CE - 250002337000201400376021ACLARACIONDEVACLARAVOT20220401175325

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00376-02 (24696)

Demandante: Subaru de Colombia S.A.

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA ACLARACIÓN DE VOTO Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2014-00376-02 (24696) Demandante SUBARU DE COLOMBIA S.A. Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Con mi acostumbrado respeto, me permito aclarar el voto en la providencia proferida dentro del proceso de la referencia, mediante la cual se modificó la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Propongo la aclaración porque la norma admite una interpretación diferente, la cual expongo para que sea tenido en consideración en otros casos en los cuales se precise su análisis y aplicación.

Se circunscribe la aclaración a la decisión de levantar la sanción por disminución de pérdidas (Art. 647-1 E statuto Tributario) bajo la consideración de ser excluyente con la aplicación de la sanción por inexactitud (Art. 647 ibidem.).

Señala la providencia que el rechazo de pérdidas que aumente el saldo a pagar o disminuya el saldo a favor declarado no puede generar una sanción por inexactitud liquidada conforme al artículo 647 del Estatuto Tributario y, al mismo tiempo, otra sanción calculada de acuerdo con el artículo 647-1 ibidem en virtud

o disminuya el saldo a favor declarado no puede generar una sanción por inexactitud liquidada conforme al artículo 647 del Estatuto Tributario y, al mismo tiempo, otra sanción calculada de acuerdo con el artículo 647-1 ibidem en virtud del principio non bis ídem.

Pues bien, es cierto que el artículo 647 -1 del Estatuto Tributario, no reguló una sanción autónoma, tal como lo señaló la Corte Constitucional en el fallo C-910 de 2004, lo que pretende es recoger la base inexacta que no estaba cubierta en la aplicación del citado artículo 647, porque esta sólo se calcula sobre los valores positivos determinadas por la actuación oficial y que generan el mayor impuesto, es decir desde 0 hasta el mayor valor del impuesto determinado, en tanto que el referido artículo 647-1 pretende sancionar también la conducta inexacta que no genera impuesto pero si una pérdida fiscal, y sanciona desde ese valor negativo hasta llegar a 0, por tal razón es que la base para la aplicación asimila el valor de la pérdida desconocida en la actuación oficial a un saldo favor y la cuantía para establecerla es el impuesto (impuesto teórico), calculado sobre esa base inexacta, y que le permitió al contribuyente determinar una pérdida fiscal o crédito tributario.

En efecto, muy relevante tener en cuenta que, la descripción del tipo sancionatorio del artículo 647 -1 del Estatuto Tributario, comprende lasRadicado: 25000-23-37-000-2014-00376-02 (24696)

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Demandante: Subaru de Colombia S.A.

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co disminuciones de las pérdidas fiscales hasta eliminarlas, est o es desde el valor negativo hasta llegar a cero, lo cual se diferencia completamente de la situación que surge tras la disminución o eliminación de la pérdida, cuando se genera en la declaración un resultado positivo, es decir surge una renta líquida, porque este último supuesto, es el que tiene la vocación de modificar el valor a pagar o el saldo a favor y se sanciona con la regla general del artículo 647 ibidem.

Así, tratándose de dos supuestos y bases diferentes e independientes, forzoso sería descartar la vulneración del principio non bis idem.

Lo antedicho se corrobora, con los propios antecedentes del establecimiento de la disposición (Art 647-1 del Estatuto Tributario), basta observar que su propósito fue “presionar” la diligencia y acuciosidad de los contribuyentes en la determinación de las pérdidas fiscales. Esto por cuanto se había convertido en una práctica común, liquidar pérdidas sin la rigurosidad requerida, para posteriormente disminuirlas a instancias de pro cesos de investigación de la DIAN, sin ninguna implicación para el contribuyente, pero en claro detrimento del fisco, habida cuenta de los recursos que demanda un proceso de fiscalización.

