CE - 250002337000201501054011SENTENCIA20220311152709

Radicado: 25000-23-37-000-2015-01054-01 (24797)

Demandante: BAVARIA SA

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2015-01054-01(24797)

Demandante: BAVARIA SA

Demandado: DIAN

Temas: Renta 20 10. Notificación liquidación de revisión. Firmeza de la declaración tributaria.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 3 de mayo de 201 9, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que resolvió1:

«1. Se DECLARA LA NULIDAD de la Liquidación Oficial de Revisión 312412013000162 del 16 de diciembre de 2013 y de la Resolución 900023 del 19 de enero de 2015, por medio de las cuales la DIAN determinó el impuesto sobre la renta del año gravable 2010 a cargo de la sociedad BAVARIA S.A., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

cuales la DIAN determinó el impuesto sobre la renta del año gravable 2010 a cargo de la sociedad BAVARIA S.A., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. A título de restablecimiento de l derecho se declara la firmeza de la declaración privada presentada por BAVARIA S.A. por el año gravable 2010 y que la sociedad no está obligada al pago de las sumas cobradas en los actos administrativos que aquí se anulan.

3. Por no haberse causado no se condena en costas.

[…]».

ANTECEDENTES

El 15 de marzo de 2011, BAVARIA SA presentó la declaración inicial del impuesto sobre la renta y complementarios por el año gravable 2010 , en la cual liquidó un saldo a favor de $55.906.018.000 2, solicitado en devolución3, y reconocido por medio de la Resolución 6282-0323 de 19 de abril de 20114.

1 Fl. 811 c.p. 2 2 Fl. 3 c.a. 1 3 Fl. 316 c.a. 2 4 Fls. 467 a 469 c.a. 3Radicado: 25000-23-37-000-2015-01054-01 (24797)

Demandante: BAVARIA SA

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

2 El 17 de agosto de 2011, mediante el auto de apertura 312382011001295, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá, inició investigación por el programa “POSTDEVOLUCIONES”

El 17 de agosto de 2011, mediante el auto de apertura 312382011001295, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá, inició investigación por el programa “POSTDEVOLUCIONES” en relación con la referida declaración , expediente identific ado con el número PD 2010 2011 0012955.

El 6 de marzo de 2013, p revios autos de verificación y requerimientos de información, la contribuyente corrigió por última vez la declaración del impuesto sobre la renta por el año gravable 2010, para disminuir el saldo a favor a $48.691.000.0006.

El 21 de marzo de 201 3, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá , expidió el Requerimiento Especial 3 12382013000047, en el que propuso desconocer costos (contribución de energía eléctrica $2.806.335.000 y rotura de botellas $3.074.76 6.000), gastos operacionales de administración (amortización prima estabilidad jurídica $2.665.311.000), y otras deducciones (pérdida en contratos de cobertura swaps $307.360.080.000 y amortización del crédito mercantil $19.929.300.000) para determinar un mayor impuesto por $ 110.825.778.000, imponer sanción por inexactitud de $177.321.245.000, y fijar un saldo a pagar de $239.456.023.0007. La sociedad dio respuesta a este acto8, notificado por correo certificado el 22 de marzo de 20139.

El 16 de diciembre de 2013, la División de Gestión de Liquidación de la misma

respuesta a este acto8, notificado por correo certificado el 22 de marzo de 20139.

El 16 de diciembre de 2013, la División de Gestión de Liquidación de la misma Dirección Seccional de Impuestos , expidió la Liquidación Oficial de Revisión 312412013000162, en la que acogió las glosas propuestas en el requerimiento especial10. Este acto se envió por correo el 18 de diciembre de 2013 a la dirección «CL 94 7 A 47» , devuelto por la causal «destinatario se trasladó »11. El 19 de diciembre del mismo año, se publicó en el portal web de la DIAN12.

Contra el anterior acto se interpuso recurso de reconsideración 13, decidido por la Resolución 900 023 del 19 de enero de 2015 , expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, en el sentido de modificar la liquidación oficial de revisión 312412013000162 de l 16 de diciembre de 2013 (para aceptar parcialmente la deducción de la pérdida en contratos de cobertura swaps $97.226.078.000 y fijar la sanción por inexactitud en $124.936.419.000 ), y determinar el total saldo a pagar en la suma de $154.986.592.00014.

DEMANDA

BAVARIA SA, en ejercicio de l medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previst o en el artículo 138 del C PACA, solicitó se efectúen las siguientes declaraciones y condenas15:

5 Fl. 4 c.a. 1

BAVARIA SA, en ejercicio de l medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previst o en el artículo 138 del C PACA, solicitó se efectúen las siguientes declaraciones y condenas15:

5 Fl. 4 c.a. 1 6 Fl. 635 c.a. 4. El 2 9 de enero de 2013, la sociedad corrigió la d eclaración inicial para registrar un saldo a favor de $49.215.279.000. Fl. 476 c.a. 3 7 Fls. 637 a 663 c.a. 4 8 Fls. 723 a 870 c.a. 5 9 Fl. 637 vto. c.a. 4 10 Fls. 232 a 264 c.p. 1 11 Fl. 1426 c.a. 8 12 Fl. 2128 c.a. 11 13 Fls. 1480 a 1599 c.a. 9 14 Fls. 161 a 226 c.p. 1 15 Fls. 3-4 c.p. 1Radicado: 25000-23-37-000-2015-01054-01 (24797)

Demandante: BAVARIA SA

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3

«PRIMERA

Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos, por haber sido expedidos con violación a las normas nacionales en las cuales debieron fundamentarse:

1. La Liquidación Oficial de Revisión No. 312412013000162 de 16 de diciembre de 2013 expedida por la Dirección Seccional de Impuestos de los Grandes Contribuyentes, aparentemente notificada por publicación en la página web de 19

1. La Liquidación Oficial de Revisión No. 312412013000162 de 16 de diciembre de 2013 expedida por la Dirección Seccional de Impuestos de los Grandes Contribuyentes, aparentemente notificada por publicación en la página web de 19 de diciembre de 2013, realmente notificada por conducta concluyente el 9 de enero de 2014, mediante la cual se liquida oficialmente el impuesto de renta correspondiente al año (2010) a cargo de BAVARIA S.A.

2. La Resolución Número 900023 de 19 de enero de 2015, expedida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN , notificada el 21 de enero de 2015, según constancia de notificación personal.

3. Que, en cualquier caso, se anulen las disposiciones de los actos administrativos demandados por los cuales se impone una sanción pecuniaria “por inexactitud” por no corresponder a la realidad fáctica ni encajar en la hipótesis sancionable.

SEGUNDA

1. Que como consecuencia de la nulidad, se restablezca en su derecho a la sociedad demandante, declarando la firmeza de la declaración y liquidación privada del Impuesto sobre la Renta y Complementarios radicada bajo el Formulario No. 110160332106 y autoadhesivo No. 91000165896069 presentada el 29 de enero de

2013.

2. Que se declare que mi poderdante no está obligad a a pagar suma alguna por concepto de impuesto ni de sanción pecuniaria por los hechos materia de este proceso.

3. Que se condene en costas a la entidad demandada».

Invocó como normas violadas, las siguientes:

concepto de impuesto ni de sanción pecuniaria por los hechos materia de este proceso.

3. Que se condene en costas a la entidad demandada».

Invocó como normas violadas, las siguientes:

• Artículo 29 de la Constitución Política • Artículos 105, 107, 115, 142, 143, 555-2, 563, 564, 565 [parágrafo 1], 567, 568, 647, 710, 714, 720, 721, 722 y 723 del Estatuto Tributario • Artículo 39 del Decreto 2649 de 1993 • Artículo 89 de la Ley 142 de 1994 • Artículo 47 de la Ley 143 de 1994 • Artículo 97 [parágrafo 2] de la Ley 223 de 1995 • Artículo 11 del Decreto 1514 de 1998

Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente:

Firmeza de la declaración por caducidad de la potestad liquidatoria y falta de competencia por el factor temporal

La actuación acusada adolece de nulidad toda vez que la liquidación de revisión no se notificó dentro del término previsto en el artículo 710 del ET, norma que limita la competencia para liquida r; como el requerimiento especial se profirió el 22 de marzo de 2013, los tres meses para responderlo vencían el 22 de junio del mismo año , día que, por ser inhábil, extendió el plazo al 24 de junio de 2013 , en virtud de los artículosRadicado: 25000-23-37-000-2015-01054-01 (24797)

Demandante: BAVARIA SA

que, por ser inhábil, extendió el plazo al 24 de junio de 2013 , en virtud de los artículosRadicado: 25000-23-37-000-2015-01054-01 (24797)

Demandante: BAVARIA SA

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

4 59 y 62 del Código de Régimen Político y Municipal, con lo cual el término para que la DIAN notificara el acto liquidatorio vencía el 24 de diciembre de 2013, hecho aceptado por la entidad.

La firmeza de la declaración por preclusión del término para notificar la liquidación de revisión se dio porque la Administración hizo caso omiso del cambio de domicilio general y fiscal, informado el 23 de agosto de 2013, que era el mismo domicilio procesal, también modificado el 30 de octubre de 2013, mediante escrito dirigido a la Subdirección de Fiscalización de los Grandes Contribuyentes ; para notificar el acto, la DIAN utilizó la dirección antigua de la sede de Bavaria, ubicada en la calle 94 # 7A-47, cuando la reportada en el RUT correspondía a la nueva sede ubicada en la carrera 53 A # 127 -35, dirección coincidente con la reportada en el proceso para efectos de notificaciones.

La Administración vulneró los artículos 555 -2, 563, 564, 565, 567 y 568 del ET en cuanto obran pruebas en el expediente que demuestran que la autoridad tributaria conocía el cambio de domicilio y de dirección procesal, lo cual hacía imposible recibir notificaciones en la dirección antigua; para justificar el error en el envío al lugar

cuanto obran pruebas en el expediente que demuestran que la autoridad tributaria conocía el cambio de domicilio y de dirección procesal, lo cual hacía imposible recibir notificaciones en la dirección antigua; para justificar el error en el envío al lugar equivocado, sostiene que prevalece la dirección procesal del contribuyente manifestada con ocasión de la respuesta al requerimiento, sin considerar el cambio posterior en el RUT que, además, fue reportado durante el procedimiento de fiscalización pues obra prueba de que se modificó expresamente la dirección procesal para notificaciones según lo establecido en el artículo 564 ib., cuando en el escrito de 30 de octubre de 2013 -en el cual solicitó la supervisión y control de la actuación administrativaindicó como dirección para notificaciones la carrera 53 A # 127-35.

Incluso en el oficio 01 -03-238-419-313 del 27 de agosto de 2013 la jefe del GIT de investigaciones aduaneras le informó a la jefe del GIT de notificaciones y correspondencia el cambio de la dirección en el RUT , y le solicitó hacer el segundo envío de un acto administrativo, lo cual evidencia el ye rro en el que incurrió la DIAN cuando en el formato 1728 indicó como procedente la dirección antigua; devuelto el correo por traslado del contribuyente, lo procedente era reenviar el acto a la dirección correcta, y no acudir a la notificación supletoria -aviso en la página web-, en el cual omitió incluir la parte resolutiva del acto administrativo.

Como la notificación por aviso en la página web se hizo de manera irregular, la liquidación de revisión no produ jo efectos legales por no cumplir con lo prescrito en el artículo 72 del CPACA, notificación que debe tenerse como no realizada porque debió

Como la notificación por aviso en la página web se hizo de manera irregular, la liquidación de revisión no produ jo efectos legales por no cumplir con lo prescrito en el artículo 72 del CPACA, notificación que debe tenerse como no realizada porque debió darse aplicación al artículo 567 del ET el cual prevé un segundo envío a la dirección correcta.

La sociedad se enteró de la existencia de la liquidación de revisión el 9 de enero de 2014, día en el cual solicitó copias del expediente, por lo que hubo una notificación efectiva el 31 de enero del mismo año , cuando le fueron entregadas las mismas, fecha para la cual ya se había consolidado la firmeza de la declaración, toda vez que el plazo máximo que tenía la Administración para notificar la liquidación de revisión había caducado el 24 de diciembre de 2013, a la luz del artículo 710 del ET , en armonía con el artículo 714 ib.Radicado: 25000-23-37-000-2015-01054-01 (24797)

Demandante: BAVARIA SA

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5 Deducción de las pérdidas en la liquidación de contratos swaps

Los actos acusados vulneraron el régimen probatorio que permite acreditar el valor de los pagos deducibles por la liquidación de los contratos swaps (diferencial cambiario e intereses), y erraron al interpretar los contratos de cobertura porque no distinguieron las cláusulas diferenciadoras de los “full delivery” y los “non delivery”, que condicionan las prestaciones mutuas de pagar una suma líquida de dinero.

intereses), y erraron al interpretar los contratos de cobertura porque no distinguieron las cláusulas diferenciadoras de los “full delivery” y los “non delivery”, que condicionan las prestaciones mutuas de pagar una suma líquida de dinero.

En el año 2003, la sociedad contrajo una deuda por emisión de bonos de USD $500.000.000, como aparece registrado en el balance general del mismo año, para la financiación de adquisiciones realizadas fuera del país, hecho comprobado por la Administración en la inspección tributaria del 22 de diciembre de 2014, en la que se apreciaron los soportes contables y las cuentas relativas al endeudamiento, por lo que existe prueba suficiente de la deuda en dólares , y de los ingresos en tipo de cambio por la revalorización de la moneda, los cuales fueron objeto de tributación año por año.

En el año 2004 , la sociedad suscribió cinco contratos “Cross Currency Swaps” con bancos comerciales del exterior, con el propósito de cubrir el riesgo del aumento de la referida deuda, por un po sible incremento en la tasa de cambio ; en cada uno de los documentos suscritos, se encuentra justificada la tasa pactada, la cual se estimó con base en las predicciones económicas hechas por académicos de la Universidad Externado de Colombia , y por un expe rto técnico cuyo dictamen se anexó con el recurso de reconsideración. La tasa promedio pactada fue de $2.682 COP /USD con fecha de madurez en 2010, con una tasa de interés fijo semi -anual respecto de los dólares, y flotante respecto de los pesos colombianos. La descripción de los citados contratos swaps, es la que sigue:

fecha de madurez en 2010, con una tasa de interés fijo semi -anual respecto de los dólares, y flotante respecto de los pesos colombianos. La descripción de los citados contratos swaps, es la que sigue:

El gasto por diferencia en cambio acumulado fue de $259.734.500.000 (entre la tasa pactada y la vigente el día de la liquidación), lo cual tuvo como efecto una pérdida , suma que se presentó como deducible a la luz de lo consagrado en los artículos 107 del ET y 11 del Decreto 1514 de 1998 ; los intereses ascendieron a $47.625.580. 307 para un gasto total originado en swaps de $307.360.080.307.

La Administración vulneró los artículos 105 y 107 del ET, y 11 del Decreto 1514 de 1998, cuando rechazó el gasto sin justificación, disposiciones que solo exigen su causación; los certificados de la revisoría fiscal y el dictamen de un experto contable prueban que la operación económica de liquidación de los swaps fue debidamente registrada en la contabilidad , además se allegaron múltiples piezas de evidencia que certifican que las prestaciones originadas en los contr atos se extinguieron por pago efectivo, y que las sumas solicitadas como deducible s corresponden a las que recibieron las entidades financieras al momento de liquidación de los contratos.

BANCO FECHA

DE INICIO

VALOR DE LA

COBERTURA

(USD)

MODALIDAD

TASA DE CAMBIO

PACTADA

(TRM DÍA SUSCRIPCIÓN)

TASA DE CAMBIO

FECHA LQUIDACIÓN

FECHA DE

MADURACIÓN

PÉRDIDA POR

LIQUIDACIÓN DEL

(USD)

MODALIDAD

TASA DE CAMBIO

PACTADA

(TRM DÍA SUSCRIPCIÓN)

TASA DE CAMBIO

FECHA LQUIDACIÓN

FECHA DE

MADURACIÓN

PÉRDIDA POR

LIQUIDACIÓN DEL

DIFERENCIAL E INTERESES BNP. Paribas. París 30-03-04 100.000.000$ Full delivery $2,678,00 - COP/USD $1,799,89 COP/USD 30-09-10 87.811.000.000 ABN AMRO. Londres 30-03-04 100.000.000$ Full delivery $2,678,00 - COP/USD $1,799,89 COP/USD 30-09-10 87.811.000.000 CREDIT SUISSE. Londres 16-03-04 30.000.000$ Non delivery $2,669,07 x USD $1,831,64 COP/USD 02-11-10 25.122.900.000 CREDIT SUISSE. Londres 23-03-04 30.000.000$ Non delivery $2,669,48 x USD $1,831,64 COP/USD 02-11-10 25.135.200.000 CITIBANK. New York 26-03-04 40.000.000$ Non delivery 2,678,00 x USD $1,831,64 COP/USD 02-11-10 33.854.400.000 259.734.500.000 TotalRadicado: 25000-23-37-000-2015-01054-01 (24797)

Demandante: BAVARIA SA

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6 Aunque en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración la DIAN reconoció

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6 Aunque en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración la DIAN reconoció la procedencia de la deducción de acuerdo con las normas generales, y el precedente judicial contenido en la sentencia del 16 de octubre de 2014, expediente 18882, concretó el debate a un aspecto probatorio; el rechazo real de la deducción obedeció a la falta de entendimiento de la Administración de una operación “Cross Currency Swaps”, que no corresponde a un forward de instante único, sino a un contrato de intercambio de flujos de caja que , económicamente, solo puede producir la pérdida o ganancia equivalente al diferencial entre las tasas spot de cambio.

Solo dos contratos se negociaron en la modalidad “delivery” (BNP PARIBAS y ABN AMRO), es decir, con entrega de l monto acordado , y del diferencial resultante por parte de quien se vio desfavorecido por la fluctuación cambiaria; los “non delivery” no involucraron el intercambio de flujos de caja sobre la suma cubierta , sino solo el intercambio del diferencial entre la tasa de cambio pact ada, y la tasa de cambio del día de la liquidación ; c omo la ecuación del diferencial resultó desfavorable para la sociedad, los contratos solo exigieron como intercambio de flujos de caja los intereses y el pago del diferencial.

La conclusión de falta de prueba del pago de los intereses y de la liquidación de los contratos, se puede desvirtuar con los soportes externos de tesorería sobre la realización de las operaciones , y con los movimientos contables de la liquidación, certificados por la revisoría fiscal y el perito contable ; la calamidad jurídica ocurre

contratos, se puede desvirtuar con los soportes externos de tesorería sobre la realización de las operaciones , y con los movimientos contables de la liquidación, certificados por la revisoría fiscal y el perito contable ; la calamidad jurídica ocurre cuando la misma resolución advierte que va a aplicar el artículo 104 del ET, norma inaplicable a quienes llevan contabilidad por el sistema de causación.

Es inadmisible que se aduzca una falta de diligencia probatoria o una carga de la prueba eludida, cuando desde el recurso de reconsideración se pidió como prueba una inspección contable con el propósito de mostrar los registros de los swaps y las inversiones que se hicieron con la deuda, prueba denegada por innecesaria y sustituida por una inspección tributaria oficiosa, con resultados incompletos y frustrantes que hacen pensar en una violación del derecho de defensa y debido proceso pues, aún sin tener que probar el pago efectivo, la contabilidad , las certificaciones del revisor fiscal, el dictamen pericial, el certificado del tesorero, las pruebas documentales de los intermediarios de los pagos y las comunicaciones de los bancos contrapartes, atestiguan el recibo de los pagos.

La Administración limitó la deducción a $97.226.007.970 correspondiente a los pagos de los contratos que se hicieron directamente, verificada en extractos, como si la única forma de pagar fuera el débito de una cuenta bancaria, sin t ener en cuenta los efectuados por l a sociedad, a través de otras operaciones, como repos y liquidación de títulos valores con cuyo producto se ordenó pagar a los bancos contrapartes en las cuentas certificad as por ellas como receptor es de los mismos, por lo que debe

efectuados por l a sociedad, a través de otras operaciones, como repos y liquidación de títulos valores con cuyo producto se ordenó pagar a los bancos contrapartes en las cuentas certificad as por ellas como receptor es de los mismos, por lo que debe admitirse la suma de $210.134.002.000 , toda vez que se ap ortaron suficientes pruebas que, no solo acreditaron la causación, sino el pago efectivo de todas y cada una de las obligaciones originadas en los contratos swaps.

El cambio argumentativo de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración para desconocer las pérdidas en los contratos de cobertura swaps vulnera los artículos 29 de la CP y 720, 721, 722 y 723 del ET , y los principios de congruencia, seguridad jurídica y confianza legítima pues, aunque en este acto dijo acatar el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia 18882, rechazó la deducción, yaRadicado: 25000-23-37-000-2015-01054-01 (24797)

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7 no por el origen y monto de la deuda cuya cobertura se contrató con los s waps, sino por la falta de evidencia de la liquidación y pago de los contratos, aspectos que nunca habían sido controvertidos.

Deducción de la prima derivada del contrato de estabilidad jurídica

La actuación acusada incurre en violación directa del artículo 107 del ET por desconocer la deducción, como expensa necesaria, del monto destinado al pago de la

Deducción de la prima derivada del contrato de estabilidad jurídica

La actuación acusada incurre en violación directa del artículo 107 del ET por desconocer la deducción, como expensa necesaria, del monto destinado al pago de la prima derivada del contrato de estabilidad jurídica EJ -02 de 2008 en cuantía de $2.665.310.917, suscrito con el Gobierno Nacional, que era de forzoso cumplimiento, guardaba relación de causalidad con la actividad productora de renta de la sociedad, y resultaba proporcionada en comparación con los ingresos netos del periodo en discusión.

El pago de la prima sí guarda relación de causalidad con la actividad productora de renta de la sociedad puesto que se trata de uno de los compromisos -junto con el del desembolso requerido para capitalizar la inversión objeto del acuerdo, y financiar el número de empleos requerido -, que generan costos y gastos para el contribuyente como consecuencia de la suscripción del contrato que se celebra para proteger las condiciones en las que el contribuyente genera renta, y para posibilitar la generación de la misma, a partir de la nueva inversión realizada por la sociedad.

La DIAN se equivoca en su análisi s respecto a la necesidad de la erogación puesto que fracasó en entender cuál era el criterio comercial que recomendaba la suscripción del acuerdo, e ignora que la suscripción de estos no solo era una práctica generalizada para los grandes contribuyentes, sino que además varios de los 72 contratos de estabilidad jurídica, corresponden a empresas dedicadas al sector de bebidas y alimentos, entre ellas, una dedicada al mismo objeto social de la actora.

Del análisis del contrato de estabilidad o de permanencia de un determinado equilibrio económico de la actividad se concluye que , al igual que los que protegen contra el

bebidas y alimentos, entre ellas, una dedicada al mismo objeto social de la actora.

Del análisis del contrato de estabilidad o de permanencia de un determinado equilibrio económico de la actividad se concluye que , al igual que los que protegen contra el daño y permiten un ingreso por rep aración (seguros) , permite d educir sus costos como contraprestación contractual que se torna necesaria para producir la renta bajo condiciones estables, lo cual no constituye un beneficio desm esurado si se considera que el legislador tasó la prima de manera razonable (1% de la inversión) y que, una vez pactado el contrato, su cumplimiento es necesario y obligato rio, como el de todos los contratos válidos suscritos p or los contribuyentes dentro d el desarrollo de su actividad, sin que la incorporación de la ley disminuya su naturaleza contractual, ya que esta solo regula las condiciones en las que se hará el contra to, por lo que se equivocan los actos acusados al catalogar la prima como una exigencia legal sin contraprestación.

En oposición al cuestionamiento de la DIAN relativo al criterio comercial, a la normalidad para este tipo de contribuyentes y la costumbre mercantil, debe decirse que es la junta directiva, constituida estatutariamente, la llamada a valorar, analizar y exponer los criterios comerciales que avalan la necesidad de una operación de tal magnitud, por lo que no puede presumirse que este órgano aut orizó el quebrantamiento de los estatutos con operaciones ajenas a la productividad, o innecesarias del negocio.Radicado: 25000-23-37-000-2015-01054-01 (24797)

Demandante: BAVARIA SA

quebrantamiento de los estatutos con operaciones ajenas a la productividad, o innecesarias del negocio.Radicado: 25000-23-37-000-2015-01054-01 (24797)

Demandante: BAVARIA SA

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8 El análisis de necesidad dentro de la noción de criterio comercial exige juzgar la decisión de Bavaria de suscribir un acuerdo de estabilidad, frente a la decisión que tomarían pares comparables dentro del ramo mercantil en el que opera; de la relación de todos los acuerdos suscritos entre inversionistas y el gobierno na cional, se tiene que más de 70 grandes empresas decidieron suscribir acuerdos para estabilizar sus inversiones, por lo que se trataba de una práctica comercial ordinaria respecto de contribuyentes comparables, y que más del 20% de los acuerdos fueron suscr itos con empresas del sector alimenticio , al que pertenece la sociedad, como lo hizo Cervecería del Valle SA . Si estos contratos garantía no estuvieran relacionados de forma causal con la actividad productora de renta, la junta directiva no los habría aprobado; el cuantioso pago de la prima se justifica en tanto protege de un egreso mayor, como sería el proveniente de un cambio normativo.

Deducción de la contribución a la energía eléctrica

Los actos acusados resultan violatorios de los artículos 107 y 115 del ET, 89 de la Ley 142 de 1994, 47 de la Ley 143 de 1994, 97 [parágrafo 2] de la Ley 223 de 1995, y 39

Los actos acusados resultan violatorios de los artículos 107 y 115 del ET, 89 de la Ley 142 de 1994, 47 de la Ley 143 de 1994, 97 [parágrafo 2] de la Ley 223 de 1995, y 39 del Decreto 2649 de 1993, al rechazar la deducibilidad de los pagos realizados por la sociedad por contribución del sector eléctrico , a pesar de que dichos egresos , obligatorios por mandato legal expreso, son un componente inescindible de las facturas del servicio público domiciliario de energía eléctrica , requerido para llevar a cabo su actividad industrial generadora de renta.

La Administración califica como improcedente la deducción solicitada porque, a su juicio, la contribución del sector eléctrico es un impuesto, que por no estar contemplado en el artículo 115 del ET , no puede restarse de la base gravable del impuesto sobre la renta, más allá de que los pagos se encuentren registrados sin tacha en la contabilidad, soportados en las facturas de energía eléctrica debidamente aportadas al proceso, y se trataran de un costo inherente a la producción de renta.

La argumentación de la Administración vulnera la normativa tributaria y los precedentes del Consejo de Estado que han señalado que cuando un contribuyente incurre en un egreso como consecuencia del pago de un tributo , este es deducible siempre que cumpla los requisitos del artículo 107 del ET ; de acuerdo con la jurisprudencia, lo que permite la deducción no es la clasificación tipológica del tributo, ni su relación con el artículo 115 ib ., sino su naturaleza de expensa necesaria, que se verifica por la interconexión entre el pago del tributo, el desarrollo de la actividad

jurisprudencia, lo que permite la deducción no es la clasificación tipológica del tributo, ni su relación con el artículo 115 ib ., sino su naturaleza de expensa necesaria, que se verifica por la interconexión entre el pago del tributo, el desarrollo de la actividad económica del contribuyente y el carácter forzoso de su pago, elementos que se encuentran plenamente demostrados.

Los pagos efectuados por Bavaria por este concepto tie nen la naturaleza de un costo para efectos del impuesto sobre la renta, en concordancia con la definic