): “en consideración a que el derecho al debido proceso es de rango constitucional y, por lo tanto, su aplicación y garantía no depende reglamentación alguna, INDUMIL debió permitir a la contratista ejercer su defensa (…) INDUMIL debió informar a la contratista del inicio de la actuación administrativa para la imposición de la multa ante la presunta mora en la entrega de los elementos, en aras de que aquella pudiera rendir las explicaciones que considerara pertinentes”.

15. Con fundamento en lo anterior, el Tribunal resolvió declarar “la nulidad de la multa impuesta por Indumil a la sociedad RG Comercial S.A. dentro

de la ejecución del contrato de compraventa No. 1-081/2016, por violación al debido proceso administrativo” , y modificar “el acta de liquidación No. 01897014 del 28 de febrero de 2017, para eliminar el descuento del valor de la multa, esto es, la suma de $542.997.720,oo”.

al debido proceso administrativo” , y modificar “el acta de liquidación No. 01897014 del 28 de febrero de 2017, para eliminar el descuento del valor de la multa, esto es, la suma de $542.997.720,oo”.

16. En la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia se dispuso lo

siguiente (se trascribe):

“PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del oficio N° 01.863.001 del 31 de octubre de 2016, por medio del cual INDUMIL impuso una multa a la contratista en virtud del Contrato de Compraventa No. 1 -081/2016, por violación al debido proceso administrativo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, MODIFICAR el acta de liquidación N° 01897014 del 28 de febrero de 2017, para eliminar el descuento de la suma (…) $542.997.720,00 (…), por concepto de la multa impuesta por INDUMIL al contratista.

En caso de que el referido descuento se haya materializado, INDUMIL deberá reintegrar al demandante RG COMERCIAL S.A. la referida suma debidamente actualizada desde la fecha en que se hizo efectiva la retención hasta la fecha de esta providencia.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: CONDENAR a la parte demandada, pagar por concepto de agencias en derecho en esta instancia, cuatro (4) Salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor de la demandante.

QUINTO: LIQUÍDENSE las costas.

SEXTO: NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE esta providencia a los siguientes correos electrónicos: (…)

mensuales vigentes, a favor de la demandante.

QUINTO: LIQUÍDENSE las costas.

SEXTO: NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE esta providencia a los siguientes correos electrónicos: (…) SÉPTIMO: Ejecutoriada esta decisión, por la Secretaría de la sección LIQUÍDENSE los gastos ordinarios del proceso y DEVUÉLVASE el remanente si hay lugar, de confor midad con los artículos 7 y 9 del Acuerdo No. 2552 de 2004 del Consejo Superior de la Judicatura”.Radicación número: 25000-23-36-000-2018-00534-02 (68186)

Demandante: RG Comercial S.A.

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1.4. Recurso de apelación

17. El 25 de octubre de 2021 5, Indumil interpuso recurso de apelación en contra de la Sentencia de 7 de octubre de 2021. En el escrito de apelación, solicitó revocar la sentencia de primera instancia con fundamento en que

(se trascribe): “la entidad si tenía competencia para imponer la multa y hacer el descuento en el acta de liquidación, y que ejerció la facultad sancionatoria pactada y originada en el contrato en su debida oportunidad conforme a las normas, jurisprudencia y el acuerdo entre las partes contenido en el contrato que regían para la época”.

2. CONSIDERACIONES

Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas

2.1. Análisis sustantivo

2. CONSIDERACIONES

Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas

2.1. Análisis sustantivo

18. La Sala revocará parcialmente la sentencia apelada, exclusivamente en relación con la declaratoria de nulidad del oficio No. 01.863.001 de 31 de octubre de 2016, por las razones que pasan a exponerse a continuación:

19. A efectos de resolver el recurso de apelación, la Sala debe, primero que todo, determinar la naturaleza jurídica del oficio No. 01.863.001 de 31 de octubre de 20166, toda vez que RG Comercial S.A. entendió que se trataba de un acto administrativo, al punto que cuestionó la falta de competencia para su expedición, mientras que Indumil afirmó estar habilitada contractualmente para efectuar las deducciones por incumplimiento, materializadas en una actuación que no comparte esa naturaleza.

20. De conformidad con el artículo 16 de la Ley 1150 de 2007: “[l]os contratos que celebren Satena, Indumi l, El Hotel Tequendama, la Corporación de Ciencia y Tecnología para el desarrollo de la industria naval, marítima y fluvial –Cotecmar– y la Corporación de la Industria Aeronáutica Colombiana –CIAC–, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a su actividad”.

21. A su turno, el artículo 1.1. del Manual de Contratación de Indumil –según

General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a su actividad”.

21. A su turno, el artículo 1.1. del Manual de Contratación de Indumil –según la modificación introducida por el artículo 2 de la Resolución No. 138 de 4 de agosto de 2010, expedida por el Gerente General de Indumil 7– dispone lo siguiente en relación con el régimen jurídico de los contratos celebrados por la entidad: “Los contratos que celebre la Industria Militar (Indumil), se

5 Archivo PDF denominado “21_RECIBEMEMORIALES_APELACION_ RECURSODEAPELACION” del expediente digital del Tribunal (índice 33 Samai). 6 Folios 66 del cuaderno 2 y 27-28 del cuaderno 3. 7 Disponible en: https://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/resolucion_indumil_0138_2010.htm#1.Radicación número: 25000-23-36-000-2018-00534-02 (68186)

Demandante: RG Comercial S.A.

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regirán por el derecho civil, comercial y la ley de comercio electrónico, salvo en las materias particularmente reguladas en el presente manual. Sin perjuicio de lo anterior, por virtud de lo señalado en los artículos 13 y 16 de la Ley 1150 de 2007, en su actividad contractual, la Industria Militar dará aplicación a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal a que se refieren los artículos 209 y 276 de la Constitución Política,

la Ley 1150 de 2007, en su actividad contractual, la Industria Militar dará aplicación a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal a que se refieren los artículos 209 y 276 de la Constitución Política, respectivamente, así como al régimen de inhabilidades e incompatibilidades para la contratación estatal”.

22. En ese mismo sentido, el artículo 22 del Acuerdo No. 439 de 12 de junio de 20018, mediante el cual la Junta Directiva de Indumil adoptó los Estatutos Internos de la empresa industrial y comercial del Estado, establece: “los actos y hechos que la Industria Militar realice para el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales, están sujetos a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria conforme a las normas de competencia sobre la materia. Aquellos que realice para el cumplimiento de las funciones administrativas que se haya confiado la ley, son actos administ rativos y estarán sujetos al procedimiento gubernativo contemplado en el Código

Contencioso Administrativo”.

23. En lo que respecta a la naturaleza de los actos adoptados durante la ejecución de un contrato gobernado por el derecho privado –como el

contrato de compraventa No. 1-081/20169–, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha indicado (se trascribe): “ los actos emitidos por la entidad contratante, con fundamento en las facultades otorgadas por el pacto negocial, cuyo régimen corresponde al derecho p rivado, esto es, a la autonomía negocial particular, configuran un mero acto contractual que no administrativo, de manera que su control judicial debe darse por vía de incumplimiento contractual y no por vía de nulidad10”.

autonomía negocial particular, configuran un mero acto contractual que no administrativo, de manera que su control judicial debe darse por vía de incumplimiento contractual y no por vía de nulidad10”.

24. En este mismo sentido, la Corporación aseveró luego (se trascribe)11:

“[L]a naturaleza de los actos expedidos en ejercicio de facultades otorgadas por las partes en un contrato del Estado que se rige por normas de derecho privado, difiere de aquella que se predica de los actos exp edidos unilateralmente por la administración en un contrato del Estado con fundamento en la ley, pues la existencia de aquellos se origina en la autonomía dispositiva, se expiden con fundamento en el acuerdo negocial y no comportan el ejercicio de una facultad excepcional al derecho común, a diferencia de éstos que sí se originan y se expiden en ejercicio de prerrogativas excepcionales al derecho común previstas en la ley y, por esta razón se constituyen en actos administrativos.

