CE - 250002337000201400444021SENTENCIA20221205143553

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00444-02 (26453)

Demandante: Fiduciaria Bogotá S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE (E): MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D. C., uno (01) de diciembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2014-00444-02 (26453)

Demandante: Fiduciaria Bogotá S.A.

Demandada: Secretaría Distrital de Planeación

Temas: Participación en plusvalía. Hecho generador. Comparación normativa.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 29 de abril de 2021 , proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que anuló los actos demandados y declaró que la actora no estaba obligada al pago de ninguna suma por la plusvalía determinada, sin condenar en costas (índice 2)1.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

no estaba obligada al pago de ninguna suma por la plusvalía determinada, sin condenar en costas (índice 2)1.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

Mediante la Resolución nro. 0484, del 27 de abril de 2011, la demandada determinó oficialmente el efecto plusvalía y la participación en la misma, por metro cuadrado a efectos de los predios que serían englobados y que se identificaban con folios de matrícula inmobiliaria nros. 50C-371139 y 50C-249722, ubicados en la UPZ Chicó, Lago (ff. 87 a 89 caa) , respecto de los cuales previamente la actora había solicitado licencia urbanística. Ese acto fue recurrido en reposición, pero e l recurso se rechazó por extemporáneo mediante la Resolución nro. 1063, del 19 de septiembre de 20132 (ff. 107 a 113 caa).

ANTECEDENTES PROCESALES

Demanda

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

1 Del repositorio informático Samai. 2 Si bien el tribunal consideró indebidamente agotada la vía gubernativa, esta corporación revocó esa decisión mediante auto del 13 de octubre de 2016, concluyendo que la notificación por conducta concluyente de la liquidación acaeció con la presentación del recurso de reposición, así que la interposición del recurso fue tempestiva (índice 2).Radicado: 25000-23-37-000-2014-00444-02 (26453)

Demandante: Fiduciaria Bogotá S.A.

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Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (índice 2):

Primera. Declárese la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución nro. 0484, del 27 de abril de 2011, “por medio de la cual se liquida el efecto plusvalía para el englobe de predios (…)”.

Segunda. Declárese la nulidad de la Resolución nro. 01063, del 19 de septiembre de 2013, por la cual fue rechazado el recurso de reposición interpuesto (…).

Tercera. Como consecuencia d e las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho declárese que la sociedad demandante no está obligada a pagar suma alguna por concepto de plusvalía y ordénese al Distrito Capital de Bogotá, que devuelva los dineros pagados por este concepto, más los intereses moratorios comerciales que se causen desde la fecha que fueron pagados hasta que sean efectivamente devueltos.

Cuarta. Que se condene en costas y gastos del proceso a la demandada.

Quinta. Para el cumplimiento de la sentencia , ordénese dar aplicación al Código Contencioso Administrativo.

pagados hasta que sean efectivamente devueltos.

Cuarta. Que se condene en costas y gastos del proceso a la demandada.

Quinta. Para el cumplimiento de la sentencia , ordénese dar aplicación al Código Contencioso Administrativo.

A los anteriores efectos, invocó como violados los artículos 29, 79, 150.12, 287.3, 313.4 y 338 de la Constitución; 73, 74, 80, 81 y 83 de la Ley 388 de 1997; 44, 45 y 51 del CCA (Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984); 3.° y 5.° del Acuerdo Distrital 118 de 2003; 3.° y 7.° del Decreto Distrital 084 de 2004; y 11 y 18 del Decreto Distrital 020 de 2011, bajo el siguiente concepto de violación (índice 2):

Planteó que su contraparte vulneró el debido proceso al tener como fecha de notificación por conducta concluyente del acto de liquidación de la participación en plusvalía la del momento en que confirió poder al apoderado que interpuso el recurso de reposición -que a la postre fue rechazado por extemporáneo -, en vez de la fecha de presentación de dicho recurso. Adicionalmente, aseguró que el plazo para recurrir era de diez días conforme al artículo 76 del CPACA, vigente para ese momento de notificación del acto principal. De fondo, aseveró que el distrito erró al comparar los índices de edificabilidad entre el Acuerdo 6 de 1990 y el Decreto 059 de 2007 –que subrogó el Decreto 075 de

principal. De fondo, aseveró que el distrito erró al comparar los índices de edificabilidad entre el Acuerdo 6 de 1990 y el Decreto 059 de 2007 –que subrogó el Decreto 075 de 2003, reglamentario de la UPZ 88/97 El Refugio, Chicó Lago-, pues, desatendió que fue el Decreto 075 de 2003 la primera norma que incrementó los índices de edificabilidad antes de que el distrito adoptara la participación en plusvalía , así que las normas que debieron compararse para establecer si hubo acción urbanística susceptible de plusvalía eran los decretos 075 de 2003 y el 059 de 2007 , por constituir acciones urbanísticas independientes. Además, aunque no fue el fundamento del acto demandado, señaló que el proceso de englobe de predios no era generador de la participación en plusvalía, pues, a la luz del artículo 3.º del Acuerdo 118 de 2003, en consonancia con el artículo 74 de la Ley 388 de 1997, no era una acción urbanística.

Contestación de la demanda

La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (índice 2). Con ese fin, defendió el procedimiento de notificación de la liquidación que empleó según las reglas especiales de la Ley 388 de 199 7. Por otra parte, p recisó que la actora se equivocó al considerar que el englobe generó la plusvalía, pues ello ocurrió con la acción urbanística contenida en el POT (Decreto 619 de 2000) y los decretos 075 de 2003 y 059 de 2007, vigentes para cuando solicitó la licencia urbanística, los cuales, a juicio de la demandada son una misma acción urbanística, de manera que, a efectos de determinar la concreción del

para cuando solicitó la licencia urbanística, los cuales, a juicio de la demandada son una misma acción urbanística, de manera que, a efectos de determinar la concreción del hecho generador de la participación en la plusvalía, resulta improcedente que estas normas se comparen entre sí. Teniendo en cuenta esto, y siendo que este último decretoRadicado: 25000-23-37-000-2014-00444-02 (26453)

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era la norma vigente para cuando se tramitó la licencia, debe ser aquella última norma la que se compare con el Acuerdo 6 de 1990, que era la acción urbanística anterior a la que otorgó un mayor índice de edificabilidad.

Sentencia apelada

El tribunal accedió a las pretensiones (índice 2). Consideró ilegal el acto que rechazó por extemporáneo el recurso de reposición, en tanto que fue interpuesto de forma tempestiva. Y, en torno a si hubo hecho generador de plusvalor , acogió lo analizado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 03 de diciembre de 2020 (exp. 23540, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez), de modo que el Decreto 059 de 2007 que reglamentó la

de Estado en la sentencia de unificación del 03 de diciembre de 2020 (exp. 23540, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez), de modo que el Decreto 059 de 2007 que reglamentó la UPZ donde se ubican los predios de la actora era una acción urbanística y estuvo vigente para cuando se pretendió establecer si hubo plusvalía , así que esta debía compararse con el Decreto 075 de 2003 que correspondía a l a acción urbanística inmediatamente anterior y al hacerse dicho ejercicio según el sector normativo en el que se encontraban los predios se concluía que no hubo incremento de los índices de edificabilidad, por ende, no hubo plusvalor. Sin embargo, desestimó la pretensión de devolución de lo pagado con ocasión de las cifras liqui dadas por la autoridad, ya que debía adelantarse esa solicitud ante la Administración.

Recurso de apelación

La demandada apeló la decisión del a quo (índice 2), para lo cual únicamente reprochó el análisis relativo a la comparación normativa, pues, en su criterio, la acción urbanística que generó la plusvalía para los predios sometidos a englobe fue el POT contenido en el Decreto Distrital 619 del 200 0 y sus disposiciones reglamentarias, señaladamente el Decreto 059 de 2007, con lo cual, la comparación normativa para determinar el plusvalor debía hacerse con el POT anterior, i.e. Acuerdo Distrital 6 de 1990 y el Decreto Reglamentario 059 de 2007.

Pronunciamientos sobre el recurso

La demandante solicitó que se mantuviera la decisión de nulidad del fallo de primer grado, pero indicó que la devolución de lo pagado de forma indebida debía reconocerse (índice

Pronunciamientos sobre el recurso

La demandante solicitó que se mantuviera la decisión de nulidad del fallo de primer grado, pero indicó que la devolución de lo pagado de forma indebida debía reconocerse (índice 13). Su contraparte reiteró lo argumentado en la apelación y agregó que la notificación del acto que liquidó la plusvalía a los predios objeto de englobe se surtió en debida forma. (índice 12). El ministerio público no intervino en esta oportunidad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1Juzga la Sala sobre la legalidad de los actos enjuiciados, atendiendo al único cargo de apelación planteado por la demandada, en calidad de apelante única, contra la sentencia de primer grado, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Concretamente se debe determinar si, como lo asegura la apelante, las normas que se debieron comparar, a efectos de establecer si hubo un mayor aprovechamiento de los índices de edificabilidad para los predios objeto de englobe, correspondían al Decreto 059 de 2007 y al Acuerdo 6 de 1990.

2Previo a resolver el problema jurídico planteado, la Sala advierte que no será objeto de análisis en esta instancia judicial los reproches a la sentencia de primera instancia queRadicado: 25000-23-37-000-2014-00444-02 (26453)

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las partes formula ron en sus escritos de pronunciamiento frente al recurso ; señaladamente, los relativos a la negativa de ordenar la devolución de las sumas pagadas indebida mente por cuenta del acto anulado , y a la notificación del acto demandado, puesto que precluyó la oportunidad procesal para recurrir en apelación los mencionados aspectos que reprochan las partes.

3.- Sobre el debate judicial que debe decidirse, la demandante y el a quo coinciden en que las normas que se debieron comparar a efectos de establecer si hubo plusvalía por un mayor aprovechamiento de los índices de edificabilidad eran los decretos 075 de 2003 y 059 de 2007, al constituir acciones urbanísticas diferentes, y tal confrontación arrojaba que no hubo hecho generador de participación en plusvalía. Así, porque el Decreto 059 de 2007 fue expedido con posterioridad al Acuerdo 118 de 2003, que adoptó la participación en plusvalía en el Distrito Capital, y se encargó de reglamentar la UPZ 88/97 El Refugio, Chicó Lago; entre otras cosas, reguló los índices d e edificabilidad aplicables al sector normativo donde se encontraban los predios de la demandante . La norma inmediatamente anterior a esa disposición del 2007 fue el Decreto 075 de 2003, que respecto de los índices de edificabilidad del sector en el que se ubican los referidos

al sector normativo donde se encontraban los predios de la demandante . La norma inmediatamente anterior a esa disposición del 2007 fue el Decreto 075 de 2003, que respecto de los índices de edificabilidad del sector en el que se ubican los referidos predios coinciden con los establecidos en el Decreto 059 de 2007, de manera que este último mantuvo esos índices y no generó un mayor aprovechamiento del suelo en relación con la normativa predecesora.

La demandada, por su parte, per siste en que el Decreto 619 de 2000 (POT), junto con los decretos 075 de 2003 y 059 de 2007 conformaron una sola acción urbanística que aumentó los índices de edificabilidad en relación con los establecidos en el Acuerdo 6 de 1990, por ello debía compararse la norma reglamentaria vigente para cuando se solicitó la licencia de urbanismo, i.e. el Decreto 059 de 2007, con el Acuerdo 6 de 1990 que era la acción urbanística anterior a las ulteriores normas que conforman una nueva acción urbanística.

