CE - 250002337000201601150011SENTENCIA20230922160027

Radicado: 25000-23-37-000-2016-01150-01 (26508)

Demandante: ATC SITIOS DE COLOMBIA SAS

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2016-01150-01 (26508)

Demandante: ATC SITIOS DE COLOMBIA SAS Demandado: DIAN Temas: IVA bimestre s 4 y 5 de 201 1. Principio de correspondencia. Bien intangible. No sujeción. Exoneración sanción de inexactitud

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demanda nte contra la sentencia de l 18 de junio de 20 21, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que resolvió1:

«PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad parcial de las Liquidaciones Oficiales de Revisión No. 312412014000132 del 17 de diciembre de 2014 y No. 312412014000134 del 17 de diciembre de 2014, así como las Resoluciones No. 012675 del 23 de diciembre de 2015 y

312412014000132 del 17 de diciembre de 2014 y No. 312412014000134 del 17 de diciembre de 2014, así como las Resoluciones No. 012675 del 23 de diciembre de 2015 y No. 012676 del 23 de diciembre de 2015, proferidas por la U.A.E. DIAN, por medio de la s cuales se modificaron las declaraciones del impuesto sobre las ventas por los períodos 4º y 5º del año gravable 2011, presentadas por la sociedad contribuyente ATC SITIOS DE COLOMBIA S.A.S., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. En consecuencia, a título de rest ablecimiento del derecho, TÉNGASE como liquidaciones oficiales del impuesto de IVA por los períodos 4º y 5º del año gravable 2011 de la sociedad actora, las efectuadas por este Tribunal y que obran en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO. Sin condena en costas […]».

ANTECEDENTES

El 12 de septiembre de 2011 A TC SITIOS DE COLOMBIA SAS 2, presentó la declaración de IVA del bimestre 4 de 201 1, en la que registró un saldo a favor susceptible de devolución de $448.406.0003, el cual, previa solicitud de devolución4, fue reintegrado por medio de la Resolución 6032 del 5 de junio de 20125.

1 CD 3. c.p. 1 2 Uno de los actos que ejecuta en desarrollo de su objeto social es «la adquisición, arrendamiento, explotación, uso, tenencia, reparación y construcción de torres o estructuras metálicas para la instalación de antenas y equipos de comunicaciones, así como

2 Uno de los actos que ejecuta en desarrollo de su objeto social es «la adquisición, arrendamiento, explotación, uso, tenencia, reparación y construcción de torres o estructuras metálicas para la instalación de antenas y equipos de comunicaciones, así como la ejecución o celebración de cualquier acto o contrato relacionado con los anteriores, incluyendo pero sin limitarse a la adquisición de cualquier bien mueble o inmueble o derecho sobre los mismos, bien sea a título oneroso o gratuito, que sea requerido p ara efectos de desarrollar el objeto social [..]». Fl. 27 c.p. 1 3 Fl. 25 c.a. 1 4 Fl. 15 c.a. 1 5 Fls. 112-113 c.a. 1Radicado: 25000-23-37-000-2016-01150-01 (26508)

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El 11 de noviembre de 2011 presentó la declaración de IVA del bimestre 5 de 2011, donde registró un saldo a favor susceptible de devolución de $353.845.0006 que, previa solicitud de devolución7, fue reconocido en la Resolución 4769 del 2 de mayo de 20128.

El 18 de febrero de 2014 , la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes expidió los autos de apertura 3123820140001399 y 31238201400014410, mediante los cuales inició investigación por el programa «POSTDEVOLUCIONES».

El 28 de marzo y el 3 de abril de 2014, la misma División formuló los Requerimientos

3123820140001399 y 31238201400014410, mediante los cuales inició investigación por el programa «POSTDEVOLUCIONES».

El 28 de marzo y el 3 de abril de 2014, la misma División formuló los Requerimientos Especiales 31238201400003611 y 31238201400004012, en los que propuso rechazar impuestos descontables ($1.136.738.000 y 782.794.000) e imponer sanciones por inexactitud ($1.818.781.000 y $1.252.470.000). La sociedad dio respuesta a estos actos13.

Mediante las Liquidaciones Oficiales de Revisión 3 1241201400013214 y 31241201400013415 del 17 de diciembre de 2014, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes acogió las glosas propuestas en los requerimientos especiales.

Contra los actos de determinación la sociedad interpuso recursos de reconsideración16, decididos por las Resoluciones 01267517 y 012676 18 del 23 de diciembre de 201 5, emitidas por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, en el sentido de confirmar las liquidaciones de revisión.

DEMANDA

ATC SITIOS DE COLOMBIA SAS, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho formuló las siguientes19:

«A. Pretensiones principales:

1. Nulidad de los actos administrativos objeto del presente Medio de

Control

a. Que se declare la nulidad total de la s Liquidaciones Oficiales de Revisión No. 312412014000132 y No. 312412014000134 del 17 de

1. Nulidad de los actos administrativos objeto del presente Medio de

Control

a. Que se declare la nulidad total de la s Liquidaciones Oficiales de Revisión No. 312412014000132 y No. 312412014000134 del 17 de diciembre de 2014, expedidas por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN en relación con el I mpuesto sobre las Ventas correspondiente a los Bimestres 4º y 5°de 2011, respectivamente.