8 Disponible en: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=71273#:~:text=%2D%20El%20Objetivo%2 0de%20la%20Industria,industriales%20acorde%20con%20su%20especialidad. 9 Según se lee en la cláusula trigésima d el negocio jurídico (se trascribe): “Este Contrato se regirá por las leyes civiles y comerciales que le sean aplicables, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, las leyes de presupuesto y en general las normas civiles y comerciales vigentes, las demás normas concordantes que rijan o lleguen a regir los aspectos del presente

tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, las leyes de presupuesto y en general las normas civiles y comerciales vigentes, las demás normas concordantes que rijan o lleguen a regir los aspectos del presente Contrato y las disposiciones Ministeriales que apliquen” (folios 54-63 del cuaderno 2 y 16-26 del cuaderno 3). 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 20 de febrero de 2017, exp. 56.562. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 19 de julio de 2017, exp. 57.394.Radicación número: 25000-23-36-000-2018-00534-02 (68186)

Demandante: RG Comercial S.A.

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(…)

[S]i lo que ocurre en un determinado asunto es que en un contrato del Estado que se rige por normas de derecho privado las partes convienen la facultad de la administración para darlo por terminado unilateralmente, de imponer multas u ordenar su liquidación ante los incumplimi entos en los que incurra el contratista, y en la ejecución del contrato la entidad contratante decide darlo por terminado anticipadamente y ordenar su liquidación mediante unos actos, es evidente que en ésta hipótesis estos se constituyen en actos contractuales, más no administrativos”.

25. No se puede ignorar que el mismo Consejo de Estado había señalado, a propósito de la imposición de multas mediante actos administrativos en

actos, es evidente que en ésta hipótesis estos se constituyen en actos contractuales, más no administrativos”.

25. No se puede ignorar que el mismo Consejo de Estado había señalado, a propósito de la imposición de multas mediante actos administrativos en contratos regidos por el derecho privado, que (se trascribe): “ la potestad de imponer unilateralmente multas deviene directamente de la Ley y no del pacto o convención contractual, razón por la cual al no estar expresamente dicha facultad asignada por la Ley, no resulta posible para la entidad pública imponer multas al contratista 12”. Ni tampoco, que se había sostenido que (se trascribe): “con base en el principio de la igualdad absoluta de las partes en el contrato de derecho privado, ninguna de ellas puede arrogarse el privilegio de multar directamente a la otra por supuestos o reales incumplimientos de sus prestaciones debidas13”.

26. En contravía de estas posiciones jurisprudenciales referidas, en épocas recientes la Sección Tercera del Consejo de Estado se ha pronunciado (en lo que comienza a identificarse como una tendencia mayoritaria) a favor de la posibilidad de que (se trascribe): “las partes contratantes, en ejercicio de la autonomía negocial, pued [a]n pactar dentro de la convención que rige la relación contractual figuras como la multa, la cláusula penal, terminación por mutuo acuerdo o unilateral, todas estas como previsión anticipada de las consecuencias del posible incumplimiento en que pueda incurrir una de ellas 14”. Y ha concluido que la estipulación de cláusulas como la de terminación unilateral por incumplimiento es (se trascribe): “absolutamente viable, a partir de la aut onomía de las partes para

incurrir una de ellas 14”. Y ha concluido que la estipulación de cláusulas como la de terminación unilateral por incumplimiento es (se trascribe): “absolutamente viable, a partir de la aut onomía de las partes para estructurar el contenido del negocio, siempre que en ellas se especifique la prestación esencial cuyo incumplimiento priva sustancialmente al contrato de la debida ejecución del objeto pactado15”.

27. Lo anterior, bajo el convencimiento de la importancia capital de atender y respetar la autonomía dispositiva, propia de los contratos regidos por el

derecho privado (se trascribe)16:

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 12 de noviembre de 2014, exp. 29.165. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 21 de octubre de 1994, exp. 9.288. También, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 19 de agosto de 2004, exp. 12.342. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 24 de agosto de 2016, exp. 41.783 y; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 30 de marzo de 2022, exp. 62.200. 15 Ibíd. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 19 de junio de 2019, exp. 39.800.Radicación número: 25000-23-36-000-2018-00534-02 (68186)

de 2019, exp. 39.800.Radicación número: 25000-23-36-000-2018-00534-02 (68186)

Demandante: RG Comercial S.A.

Demandada: Indumil Referencia: Controversias contractuales Decisión: Revocar parcialmente la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________

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“El cambio de concepción ha significado entonces el pasar de entender que las entidades estatales e xceptuadas del Estatuto Contractual no podían pactar cláusulas unilaterales, pues no contaban con la habilitación legal para hacerlo, a un entendimiento que, por el contrario, considera que, al igual que los privados, la habilitación deviene de la propia autonomía contractual. De esta manera, cuando una entidad estatal, regida por derecho privado, pacta una cláusula que confiere una facultad unilateral, al igual que ocurre con los privados, no debe entenderse nada diferente a que, en igual sentido, está habilitada para acudir a este tipo de pactos. Lo anterior pues, cada vez será más difícil entender cómo, aunque los privados puedan pactar este tipo de cláusulas, cuando la Administración se comporta como un privado más, ella no pueda celebrar estos mismos acuerdos”.

28. De las providencias citadas se colige la existencia de una postura jurisprudencial clara y justificada que encuentra solución en el derecho positivo. En desarrollo de esta posición , es jurídicamente posible concluir que el oficio No. 01.863.001 de 31 de octubre de 2016 , mediante el cual Indumil “liquidó una multa”, no es un acto administrativo, ni dicha empresa pretendió darle tal alcance, y, por consiguiente, debe comprenderse como una

el oficio No. 01.863.001 de 31 de octubre de 2016 , mediante el cual Indumil “liquidó una multa”, no es un acto administrativo, ni dicha empresa pretendió darle tal alcance, y, por consiguiente, debe comprenderse como una decisión que se enmarca en la lógica del derecho privado17. Esta conclusión se refuerza cuando se analiza el contenido del oficio No. 01.882.730 de 28 de diciembre de 201618, mediante el cual Indumil dio respuesta a la “solicitud de revocatoria unilateral” de la multa presentada por RG Comercial S.A. 19 (se trascribe):

“En cumplimiento estricto de la normativa, es de recordar que el Contrato de Compraventa Nacional No. 1 -081-2016, (…) por la naturaleza de la Entidad contratante, no se le aplica la Ley 80, ni la Ley 1150, ni las normas que las complementan o adicionan (…) Así las cosas, y como se repite, en cumplimiento estricto de la Ley, y, por ende del Contrato, las multas que aquí s e cobran no son en momento alguno de aquellas de que trata las normas propias de la contratación estatal y por tanto, en este mismo sentido, no puede aplicársele el artículo 86 y concordantes de la Ley 1474 de 2011. En otras palabras, no se trata, como ust ed los sostiene, de ningún acto administrativo sancionatorio, sino, del desarrollo de un pacto civil de autonomía de la voluntad regido en su totalidad por el derecho privado que no tiene la connotación de decisión de lo previo o de determinación con implicaciones públicas”.

29. Con fundamento en lo hasta aquí expuesto , se revocará la decisión del

autonomía de la voluntad regido en su totalidad por el derecho privado que no tiene la connotación de decisión de lo previo o de determinación con implicaciones públicas”.

29. Con fundamento en lo hasta aquí expuesto , se revocará la decisión del Tribunal consistente en declarar la nulidad del oficio No. 01.863.001 de 31 de octubre de 2016.

30. Resuelto el anterior punto, debe recordarse que, si las partes pactaron hacer efectivos descuentos por incumplimientos o multas, lo que le corresponde al juez es observar el cumplimiento de los precisos términos del pacto para efectos de su control y para verificar que la parte habili tada contractualmente para ejercer una facultad unilateral lo haga en

17 Ahora bien, resulta posible que un descuento por incumplimiento, como el que tuvo lugar en el caso que se estudia, se haga efectivo mediante un acto administrativo, sin que exista una habilitación previa. Esto implicar ía que se deba cuestionar la legalidad del acto administrativo por la falta de competencia para su expedición, pero ello no ocurre cuando la administración, en un acto despojado de la p