3.1Como se ve, la contienda se concentra en identificar las normas que debían compararse a efectos de determinar si las referidas acciones urbanísticas implicaron un plusvalor en los predios sometidos a englobe por un mayor aprovechamiento en los índices de edificabilidad. Para decidir la controversia, la Sala reiterará lo analizado en las sentencias del 03 de diciembre de 2020, (exp. 22924 y 23540, CP: Milton Chaves García y Julio Roberto Piza Rodríguez), en las que las mismas partes discutían el mismo aspecto jurídico que aquí se debate , pero por predios ubicados en otro sector normativo de la UPZ.

y Julio Roberto Piza Rodríguez), en las que las mismas partes discutían el mismo aspecto jurídico que aquí se debate , pero por predios ubicados en otro sector normativo de la UPZ.

3.2En dichos precedentes que, vale decirse uno de ellos (exp. 23540) unificó el criterio jurisprudencial de la Sala respecto del hecho generador de la plusvalía -lo que no es objeto de discusión en el sub lite-, la Sección precisó que las decisiones administrativas que configuran acciones urbanísticas «que autorizan específicamente ya sea destinar el inmueble a un uso más rentable, o bien incrementar el aprovechamient o del suelo (…)» generarían derecho al distrito a participar en la plusvalía de los predios (artículo 73 de la Ley 388 de 1997) . Igualmente, varias de dichas acciones urbanísticas podían ser decretadas por el ente territorial en vigencia de un mismo Plan de Ordenamiento Territorial (POT); no obstante, esa acción urbanística que daría lugar al distrito a participar del plusvalor, además de mejorar a un uso del suelo más rentable o de incrementar los índices de edificabilidad, debía ser emitida con pos terioridad al acuerdo distrital que adoptara la participación en plusvalía , con el cual se haya fijado el porcentaje que aplicaría la autoridad para establecer el monto de su participación por metro cuadrado, tal como fue establecido en los artículos 73 y 79 de la Ley 388 de 1997.Radicado: 25000-23-37-000-2014-00444-02 (26453)

Demandante: Fiduciaria Bogotá S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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Al revisarse el Decreto 059 de 2007 -el cual estuvo vigente al momento de la liquidación del efecto plusvalía -, la Sala estableció que esta norma comportó una nueva acción urbanística en relación con lo que establecía el Decreto 075 de 2003, por las siguientes razones:

(i) La revisión del POT del Decreto 619 de 2004 conllevó la actualización de la reglamentación inicial de la UPZ 88/97 El Refugio, Chicó Lago, por medio del Decreto 059 de 2007. Esta nueva reglamentación se someti ó al mismo proceso de concertación con la comunidad (artículo 4.º de la Ley 388 de 1997) al que se había plegado el decreto de 2003, dispuso «incorporar actividades consolidadas en la zona que no fueron contempladas en la reglamentación del Decreto 075 de 2003, cuya importancia y consolidación en la zona son relevantes para canalizar dinámicas urbanas positivas que contribuyan a los propósitos generados por el POT y a las políticas y estrategias trazadas por el presente ordenamiento» . Al tiempo, dispuso subrogar el Decreto 075 de 2003 (artículo 17).

(ii) En comparación con la anterior reglamentación de la referida UPZ, el Decreto 059 de

por el presente ordenamiento» . Al tiempo, dispuso subrogar el Decreto 075 de 2003 (artículo 17).

(ii) En comparación con la anterior reglamentación de la referida UPZ, el Decreto 059 de 2007 modificó los índices máximos de ocupación, de construcción y de altura máxima de las edificaciones de los predios ubicados en la UPZ. Al respecto:

(a) Sector Normativo 1, Subsector 1-A, se redujo el IMC de predios de frente mayor a 35 metros y área mínima de 2.500 de 5.5. a 5.0. Subsector 1-E, se redujo el IMC establecido para todos los predios de 3.8 a 3.5.

(b) Sector Normativo 3. Se crea un nuevo subsector: el 3 -E, al cual se le asignó unos IMO, IMC y AMPP diferentes a los establecidos para los subsectores 1-A, 1-B y 1-C, los cuales, permanecieron incólumes es esos aspectos en relación con lo que establecía el Decreto 075 de 2003.