Lo anterior fue puesto de presente por la propia Corte Constitucional, en los considerandos que sustentaron el fallo de exequibilidad del artículo 647-1, así:

“Tal como se pone de presente en la intervención de la DIAN, ese sistema había permitido

Lo anterior fue puesto de presente por la propia Corte Constitucional, en los considerandos que sustentaron el fallo de exequibilidad del artículo 647-1, así:

“Tal como se pone de presente en la intervención de la DIAN, ese sistema había permitido que algunos contribuyentes adoptasen la práctica de declara r pérdidas por mayor valor sobre el real, dado que en una eventual fiscalización por las autoridades tributarias, no habría lugar a sanción sino, simplemente, a una reducción de la pérdida declarada.»

La norma demandada modificó los supuestos para la aplicación, en estos casos, de las sanciones por corrección e inexactitud . El nuevo marco sancionatorio encuentra sustento en diversas consideraciones. Por un lado debe tenerse en cuenta que un objetivo central de este tipo de sanciones es preservar la vera cidad y confiabilidad de las declaraciones tributarias . En consonancia con ello, independientemente que el legislador considere que la sanción debe vincularse al detrimento que la conducta del contribuyente produzca para el fisco, resulta que ella se produce, esto es, cuando se realiza la declaración, y no cuando se materializa el efecto lesivo desde el punto de vista del recaudo tributario. En ese contexto, no cabe señalar que se condena a la persona por algo que es eventual y que solo ocurriría en el futuro, porque la conducta sancionada es declarar un mayor valor como pérdida, lo cual, de por sí, constituye un crédito fiscal que habilita al contribuyente a compensar con futuras rentas las pérdidas declaradas” (Negrilla y subrayas fuera del texto original).

Nótese que la Corte destacó i) que el objetivo del tipo sancionatorio era preservar

que habilita al contribuyente a compensar con futuras rentas las pérdidas declaradas” (Negrilla y subrayas fuera del texto original).

Nótese que la Corte destacó i) que el objetivo del tipo sancionatorio era preservar la confiabilidad de las declaraciones, la cual se venía viendo afectada por la declaración de pérdidas fiscales sin la rigurosidad requerida y, ii) que la norma sancionatoria en cuestión había modificado los supuestos para la aplicación de las sanciones por corrección y de inexactitud.Radicado: 25000-23-37-000-2014-00376-02 (24696)

Demandante: Subaru de Colombia S.A.

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así también, señaló la Corte, apoyada en la propia exposición de motivos de la norma en cuestión, que ante la sola disminución de pérdidas en un proceso de fiscalización se generaba la sanción, liquidada sobre una base teórica:

“Ello resulta evidente no solo a partir del texto de la norma demandada, sino también si se tiene en cuenta que en la exposición de motivos del proyect o presentado por el gobierno, expresamente se señalaba, en relación con esta disposición que “(en) el caso de disminución de pérdidas por efecto del proceso de fiscalización, se recaudará sanción por inexactitud sobre el menor valor del impuesto que teóric amente generaría la pérdida rechazada” (Negrilla y subrayas fuera del texto original).

Entonces, no siendo de la naturaleza de la conducta sancionable, derivar como consecuencia la modificación del valor a pagar o del saldo a favor, ni siendo

rechazada” (Negrilla y subrayas fuera del texto original).

Entonces, no siendo de la naturaleza de la conducta sancionable, derivar como consecuencia la modificación del valor a pagar o del saldo a favor, ni siendo tampoco el querer legislativo supeditar la sanción sobre el rechazo de las pérdidas a su efectiva compensación, resulta forzoso privilegiar la regla interpretativa, según la cual, donde no distingue la ley, no le es dado hacerlo al intérprete.

Aclaro el voto, precisando que, en la providencia se tuvo en cuenta el precedente jurisprudencial vigente, especialmente porque en otros procesos, con situación fáctica y jurídica similar, se adoptó la interpretación acogida en la sentencia.

Atentamente,

(Firmado electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO