CE - 250002337000201401141011SENTENCIASENTENCIA20220526210955

Radicado: 25000-23-37-000-2014-01141-01 (24969)

Demandante: GECELCA S.A. E.S.P.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2014-01141-01 (24969)

Demandante GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA DEL

CARIBE S.A. E.S.P. – GECELCA S.A E.S.P

Demandado UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP Temas Liquidación oficial de aportes al Sistema de la Protección Social. Competencia de la UGPP para determinar el i ngreso base de cotización. Viáticos. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 11 de julio d e 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B (fls.1657 a 1670), que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas. ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 30 de agosto de 2012 , la UGPP profirió requerimiento para corregir Nro. 43, en

pretensiones de la demanda y no condenó en costas. ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 30 de agosto de 2012 , la UGPP profirió requerimiento para corregir Nro. 43, en el que se le solicitó a la demandante el pago de $243.157.765, a favor del Sistema de la Protección Social, por los períodos de enero a diciembre de 2008, 2009, 2010 y de enero a julio de 2011, por mora e inexactitud . El 16 de noviembre de 2012, la actora dio respuesta a ese requerimiento.

El 27 de febrero de 2013, se expidió la Resolución No. RDC 7, mediante la cual se profirió Liquidación Oficial a la demandante por no pago e inexactitud en las autoliquidaciones de las contribu ciones parafiscales del Sistema de la Protección Social, por los per íodos enero a diciembre de las vigencias 2008, 2009, 2010, y enero a julio de 2011, respecto de algunos trabajadores, determinando un monto a pagar de $232.143.550.

La empresa demandante interpuso recurso de reconsideración , y mediante la Resolución No. RDC 76 del 27 de agosto de 2013, el director de parafiscales de la UGPP resolvió el recurso modificando la decisión incial, quedando el monto adeudado en la suma de $231.983.299, sin perjuicio de los intereses de mora. ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio de l medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho,Radicado: 25000-23-37-000-2014-01141-01 (24969)

Demandante: GECELCA S.A. E.S.P.

ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio de l medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho,Radicado: 25000-23-37-000-2014-01141-01 (24969)

Demandante: GECELCA S.A. E.S.P.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones (fls.193 a 195):

1. Declarar la nulidad de las Resoluciones RDC 7 del 27 de febrero de 2013 y RDC 76 del 27 de agosto del mismo año, proferidas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP , por medio de las cuales se profirió liquidación oficial a cargo de la empresa GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGIA DEL CARIBE S. A. E. S. P. – GECELCA S.A. E. S. P. , por el no pago e inexactitud en las autoliquidaciones de las contribuciones parafiscales de la prot ección social en salud, pensiones, riesgos laborales, fondo de solidaridad pensional, por los periodos de enero a diciembre de 2008, 2009, 2010 y enero a julio de 2011, por valor de DOSCIENTOS TREINTA Y UN MILLON NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS ( $231.983.299), más los intereses de mora allí impuestos.

TREINTA Y UN MILLON NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS ( $231.983.299), más los intereses de mora allí impuestos.

2. A título de restablecimiento del derecho, se ordene la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP, entidad administrativa del orden nacional, con domicilio principal en este Distrito Capital, modifique la liquidación oficial, de conformidad con los valores verdaderamente adeudados, por parte de la empresa GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGIA DEL C ARIBE S. A. E. S. P. – GECELCA S.A.

E.S.P. 20. (sic) Así mismo y también a titulo de restablecimiento del derecho, se ordene a la

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP , pagar a

la empresa GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGIA DEL CARIBE S.

A. E. S. P. – GECELCA S.A. E.S.P. por concepto de daño emergente, la suma de

CUATROCIENTOS VEINTISIETE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE

MIL SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS M/te. ($427.477.739).

3. Se ordene a la demandada reconocer la indexación por concepto del valor total de la obligación pagada y referida en el numeral inmediatamente anterior y que se deriva en la resolución RCC -930 del 22 de enero de 2013 – Expediente 80480, por medio de la cual la UGPP obligó a la dema ndante a pagar todos los aportes de la protecci ón social

la resolución RCC -930 del 22 de enero de 2013 – Expediente 80480, por medio de la cual la UGPP obligó a la dema ndante a pagar todos los aportes de la protecci ón social derivados de las resoluciones Nos. RDO 7 del 27 de febrero de 2013 y RDC 76 del 27 de agosto de 2013 dentro el proceso de cobro persuasivo que se adelanta con fundamento en las resoluciones aquí demandadas.

4. Igualmente, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP , pagar a la empresa GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGIA DEL CARIBE S.A. E.S P. – GECELCA S.A. E.S.P., por concepto de daño emergente, el valor de los honorarios profesionales en los que ha tenido que incurrir GECELCA S.A. E. S. P., para atacar la ilegalidad de los actos administrativos acusados, de conformidad con la oeden (sic) de servicos (sic) a favor del Dr. Jóse Roberto Herrera Vergara, debidamente indizados (sic).

5. Como lucro cesante se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP , pagar a la empresa GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGIA DEL CARIBE S. A. E. S. P. – GECELCA S.A. E. S. P. las cantidades que correspondan al valor de los intereses comerciales sobre las suma s descritas en los numerales inmediatamente anteriores, desde la fecha en que se realizó el pago de la

correspondan al valor de los intereses comerciales sobre las suma s descritas en los numerales inmediatamente anteriores, desde la fecha en que se realizó el pago de la obligación, así como de los honorarios profesionales pagados y demás gastos ocasionados por el ilegal accionar de la demandada h asta (sic) y hasta que se haga efectiva su devolución por parte de la pasiva.

6. Se condene en costas a la demandada.

A los anteriores efectos, la sociedad demandante invocó como violados los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo; 2 numeral 1 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 156 de la Ley 1151 de 2007; 178 de la Ley 1607Radicado: 25000-23-37-000-2014-01141-01 (24969)

Demandante: GECELCA S.A. E.S.P.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de 2012; 1 del Decreto 169 de 2008 y 6 del Decreto 5021 de 2009 En primer lugar, hace un listado de los trabajadores a los cuales se les realizó ajustes en la liquidación por conceptos tales como incapacidades, retiro, pagos no constitutivos de salarios (bonificación PIT, compensación variable, viáticos, auxilio de medicina, auxilio escolar), vacaciones, licencia de maternidad, prima de antigüedad, bonificación por turno, indicando si acepta ba o no la modificación y aportando algunas pruebas , luego expuso el concepto de la violación que se resume así (fls.200 a 209):

antigüedad, bonificación por turno, indicando si acepta ba o no la modificación y aportando algunas pruebas , luego expuso el concepto de la violación que se resume así (fls.200 a 209):

1. Falta de competencia legal de la UGPP para calificar pagos que constituyen factor salarial.

Sostuvo que los actos demandados son nulos porque la entidad los expidió apropiándose irregularmente de la facultad de definir cuando un pago derivado de la existencia de una relación laboral constituye o no salario y, por ende, factor salarial frente a los aportes al Sistema de la Protección Social. La UGPP en su actuación extralimitó sus competencias , al señalar que ciertos pagos efectuados por la empresa a sus trabajadores eran salario y , que por lo mismo, debían tenerse en cuenta para liquidar los aportes del sistema, desconociendo el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, según el cual los conflictos derivados directa o indirectamente del contrato de trabajo serán conocidos y decididos por la jurisdicción ordinaria laboral, más aún cuando la entidad demandada ha admitido que los trabajadores de la sociedad demandante tienen el carácter de empleados del sector privado. Citó sentencias de la Corte Constitucional1 y del Consejo de Estado2. Precisó que, si bien la Ley 1151 de 2007 y el Decreto 169 de 2008 dispusieron que la UGPP tendría a su cargo las funciones de seguimiento, colaboración y determinación de las contribuciones parafiscales, en estas normas no se señaló con suficiente claridad q ue la entidad pudiera resolver discusiones en torno a los componentes que integran el pago a los trabajadores para determinar que constituye salario.

determinación de las contribuciones parafiscales, en estas normas no se señaló con suficiente claridad q ue la entidad pudiera resolver discusiones en torno a los componentes que integran el pago a los trabajadores para determinar que constituye salario. Explicó que la UG PP en los asuntos relativos a establecer qué pagos eran o no salario, debía iniciar prev iamente ante el juez laboral un proceso declarativo tendiente a definir si los pagos efectuados por un empleador a sus trabajadores tenían connotación salarial, para después proceder a ejecutar esas obligaciones, lo contrario implicaría la vulneración al debido proceso y rompe el equilibrio entre las ramas del poder público.