(c) Sector Normativo 9. Subsector 9-A, se redujo el IMC y la AMPP de 4 a 3.8 y de 7 a 6, respectivamente. Subsector 9-B, se reducen esos mismos patrones de 3.8 a 2.5 y de 6 a 4, respectivamente, significando una desmejora en las condicion es de edificabilidad establecidas en el Decreto 075 de 2003, para estos subsectores. Asimismo, en relación con el subsector 9 -C se aumentó el IMC y la AMPP de 2.5 a 3.5 y de 8 a 10, respectivamente.

establecidas en el Decreto 075 de 2003, para estos subsectores. Asimismo, en relación con el subsector 9 -C se aumentó el IMC y la AMPP de 2.5 a 3.5 y de 8 a 10, respectivamente.

(d) Sector Normativo 22. En el Decreto 075 de 2003 era un único sector sin subsectores, pero con el nuevo decreto se divide en subsectores 22 -A, 22-B, 22-C y 22-D, cada uno con IMC, IMO y AMPP distintos a los establecidos originalmente para el único sector (ya sea aumentándolos o disminuyéndolos).

(e) Sector Normativo 23. Dividida originalmente en 31 manzanas, número que se mantuvo con el Decreto 059 de 2007. Este nuevo decreto permitió el englobe de predios que estaba prohibido en varias de estas manzanas. Asimismo, elevó el IMC, IMO y AMPP, pasando en ocasiones en este último patrón de una altura máxima permitida de 4 a 10 pisos.

(f) Sector Normativo 24. Dividida en seis manzanas que se mantienen con la nueva norma. Presentó una nueva regulación similar a la fijada para el Sector Normativo 23.Radicado: 25000-23-37-000-2014-00444-02 (26453)

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3.3Como se ve, aun cuando el Decreto 059 de 2007 constituye una nueva acción urbanística, dado que efectuó modificaciones sobre el aprovechamiento del uso del suelo, la Sala advierte en esta oportunidad, al igual que los precedentes que se reiteran, que respecto del sector normativo 2, subsector de edificabilidad A y subsector de uso I, donde se encuentran los predios que se sometieron a englobe -según se advierte del estudio técnico que hace parte integral del acto de determinación demandado (ff. 58 a 62 caa)-, no hubo aumento de los índices de edificabilidad, pues se mantuvieron los fijados en la acción urbanística inmediatamente anterior, es decir, los que estableció el Decreto 075 de 2003, tal como lo evidenció el a quo y que no fue objeto de reproche por la demandada.

Así, al igual que en los precedentes arriba citados, la Sala concluye que la Administración erró al considerar que el hecho generador se configuró por encontrar un mayor aprovechamiento en el uso del suelo, debido al aumento del índice de edificabilidad, luego de comparar el Plan de Ordenamiento Territorial – POT (Acuerdo 6 de 1990 y Decreto 619 de 2000, que fue revisado por el Decreto 469 de 2003 y compilado por el Decreto 190 de 2004), y el Decreto 059 de 2007, norma que reguló y determinó las condiciones de uso y

de 2000, que fue revisado por el Decreto 469 de 2003 y compilado por el Decreto 190 de 2004), y el Decreto 059 de 2007, norma que reguló y determinó las condiciones de uso y edificabilidad de la UPZ nro. 88/97 (El Refugio -Chicó Lago), cuando lo procedente era comparar el Decreto 059 de 2007 con la norma inmediatamente anterior, esto es, el Decreto 075 de 2003, frente a la cual no existe un cambio en el aprovechamiento del suelo o de mayor edificabilidad, razón por la que no procede el cargo de apelación de la demandada.

4En suma, la Sala confirmará la sentencia apelada y no condenará en costas a la parte vencida por no haberse causado dichas expensas (artículo 365.8 del CGP).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colom bia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Confirmar la sentencia apelada , de conformidad con lo considerado en esta providencia.

2. Sin condena en costas en esta instancia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Presidente

(Firmado electrónicamente)

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

(Firmado electrónicamente)

(Firmado electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Presidente

(Firmado electrónicamente)

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

(Firmado electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA