CE - 250002337000201600449011SENTENCIASENTENCIA20220818161720

Radicado: 25000-23-37-000-2016-00449-01 (25854)

Demandante: Dragados IBE Sucursal Colombia y otros

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2016-00449-01 (25854)

Demandante DRAGADOS IBE SUCURSAL COLOMBIA Y CONCAY S.A.

MIEMBROS DEL CONSORCIO DAGRADOS CONCAY Demandado SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA Temas Aportes parafiscales. Alcance recurso de apelación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación presentado por la demandada contra la sentencia del 13 de mayo de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que decidió lo siguiente1. “PRIMERO.- DECLARAR la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Liquidación Oficial de Aportes n.º 112015-026257 del 1 de junio de 2015, por medio de la cual la Fiscalizadora del SENA liquid ó aportes por los años 2013 y 2014 a cargo del Consorcio

Oficial de Aportes n.º 112015-026257 del 1 de junio de 2015, por medio de la cual la Fiscalizadora del SENA liquid ó aportes por los años 2013 y 2014 a cargo del Consorcio Dragados Concay, (ii) Resolución n. º 3285 del 3 de julio de 2015, por medio de la cual, el Director de la Regional Distrito Capital del SENA determin ó el monto de una obligación dineraria por incumplimiento en el pago de aportes parafiscales, y (iii) Resolución n.º 5649 del 4 de septiembre de 2015, por medio de la cual, el Director de la Regional Distrito Capital del SENA confirmó en reposición la Resolución n.º 3285 del 3 de julio de 2015; de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que las demandantes no están obligadas a pagar las sumas ordenadas en los actos administrativos anulados. TERCERO.- No se condena en costas a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. CUARTO.- RECONOCER personería a la doctora Edith Pilar Bello Velandia , como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder conf erido, visible en el folio 391 del expediente. QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 5° del Acuerdo No. PCSJA20 -11549 del 7 de mayo de 2020 del Consejo Superior de la Judicatura, NOTIFÍQUESE electrónicamente la presente providencia a (…) precisando que los términos para interponer los recursos respectivos comenzarán a correr una vez el Co nsejo Superior de la Judicatura

del 7 de mayo de 2020 del Consejo Superior de la Judicatura, NOTIFÍQUESE electrónicamente la presente providencia a (…) precisando que los términos para interponer los recursos respectivos comenzarán a correr una vez el Co nsejo Superior de la Judicatura disponga levantar la suspensión de términos. SEXTO.- En firme esta providencia, archívese el expediente, previa devolución del remanente de lo consignado para gastos procesales al demandante y/o su apoderado, deberán cumplirse los requisitos contemplados en la Resolución 4179 de 22 de mayo de 2019, de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Consejo Superior de l a Judicatura. Déjense las constancias a que haya lugar. ”

1 Índice 2 de Samai, “EXPEDIENTE DIGITAL”, “23ED_CDFOLIO3_SENTENCIA201600449(.pdf) NroActua 2”Radicado: 25000-23-37-000-2016-00449-01 (25854)

Demandante: Dragados IBE Sucursal Colombia y otros

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Las sociedades Dragados IBE Sucursal Colombia y Concay S.A., conformaron el Consorcio Dragados Concay, con el objeto de ofertar y ejecutar contratos con Coninvial S.A.S. El SENA profirió la Liquidación de Aportes Nro. 112015 -026257 del 1 de junio de 2015, en la que estableció que la parte actora adeudaba la suma de $476.268.500, por concepto de aportes parafiscales por los períodos 2013 a 2014 (fl.88).

2015, en la que estableció que la parte actora adeudaba la suma de $476.268.500, por concepto de aportes parafiscales por los períodos 2013 a 2014 (fl.88). Mediante la Resolución Nro. 3285 de l 3 de julio de 2015, la entidad reiteró la determinación de la obligación a cargo del consorcio por valor de $476.268.500 por concepto de aportes parafiscales dejados de cancelar durante los períodos fiscalizados (fls.90 a 92). Contra la anterior decisión la parte interesada presentó recurso de reposición, resuelto en la Resolución Nro. 5649 de l 4 de septiembre de 2015, en el sentido de confirmar la liquidación efectuada (fls.98 a 107). ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio de l medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones (fl.8): “1) Que se declare la nulidad de la Liquidación oficial de aportes al SENA por los ejerci cios fiscales 2013 y 2014 distinguida con el Nº 112015 -026257 del 1º de junio de 2015 que fue practicada por la Dirección Regional del SENA Distrito Capital y notificada personalmente al supuesto “empleador” CONSORCIO DRAGADOS-CONCAY. 2) Que se declare la nulidad de la Resolución Nº3285 del 03 de julio de 2015 mediante la cual la Dirección Regional del SENA Distrito Capital notificó la liquidación oficial de

1. Que se declare la nulidad de la Resolución Nº3285 del 03 de julio de 2015 mediante la cual la Dirección Regional del SENA Distrito Capital notificó la liquidación oficial de aportes al supuesto “ empleador” CONSORCIO DRAGADOS CONCAY y a sus miembros. 3) Que se d eclare la nulidad de la Resolución Nº5649 del 04 de septiembre de 2015 mediante la cual la Dirección Regional del SENA Distrito Capital resolvió desfavorablemente para mis poderdantes el recurso de reposición interpuesto por Dragados IBE Sucursal Colombia, Concay S.A. y Consorcio Dragados Concay y confirmó la liquidación oficial de aportes al SENA por los ejercicios 2013 y 2014. 4) Que como consecuencia de la nulidad impetrada de los actos administrativos mencionados, se restituya el derecho quebrantado a las sociedad Dragados IBE Sucursal Colombia y Concay S.A., miembros del Consorcio Dragados Concay, para que puedan ejercer el derecho de obtener el beneficio fiscal de exoneración de aportes parafiscales del 2% al SENA conforme lo establece el artículo 25 de la Ley 1607/12.” A los anteriores efectos, la sociedad demandante invocó como violados los artículos 29 de la Constitución Política; 18, 683, 742, 743, 744 y 745 del Estatuto Tributario, 40 y 42 de la Ley 1437 de 2011; 44 del Código de Procedimiento Civil y 25 de la Ley 1607 de 2012.Radicado: 25000-23-37-000-2016-00449-01 (25854)

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1607 de 2012.Radicado: 25000-23-37-000-2016-00449-01 (25854)

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1. Desconocimiento de exoneración de aportes parafiscales Precisó que los consorcios son meramente contratos de colaboración empresarial que no dan origen a una persona jurídica, por ende, no tienen capacidad para adquirir derechos ni obligaciones, salvo en los temas de contratación estatal según la jurisprudencia del Consejo de Estado. De manera que, si sus miembros son personas jurídicas y cumplen con las condiciones establecidas en el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012, tendrán derecho a beneficiarse con la exoneración de aportes, pues el hecho de utilizar al consorcio como medio operativo, no da lugar a la pérdida del beneficio fiscal ni su condición de empleadores.

Adujo que el consorcio era una especie de mandatario de quienes lo conforman, por lo que sus miembros podían usar esa figura para que bajo su responsabilidad y con los aportes en dinero o en especie, adqui riera bienes y servicios, o contrat ara en nombre de ellos. De i gual manera sus miembros podían suministrar personal o asignar los fondos necesarios para su contratación, y en todo caso, los empleadores serían los miembros del consorcio de conformidad a lo establecido por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y el Ministerio del Trabajo en el Concepto Nro. 118825 del 14 de agosto de 2012. Expresó que la contabilidad y el certificado del revisor fiscal de las sociedades

Laboral de la Corte Suprema de Justicia y el Ministerio del Trabajo en el Concepto Nro. 118825 del 14 de agosto de 2012. Expresó que la contabilidad y el certificado del revisor fiscal de las sociedades miembros del consorcio demostraba que actuaron como verdaderos empleadores al asumir todos los derechos y obligaciones propios de la actividad laboral, tales como los pagos durante los años 2013 y 2014 por concepto de salarios, prestaciones y aportes de seguridad social por las personas que trabajaban en la obra ejecutada por el consorcio, por parte de cada una de las sociedades (Dragados y Concay). Por tanto, de conformidad con el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012, los miembros del consorcio tomaron el beneficio de la exoneración de aportes, lo cual se refleja en sus respectivas declaraciones de renta, beneficio sobre el cual consideró que no era necesario probar el cumplimiento de las condiciones establecidas por la ley, por cuanto no fue un aspecto cuestionado por el SENA en los actos acusados. Señaló que el consorcio no podía hacer uso de la exoneración porque no era declarante de renta ni del CREE y que la contabilidad que llevaba era simplemente informativa, por lo que las cifras y conceptos no eran propios sino de sus miembros, a quienes se les inf ormaba de los registros para que fueran incluidos en su respectiva contabilidad, conforme al artículo 18 del Estatuto Tributario. De manera que el hecho de que los miembros instruyeran al consorcio para que no pagara los aportes parafiscales, no significaba que se los apropiara o enriqueciera un patrimonio que no poseía, y menos que adquiriera la calidad de empleador.

De manera que el hecho de que los miembros instruyeran al consorcio para que no pagara los aportes parafiscales, no significaba que se los apropiara o enriqueciera un patrimonio que no poseía, y menos que adquiriera la calidad de empleador. Puso de presente el Concepto Oficial del 19 de diciembre de 2014 expedido por la UGPP, en el que se afirmó con fundamento en el artículo 18 del Estatuto Tributario que son los partícipes del consorcio los beneficiarios de la exoneración de aportes. Así las cosas, el consorcio no utilizó el beneficio de exoneración de aportes parafiscales del 2% del SENA, como mal lo presumió la entidad, por el contrario, los únicos beneficiarios fueron sus miembros. Por tanto, los actos demandados eran nulos, por haberle endilgado una calidad de empleador inexistente.Radicado: 25000-23-37-000-2016-00449-01 (25854)

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2. Falta de capacidad procesal del consorcio Indicó que la liquidación oficial estaba viciad a de nulidad al haber sido expedida a cargo de un consorcio carente de capacidad procesal y que no tenía la calidad de empleador, tomando como sustento una interpretación tergiversada y acomodada de la jurisprudencia del Consejo de Estado 2, cuando lo dicho por ese Corporación es que los consorcios y uniones temporales solo adquieren “cierta capacidad jurídica” cuando en virtud del artículo 6 de la Ley 80 de 1993 se les autoriza para suscribir

es que los consorcios y uniones temporales solo adquieren “cierta capacidad jurídica” cuando en virtud del artículo 6 de la Ley 80 de 1993 se les autoriza para suscribir contratos estatales. Es decir, dicha capacidad solo debe entenderse en relación con los contratos estatales y no otros, lo que no ocurre en este caso porque el consorcio solo opera en la órbita del derecho privado. Explicó que, de conformidad con la doctrina y la jurisprudencia , los consorcios y uniones temporales son figuras de derecho privado, específicamente, contratos de colaboración empresarial, que no generan una persona jurídica, reiterando que no son sujetos de derechos y obligaciones , que operan como simples mandatarios , cuya contabilidad es informal. Además , según el Ministerio del Trabajo y la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Suprema no tienen la capacidad de contratar trabajadores, por ende, no tienen la calidad de empleadores. Expresó que la incorrecta aplicación del precedente judicial por parte de los funcionarios del SENA, pretendía despojar a los miembros del consorcio del beneficio fiscal de la exoneración de aportes parafiscales del artículo 25 de la Ley 1607 de 2012, a la que tenían derecho según los argumentos del cargo anterior.

3. Ausencia de motivación de la liquidación Sostuvo que los actos eran nulos debido a la falta de motivación, por cuanto solo se limitaron a citar las disposiciones legales que crearon el SENA, sus facultades, las obligaciones de los empleadores, la tarifa del 2% de los aportes, entre otros, pero nada dijo sobre las causas de orden legal que motivaron la práctica de la liquidación en contra del consorcio ni de sus miembros como deudores solidarios, ni explicó el

obligaciones de los empleadores, la tarifa del 2% de los aportes, entre otros, pero nada dijo sobre las causas de orden legal que motivaron la práctica de la liquidación en contra del consorcio ni de sus miembros como deudores solidarios, ni explicó el cálculo de la cuantía que pretendía cobrar. Ante la falta de motivación de la decisión administrativa y ante la necesidad de ejercer el derecho de defensa, tanto el consorcio como sus participantes se vieron en la obligación de investigar y revisar en sus planillas de aportes y contabilidad los conceptos que podrían corresponder a los mayores valores liquidados por el SENA. Una vez cotejada dicha información, se supuso que se trataba del desconocimiento de la exoneración de aportes parafi scales a favor de los miembros, a partir de lo cual fundaron su defensa con el recurso de reposición. Afirmó que la resolución que resolvió el recurso trató de introducir una explicación extemporánea de la decisión tomada y justificar su proceder con los m ismos argumentos presentados por los recurrentes, pero tomando citas legales en forma aislada sin concordarlas con las que rigen la materia y desconociendo el Concepto Nro.20142206321971 del 19 de diciembre de 2015 de la UGPP, así como lo previsto por el Estatuto Tributario en materia de consorcios y uniones temporales.

4. Denegación de justicia Reprochó que el SENA no se hubiera pronunciado sobre todas las pruebas

2 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de septiembre

de 2013, exp.19933, C.P. Mauricio Fajardo.Radicado: 25000-23-37-000-2016-00449-01 (25854)

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 allegadas al proceso administrativo, lo que a representa una denegación de justicia. Al efecto mencionó que aportó el Concepto Nro. 20142206321971 de 2015 de la UGPP, el cual resultaba determinante al disponer que los miembros del consorcio tenían derecho a ser beneficiarios de la exoneración de aportes, sin embargo, la entidad nada dijo sobre este. Lo mismo aplica frente al Concepto 118825 de 2012, expedido po r el Ministerio del Trabajo, con el que se pretendía demostrar la imposibilidad de endilgarle la calidad de empleador al consorcio. Con fundamento en lo anterior, solicitó entonces la nulidad de toda la actuación administrativa practicada por el S ENA en s u contra, para que en su lugar, se restituyera el derecho de los miembros del consorcio de hacer uso de la exclusión de aportes parafiscales establecida en la Ley 1607 de 2012. Oposición de la demanda La entidad demandada controvirtió las pretensiones de la demanda en los siguientes términos (fls.221 a 232):

1. Del desconocimiento de exoneración de aportes parafiscales.

De manera previa señaló que el consorcio desde su conformación pagó los aportes parafiscales, reconociendo que tenía una nómina de empleados propia , que es diferente a la nómina de las personas jurídicas que lo conforman, sin embargo,

De manera previa señaló que el consorcio desde su conformación pagó los aportes parafiscales, reconociendo que tenía una nómina de empleados propia , que es diferente a la nómina de las personas jurídicas que lo conforman, sin embargo, desde el año 2013 decidió interpretar la Ley 1607 de 2012 de manera errada para excluirse de cumplir con la obligación en forma parcial, toda vez que co ntinuó pagando aportes solo por los empleados que devengaran hasta 10 SMMLV. Expuso que el artículo 20 de la Ley 1607 de 2012 creó el impuesto sobre la renta para la equidad CREE como un aporte a cargo de las sociedades, personas jurídicas y asimiladas declarantes del impuesto sobre la renta, para el beneficio de los trabajadores, generación de empleo e inversión social; a su vez, el artículo 27 de la misma norma dispuso la exoneración del pago de aportes parafiscales al SENA e ICBF por parte de las sociedades que pagaran el impuesto CREE. No obstante, el parágrafo 1 del citado artículo 20, de forma expresa dispuso que las personas no previstas en esa norma continuarían pagando los aportes parafiscales. De manera que, esa disposición no incluyó los consorcios como beneficiarios de la exoneración fiscal por no ser personas jurídicas sujetas al impuesto CREE, además en este caso quedó demostrado que el consorcio tuvo a su cargo 450 empleados, respecto de los cuales no pagó los aportes, pese a su calidad de empleador. Realizó un cuadro con la nómina del consorcio y las de cada uno de los miembros con el fin de demostrar que son diferentes y que los partícipes si están exonerados, pero el consorcio no.

un cuadro con la nómina del consorcio y las de cada uno de los miembros con el fin de demostrar que son diferentes y que los partícipes si están exonerados, pero el consorcio no. Frente a los conceptos emitidos por el Ministerio del Trabajo y la UGPP, adujo que estos no tenían carácter vinculante en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y en ellos no se dijo que los consorcios estaban exonerados del pago de aportes al SENA. Según el concepto del ministerio los consorcios no eran personas jurídicas y las obligaciones a su cargo debían ser atendidas por sus partícipes . Por su parte el concepto de la UGPP decía que los consorci ados cuando son sociedades o personas juríd icas declarantes de renta y sujetos pasivos del CREE, pueden ser beneficiarios de laRadicado: 25000-23-37-000-2016-00449-01 (25854)

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 exoneración de los aportes, respecto de cada uno de ellos, pero no el consorcio. Puso de presente que solo a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1739 de 2014 los consorcios quedaron exonerados del pago de aportes parafiscales, siempre y cuando quienes los conforman cumplieran los requisitos establecidos en dicha norma. No obstante, los períodos fiscalizados correspondían a vigencias anteriores, razón por la cual no era posible aplicar de manera retroactiva esa ley.

2. Falta de capacidad procesal del consorcio

norma. No obstante, los períodos fiscalizados correspondían a vigencias anteriores, razón por la cual no era posible aplicar de manera retroactiva esa ley.

2. Falta de capacidad procesal del consorcio Precisó que si bien los consorcios no tenían personería jurídica, por lo que carecen de capacidad para ser llamados a un juicio, también era cierto que duran te el procedimiento administrativo se comprobó que el consorcio tenía una nómina de 450 empleados contratados directamente por su representante legal, respecto de los cuales no canceló los aportes en su totalidad.

Reiteró que las personas jurídicas consor ciadas eran beneficiarias de la exoneración por ser declarantes de la renta y sujetos pasivos del CREE, por lo que les asistía la obligación de pagar aportes sobre sus nóminas de empleados, pero no ocurrió lo mismo con la nómina del Consorcio Dragados Conc ay, por esta razón el acto de liquidación determinó como empleador al consorcio. Precisó que como el consorcio carecía de personería jurídica, notificó de la decisión administrativa a los representantes de las personas jurídicas que lo conforman, quienes comparecieron e interpusieron el recurso de reposición dentro de la oportunidad legal.

3. Ausencia de motivación de la liquidación Explicó que en el acta de visita a la s instalaciones del consorcio firmada por su contadora y la funcionaria del S ENA, indicaron las razones de la liquidación. En consecuencia, al proferirse la resolución de cobro podía entenderse que su motivación era preexistente a su expedición, toda vez que el empleador ya conocía las razones por las que le estaban cobrando una diferencia en los aportes.

consecuencia, al proferirse la resolución de cobro podía entenderse que su motivación era preexistente a su expedición, toda vez que el empleador ya conocía las razones por las que le estaban cobrando una diferencia en los aportes. Afirmó que la Resolución 3285 de 2015 estaba motivada, por cuanto se tuvieron en cuenta los artículos 7, 14 y 17 de la Ley 21 de 1982, para resaltar que l os empleadores que tuvieran uno o más trabajadores permanentes tenían la obligación de pagar aportes parafiscales; también se explicó que debía entenderse por empleador toda persona natural o jurídica que tuviera trabajadores a su servicio y, por último, se refirió al concepto de nómina para liquidar los aportes. En el mismo sentido se aludió al numeral 4 del artículo 30 de la Ley 119 de 1994 sobre la finalidad de los aportes, las facultades delegadas en los directo res regionales del SENA y la explicación de la visita de fiscalización practicada al consorcio, a partir de la cual se determinó el incumplimiento en el pago de los aportes por los conceptos de sueldos, salario integral, horas extras y vacaciones para los períodos fiscalizados.

4. Denegación de justicia Reconoció que si bien en los actos acusados no se hizo alusión expresa a los conceptos aportados por las sociedades recurrentes como medio probatorios, estos sí fueron tomados en cuenta en la actuación administrativa, toda vez que la entidadRadicado: 25000-23-37-000-2016-00449-01 (25854)

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 coincidió en que los consorcios no son personas jurídicas . Sobre el concepto de la UGPP indicó que fue adoptado textualmente en la resolución que resolvió el recurso de reposición. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, declaró la nulidad de los actos administrativos por lo que pasa a exponerse3: Luego de hacer un análisis legal y jurisprudencial sobre la figura de la falta de motivación de los actos administrativos, procedió a transcribir apartes de: i) las actas de visita al consorcio los días 17 de marzo y 1 de junio de 2015; ii) la Liquidación de Aportes Parafiscales Nro. 112015-026-257 en la que se determinó la obligación a cargo del consorcio por la suma de $476.268.500 y iii) la Resolución Nro. 3285 del 3 de julio de 2015 que reiteró el monto de la obligación. Expuso que, tanto la liquidación de aportes como la Resolución Nro. 3285, no contaban con información que señalara las diferencias encontradas por la administración y en forma c oncreta el concepto al que correspondían. Señaló que la liquidación de aportes contenía unos valores por sueldos, salario integral, horas extras y vacaciones, a partir de los cuales se liquidaron los aportes, sin embargo, no establecía la diferencia frente a la autoliquidación presentada por la sociedad, por lo que no existía claridad respecto a los conceptos adicionados, el monto por

extras y vacaciones, a partir de los cuales se liquidaron los aportes, sin embargo, no establecía la diferencia frente a la autoliquidación presentada por la sociedad, por lo que no existía claridad respecto a los conceptos adicionados, el monto por cada uno de estos y los fundamentos jurídicos que sustentaron la decisión. En línea con lo anterior, la Resolución Nro. 3285 de 2015 aludía los artículos 7, 14 y 17 de la Ley 21 de 1982, 30 de la Ley 119 de 1994, 4 del Decreto 562 de 1990 y 29 de la Resolución Nro. 770 de 2001, indicando de forma general el incumplimiento en el p ago de aportes parafiscales por conceptos iguales a los señalados en la liquidación para los períodos fiscalizados, pero tampoco explicó ni sustentó como se determinó la diferencia ordenada a pagar. Por otra parte, lo consignado en las actas de visitas tampoco evidenciaban de forma clara, puntual y suficiente las omisiones encontradas en la fiscalización, ni los montos que debían ser adicionados por tales omisiones y su sustento normativo, por lo que la información contenida en éstas no constituía una motivación suficiente para la liquidación de los aportes. De manera que, tal como lo habían señalado las sociedades y el consorcio, la falta de motivación de la administración dificultó el ejercicio de su derecho de defensa y contradicción, por cuanto tuviero n que partir de la suposición que las diferencias determinadas por el S ENA correspondían a trabajadores respecto de los cuales operó la exoneración de aportes del artículo 25 de la Ley 1607 de 2012, al ser las entidades que conformaban el consorcio contribuyentes del CREE.

determinadas por el S ENA correspondían a trabajadores respecto de los cuales operó la exoneración de aportes del artículo 25 de la Ley 1607 de 2012, al ser las entidades que conformaban el consorcio contribuyentes del CREE. Precisó que solo con ocasión del recurso de reposición, en la Resolución Nro. 5640 de 2015 se indicó a los demandantes que: i) para el SENA el consorcio no podía ser beneficiario de la exoneración del pago de los aportes aunque sus miembros si lo fueran; ii) de acuerdo con la Ley 80 de 1993 los consorcios tenían capacidad jurídica, pese a no ser personas morales y iii) el consorcio tenía una nómina individual e independiente de las sociedades que los conformaban, lo que generó la

3 Índice 2 de Samai, “EXPEDIENTE DIGITAL”, “23ED_CDFOLIO3_SENTENCIA201600449(.pdf) NroActua 2”Radicado: 25000-23-37-000-2016-00449-01 (25854)

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 obligación de realizar los aportes. Aunque dicho acto clarificó a que correspondían los factores adicionados por la entidad, lo cierto era que se trataba de una motivación tardía y al no estar presente en la actuación previa y especialmente en el acto principal de liquidación, se vulneró el derecho a la defensa y contradicción de los consorciados, quienes durante el proceso administrativo no pudieron constituir una contraposición con certeza de los hechos y fundamentos jurídicos de la decisión administrativa.

el derecho a la defensa y contradicción de los consorciados, quienes durante el proceso administrativo no pudieron constituir una contraposición con certeza de los hechos y fundamentos jurídicos de la decisión administrativa. Puso de presente que, si bien la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que no se configura la falta de motivación de un acto cuando al menos en forma sumaria se dieran las razones o fundamentos de la decisión suficientes para que el administrado enti enda el punto de controversia; en este caso las sociedades demandantes manifestaron desde el recurso de reposición que descono cían los motivos por los cuales se liquida ba el mayor valor de los aportes, planteando su defensa en suposiciones. Al quedar desvirtuada la legalidad de los actos acusados, el Tribunal se relevó de estudiar los demás cargos de nulidad, a título de restabl ecimiento del derecho declaró que las sociedades no estaban obligadas a pagar las sumas ordenadas por la entidad. No condenó en costas por no encontrarlas probadas en el proceso. Recurso de apelación La demandada apeló la decisión de primera instancia por lo que pasa a exponerse (fls.403 a 408): Señaló que en los actos se hizo alusión a los artículos 7 y 12 de la Ley 21 de 1982, y 1 de la Ley 89 de 1988, normas reguladoras del aporte parafiscal a favor del SENA, para luego afirmar que el pago de dicha obligación debía tener en cuenta la definición de nómina mensual de salarios establecida en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982. Reiteró al igual que en la contestación, que desde su conformación, el consorcio

definición de nómina mensual de salarios establecida en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982. Reiteró al igual que en la contestación, que desde su conformación, el consorcio había pagado los aportes parafiscale s, reconociendo que tenía una nómina de empleados diferente a la nómina de las personas jurídicas que lo conformaron, no obstante, a partir del año 2013 , decidió interpretar la Ley 1607 de 2012 en forma acomodada para excluirse parcialmente de esta obligación y pagar únicamente los aportes por los empleados que devengaban más de 10 SMMLV. Se refirió al artículo 20 de la Ley 1607 de 2012 que creó el impuesto CREE como un aporte a cargo de las sociedades, personas jurídicas y asimiladas, declarantes del impuesto sobre la renta, con la finalidad de beneficiar