2. Los emolumentos identificados por la UGPP no constituyen factor salarial.

En el caso que se aceptara que la UGPP tenía competencia para decidir qué pagos son salario y cuáles no, los actos demandados desconocieron el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que entre la actora y los trabajadores fueron suscritas cláusulas de ex clusión salarial contenidas en el acuerdo denominado ADENDO PIT, que goza de presunción de legalidad, por cuanto no ha

1 C-710 de 1996 2 Sentencia de tutela radicado Nro. 11001-03-15-000-2011-01201-01Radicado: 25000-23-37-000-2014-01141-01 (24969)

Demandante: GECELCA S.A. E.S.P.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 sido demandado ante las autoridades judiciales competentes.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 sido demandado ante las autoridades judiciales competentes. En virtud de dicho acuerdo las partes pactaron, por ejemplo, que la bonificac ión extralegal del plan de incentivos a los trabajadores convencionados, no t enía naturaleza salarial y, por lo mismo, no pu ede hacer parte del IBC para los aportes al Sistema de la Protección Social. De igual manera, conforme al artículo 22 de la Convenc ión Colectiva de Trabajo 2004 – 2010 suscrita entre Corelca y Sintraelecol para los años 2004 a 2010, la cual estaba vigente, se eliminó cualquier connotación salarial de los pagos por concepto de viáticos. No obstante, la UGPP, haciendo caso omiso de ese acuerdo, insistió en considerar los viáticos como factor salarial para determinar el IBC. Añadió que si la UGPP consideraba que dichos acuerdos transgredían la noción de salario debió demandarlos, situación que no ocurrió.

3. En el caso del ICBF la entidad certificó que la convocante no adeudaba suma alguna por concepto de aportes parafiscales.

Señaló que, mediante actas de verificación de aportes del 27 de diciembre de 2010 y 18 de febrero de 2013, la Regional Atlántico del ICBF certificó que la demandante había cumplido con la totalidad del pago de sus obligaciones parafiscales con es a entidad durante los años fiscalizados 2007 a 2011. Lo anterior demostraba que no existían obligaciones pendientes con el ICBF, por tanto, los actos acusados incurrieron en una falsa motivación al pretender

entidad durante los años fiscalizados 2007 a 2011. Lo anterior demostraba que no existían obligaciones pendientes con el ICBF, por tanto, los actos acusados incurrieron en una falsa motivación al pretender modificaciones sobre este asunto. Oposición de la demanda La entidad demandada controvirtió las pret ensiones en los siguientes términos (fls.1429 a 1491): Propuso la excepción previa de inepta demanda por falta de los requisitos formales e indebido agotamiento de la vía administrativa, pues en sede judicial se plantearon argumentos (segundo cargo de la demanda) no discutidos en sede administrativa. Así mismo, destacó que algunas de la s pruebas aportadas con la demanda no podían ser valoradas, comoquiera que no fueron adjuntadas al proceso de fiscalización. Se pronunció frente a cada uno de los trabajadores enlistados por la demandante y las circunstancias por las cuales era procedente el ajuste. Así mismo se refirió a las pretensiones, especialmente al reconocimiento de daño emergente, indexación y pago de intereses manifestando que no basta la declaratoria de nulidad del acto acusado para que se establezca la causa del daño y que es necesario probar los perjuicios pedidos. Respecto al primer cargo, señaló que, de conformidad con la Ley 1151 de 2007, el Decreto Ley 169 de 2008 y la Ley 1607 de 2012, la UGPP goza de autonomía e independencia para adelantar las investigaciones que estime convenientes con el fin de establecer la existencia de hechos que generen obligaciones en materia de aportes al Sistema de la Protección Social y las Contribuciones Parafiscales, así como para proferir la respectiva liquidación corrigiendo las inconsistencias en que

fin de establecer la existencia de hechos que generen obligaciones en materia de aportes al Sistema de la Protección Social y las Contribuciones Parafiscales, así como para proferir la respectiva liquidación corrigiendo las inconsistencias en que hubieren incurrido los aportantes , sin que ello implique la apropiación deRadicado: 25000-23-37-000-2014-01141-01 (24969)

Demandante: GECELCA S.A. E.S.P.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 competencias de la jurisdicción ordinaria laboral. Explicó que este cargo carece de sustento probatorio y jurídico, toda vez que la entidad expidió los actos acusados con base en los reportes contables, nóminas y demás información allegada por la misma empresa demandante, a partir de la cual encontró que para el cálculo del IBC la sociedad omitió adicionar valores pagados a sus trabajadores, los cuales tenían connotación salarial, como por ejemplo los viáticos permanentes, y en otros casos dejó de incluir en el IBC los pagos no salariales que excedieron el 40% del total de la remuneración, como lo establece el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. Sostuvo que la UGPP no cambió la naturaleza de los pagos reportados por la aportante, ni los conceptos que el legislador determinó como salariales, tampoco los períodos sobre los cuales la actora debía efectuar las cotizaciones al Sistema. Por el contrario, a la sociedad le correspondía probar mediante la totalidad de los documentos pertinentes, la correcta liquidación y pago de los aportes al sistema, lo

los períodos sobre los cuales la actora debía efectuar las cotizaciones al Sistema. Por el contrario, a la sociedad le correspondía probar mediante la totalidad de los documentos pertinentes, la correcta liquidación y pago de los aportes al sistema, lo que no ocurrió, por lo que la administración amparada en el artículo 742 del Estatuto Tributario determinó las obligaciones a su cargo. Agregó que no era necesario que la UGPP acudiera ante las autoridades judiciales, dado que en virtud de las facultades que le fueron otorgadas por el legislador, la entidad puede verificar la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales en los casos que encuentre inconsistencias y proferir la liquidación oficial correspondiente. En cuanto al segundo cargo, sostuvo que todos los pagos que tengan naturaleza salarial deben hacer parte del IBC en aplicación de los principios de la primacía de la realidad y de la proporcionalidad del salario, acorde al artículo 53 de la Carta Política. Afirmó que, si bien las partes de una relación laboral pueden pactar que determinados pagos no tengan car ácter salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales, no pueden desconocer que si éstos retribuyen directamente el servicio prestado por el trabajador deben considerarse como salariales y hacer parte del IBC para liquidar los aportes al sistem a. Además, como el salario debe ser proporcional a la cantidad y calidad de trabajo desempeñado, no es razonable que el concepto pactado como salarial resulte en la mayoría de los casos considerablemente inferior a lo pactado como salarial (sic), hecho que pudo corroborar la entidad luego de analizar las pruebas aportadas por la sociedad en el expediente administrativo.

que el concepto pactado como salarial resulte en la mayoría de los casos considerablemente inferior a lo pactado como salarial (sic), hecho que pudo corroborar la entidad luego de analizar las pruebas aportadas por la sociedad en el expediente administrativo. Explicó que la UGPP en los actos acusados respetó los pactos de desalarización celebrados por la sociedad con sus trabajadores, sin embargo, los mismos hicieron parte del análisis para la aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, que establece que los pagos no salariales no pueden superar el límite del 40% del total de la remuneración, y que su excedente se debe tener en cuenta para determinar el IBC de los aportes de salud, pensión y riesgos laborales. Frente a la convención colectiva de trabajo suscrita entre la Corporación Eléctrica de la Costa , Corelca S.A. y el sindicato de trabajadores de la el ectricidad de Colombia Sintraelecol 2004 -2010, sostuvo que fue celebrada entre personas distintas a la demandante y no se allegó ningún documento que acreditara su extensión a los trabajadores de Gecelca, por lo que la prueba no era idónea.Radicado: 25000-23-37-000-2014-01141-01 (24969)

Demandante: GECELCA S.A. E.S.P.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Expresó que, s i en gracia de discusión se aceptara que la convención colectiva cobijaba a los trabaja dores de Gecelca, en el artículo 22 dispuso que los viáticos

www.consejodeestado.gov.co 6 Expresó que, s i en gracia de discusión se aceptara que la convención colectiva cobijaba a los trabaja dores de Gecelca, en el artículo 22 dispuso que los viáticos no constituirían factor salarial “salvo lo establecido en la ley”. En ese orden, teniendo en cuenta que lo pactado en la convención colectiva no prevalece sobre la ley, debía darse aplicación al artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que estos valores fueron incluidos en el IBC a efectos de liquidar los aportes al sistema . Igualmente, la sociedad no demostró que los viáticos fueran accidentales o que tuvieran la finalidad de suministrar los medios de transporte o gastos de representación y, por ende, no constituyeran salario. Agregó que, el artículo 17 de la convención estableció que los auxilios no eran considerados factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales, no obstante, deben hacer parte del IBC para la liquidación y pagos de los aportes al sistema, en atención a que en dicha disposición no se pactó que esos pagos no fueran constitutivos de salario para efectos de liquidar los aportes. Frente al tercer cargo, adujo que en los actos demandados no se realizó ningún ajuste relacionado con los aportes al ICBF, por el contrario, los mismos es tuvieron dirigidos a salud, pensión, riesgos laborales y régimen de subsidio familiar , por lo que no existe la falsa motivación alegada. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos (fls.1656 a 1670): Sobre el cargo relacionado con la competencia y facultades de fiscalización de

Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos (fls.1656 a 1670): Sobre el cargo relacionado con la competencia y facultades de fiscalización de la UGPP, consideró que de acuerdo con la Ley 1151 de 2007 y el Decreto 169 de 2008, la ent idad es competente para adelantar las acciones e investigaciones pertinentes de hechos que generen obligaciones pecuniarias en materia de contribuciones parafiscales, las cuales se enmarcan en las facultades generales de determinación de la adecuada, compl eta y oportuna liquidación y pago de los aportes al Sistema de la Protección Social. Así mismo, la entidad podía interpretar normas de carácter laboral que regularan lo referente a salarios, el sistema de seguridad social y parafiscal y cláusulas que contractualmente pactaran los empleadores con sus trabajadores. De otra parte, el hecho que el ICBF hubiera certificado que la actora había cumplido con sus obligaciones parafiscales, no limitaba ni suprimía las facultades y competencias de la UGPP en relación con la verificación de la exactitud de las declaraciones. En cuanto a la revisión del Ingreso de Base de Cotización aclaró que la demandante por estar dedicada a la prestación de servicios públicos estaba sometida a las normas del Código Sustantivo d el Trabajo, tal como lo dispuso el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, por lo que sus trabajadores tenían el carácter de particulares. Señaló que los ajustes propuestos por la administración incluyendo en el IBC la bonificación extralegal contenida en el acuerdo ADENDO PIT (Plan de Incentivos a

particulares. Señaló que los ajustes propuestos por la administración incluyendo en el IBC la bonificación extralegal contenida en el acuerdo ADENDO PIT (Plan de Incentivos a los Trabajadores Convencionados de Gecelca S.A. E.S.P.), se debieron a que la actora no la tuvo en cuenta para establecer el IBC en aplicación del límite del 40%Radicado: 25000-23-37-000-2014-01141-01 (24969)

Demandante: GECELCA S.A. E.S.P.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, más no en la discusión de si dicho pago constituía factor salarial, como erradamente lo entendió la actora. Por tanto no existió desconocimiento de ese acuerdo, toda vez que la entidad reconoció que se trataba de un pago no salarial, para ello ilustró el caso de la trabajadora Claudia Patricia Zapata Fontalvo, a partir de la cual se pudo evidenciar que, si bien esa bonificación era no salarial, su pago superaba el 40% del total de la remuneración, por lo que la suma excedente debía hacer parte del IBC para los aportes al sistema. En cuanto a los viáticos dijo que del archivo SQL, que hace parte integral de los actos acusados, era posible advertir que la demandada reliquidó el IBC incluyendo pagos por concepto de viáticos permanentes respecto de los subsistemas de salud, pensión y riesgos laborales por los períodos de enero a julio de 2011. Para probar su desalarización, la actora aportó la Convención Colectiva de Trabajo suscrita

pagos por concepto de viáticos permanentes respecto de los subsistemas de salud, pensión y riesgos laborales por los períodos de enero a julio de 2011. Para probar su desalarización, la actora aportó la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la Corporación Eléctrica de la Costa CORELCA S.A. E.S .P. (objeto de sustitución patronal a GECELCA S.A ) y el Sindicato de Trabajadores de la electricidad de Colombia SINTRAELECOL, 2004 -2010, en la que se pactó en su artículo vigésimo segundo que los viáticos no tendrían connotación salarial ni efecto prestacional. Sin embargo, esa convención tuvo vigencia hasta el 31 de diciembre de 2010 y no se aportó prueba de su prórroga para per íodos siguientes, y comoquiera que la fiscalización se llevó a cabo por los meses de enero a julio del 2011, la convención no tenía efecto alguno. Además, agregó que ese acuerdo convencional en los términos establecidos desconocía el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que no diferenció si se trata ba de viáticos permanentes o accidentales a efectos de determinar si constitu ía o no salario. Por lo anterior, concluyó que existe fundamento para la glosa propuesta por ese concepto y negó el cargo. No condenó en costas porque no se encontraron causadas en el expediente. Recurso de apelación La demandante apeló la decisión de primera instancia con fu ndamento en los siguientes cargos (fls.1677 a 1683):

1. Falta de congruencia entre la demanda y lo decidido por el Tribunal Sostuvo que el problema jurídico determinado por el Tribunal “se queda corto” a lo que

siguientes cargos (fls.1677 a 1683):

1. Falta de congruencia entre la demanda y lo decidido por el Tribunal Sostuvo que el problema jurídico determinado por el Tribunal “se queda corto” a lo que se planteó en la demanda, debido a que la misma no se limitaba a la resolución de si los pagos efectuados a los trabajadores eran o no factor salarial, si la UGPP se extralimitó en sus funciones, o si los pagos extrasalariales como la bonificación y viáticos contenidos en el ADENDO PIT o en la Convención Colectiva, realmente eran salario.

Señaló que con revisar los hechos de la demanda bastaba para concluir que los temas estudiados por el tribunal no fueron los únicos que se cuestionaron. Como soporte de este argumento ilustró el caso de varios trabajadores, respecto de las cuales señaló que los ajustes determinados por la entidad se fundaron en haber dado por establecido que se había pagado un salario determinado equivalente a unos días laborados, cuando en realidad se había presentado un error en el pago de ese salario, por tanto, no podía generar la obligación determinada. El tribunalRadicado: 25000-23-37-000-2014-01141-01 (24969)

Demandante: GECELCA S.A. E.S.P.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 debió verificar por cada trabajador la realidad de las supuestas obligaciones.

2. De la competencia y facultades de fiscalización de la UGPP Manifestó que, de conformidad con las normas analizadas por el Tribunal, la UGPP puede verificar la oportuna y completa liquidación y pago de los aportes, pero estas

2. De la competencia y facultades de fiscalización de la UGPP Manifestó que, de conformidad con las normas analizadas por el Tribunal, la UGPP puede verificar la oportuna y completa liquidación y pago de los aportes, pero estas disposiciones no la facultan para determinar lo que debe considerarse o no como salario, toda vez que ello era una competencia asignada por disposición legal a la jurisdicción ordinaria laboral.

3. Sobre los pagos al ICBF Afirmó que la UGPP en ejercicio de su posición dominante, realizó ajustes por las obligaciones relacionadas con los aportes al ICBF, pese a que esta entidad había certificado que la empresa no le adeudaba valor alguno por ello, desconociendo con ello las certificaciones aportadas. Destacó que las normas que crearon a la UGPP y le otorga ron su competencia no derogaron las disposiciones del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.

4. Sobre los acuerdos de exclusión salarial Reparó que la entidad desestimó los acuerdos de exclusión salarial, fruto del pacto de voluntades de las partes contratantes, y que tampoco le dio la oportunidad a los trabajadores que lo suscribieron de ejercer su derecho de defensa y contradicción.

Que el Tribunal se equivocó al señalar en la página 24 de la sentencia que “en ese orden de ideas, teniendo en cuenta que lo pactado en la convención colectiva no prevalece sobre la ley”, pues, a su juicio, con dicha afirmación desconoció las normas que regulan el derecho de asociación y contratación colectiva, como lo son la s convenciones colectivas de trabajo, cuyo fin esencial era precisamente modificar la ley para mejorar las condiciones de trabajo.

derecho de asociación y contratación colectiva, como lo son la s convenciones colectivas de trabajo, cuyo fin esencial era precisamente modificar la ley para mejorar las condiciones de trabajo. Alegó también el desconocimiento de las normas que gobiernan las convenciones colectivas, toda vez que en la página 25 del fa llo apelado el Tribunal adujó que al proceso no se había adjuntado prueba de la prórroga para períodos siguientes, olvidando que si no se hizo uso del derecho a la denuncia por las partes que la suscribieron, la misma debía entenderse prorrogada automática mente por el término de 6 meses, para lo cual solo bastaba revisar lo consignado en los artículos 477, 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo. Alegatos de conclusión La demandante se remitió a los argumentos planteados en el recurso de apelación. La demandada señaló que el recurso no controvierte de manera concreta la decisión del Tribunal y que no indica cuáles pruebas