6 Fl. 17 c.a. 1 7 Fl. 8 c.a. 1 8 Información tomada de la liquidación de revisión 312412014000134 del 27 de diciembre de 2014. Fl. 543 vto. c.a. 3 9 Fl. 1 c.a. 1 10 Fl. 1 c.a. 1 11 Fls. 432 a 452 c.a. 3 12 Fls. 409 a 428 c.a. 3 13 Fls. 464 a 497, y 441 a 472 c.a. 3 14 Fls. 31 a 44 c.p. 1 15 Fls. 46 a 59 c.p. 1 16 Fls. 592 a 643 y 560 a 612 c.a. 3 17 Fls. 61 a 79 c.p. 1 18 Fls. 82 a 100 c.p. 1 19 Fl. 7 c.p. 1Radicado: 25000-23-37-000-2016-01150-01 (26508)

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3 b. Que se declare la nulidad total de las Resoluciones que resuelven los recursos de reconsideración número 012675 y 012676 de 23 de diciembre de 2015 notificadas el 06 de enero de 2016 y proferidas por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Direcc ión de Gestión Jurídica de la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN mediante las cuales se confirmaron las liquidaciones oficiales.

2. Que a título de restablecimiento del derecho se reconozca:

Que las declaraciones privadas de los bimestres 4º y 5º correspondientes al Impuesto sobre las ventas del año gravable 2011 se encuentran en firme, no existiendo razón alguna para que se desconozca el impuesto sobre las ventas tomado como impuesto sobre las ventas descontable en dichas declaraciones.

3. Condena en Costas

En caso de que la parte demandada en el presente Medio de Control sea vencida como producto de una sentencia que declare la ilegalidad de los actos administrativos en el caso sub-judice, ésta sea condenada a las costas y resultas en que se haya incurrido a lo largo del proceso.

B. Pretensiones subsidiarias:

En caso de que ese Tribunal concluya que mi representada no tenía derecho a tomar el IVA pagado en los servicios prestados por Telefónica Telecom, como impuesto descontable en sus declaraciones de IVA por los Bimestres IV y V de 2011,

En caso de que ese Tribunal concluya que mi representada no tenía derecho a tomar el IVA pagado en los servicios prestados por Telefónica Telecom, como impuesto descontable en sus declaraciones de IVA por los Bimestres IV y V de 2011, confirmando la liquidación oficial, bajo el argumento de que la operación no era de servicios y no se encontraba gravada con IVA, solicito:

1. Se declare que mi representada no ha causado ningún d año al Estado, y que por el contrario, su conducta fue diligente y conservadora y por configurarse adicionalmente una clara diferencia de criterios y en consecuencia, se revoque la sanción por inexactitud impuesta mediante las Liquidaciones Oficiales de Revisión No. 312412014000132 y No. 312412014000134 del 17 de diciembre de 2014, expedidas por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN en relación con el Impuesto sobre las Ventas correspondiente a los Bimestres 4º y 5°de 2011, respectivamente y confirmada mediante las Resoluciones que resuelven los recursos de reconsideración número 012675 y 012676 de 23 de diciembre de 2015 notificadas el 06 de enero de 2016 y proferidas por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, por no haber hecho sancionable,

2. Se ordene a la DIAN devolver a mi representada, el Impuesto sobre las Ventas equivalente a las sumas que a continuación se señalan, con intereses legales desde que los dineros fueron pagados por mi representada, y consignados por

2. Se ordene a la DIAN devolver a mi representada, el Impuesto sobre las Ventas equivalente a las sumas que a continuación se señalan, con intereses legales desde que los dineros fueron pagados por mi representada, y consignados por

parte de Telefónica a la DIAN:

[…]».

La demandante invocó como normas violadas, las siguientes: I.V.A. (Valor a devolver) 29 de julio de 2011 617.995.129$ 29 de agosto de 2011 617.993.760$ 23 de septiembre de 2011 782.794.101$ Total 2.018.782.990$ Fecha de facturas (fecha de pago por parte de ATCRadicado: 25000-23-37-000-2016-01150-01 (26508)

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4 • Artículos 29 y 228 de la Constitución Política • Artículos 420, 483, 485, 647 y 711 del Estatuto Tributario • Artículo 1618 del Código Civil • Artículo 882 del Código de Comercio • Artículo 1.° del Decreto 1372 de 1992

Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente:

Violación al artículo 711 del Estatuto Tributario por desconocimiento del principio de correspondencia en el contenido de los actos administrativos de fiscalización y determinación del impuesto sobre las ventas del IV y V bimestre del año gravable 2011, así como del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política de

correspondencia en el contenido de los actos administrativos de fiscalización y determinación del impuesto sobre las ventas del IV y V bimestre del año gravable 2011, así como del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia. No e xiste congruencia entre el requerimiento especial , la liquidación de revisión y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración , pues mientras el acto preparatorio estimó que el negocio jurídico celebrado por la actora consistió en la venta de torres , sobre la que no se cumplía el hecho generador del impuesto po r tratarse de activos fijos, la liquidación de revisión indicó que, aunque se generaba el IVA en cuanto se transfirieron los derechos de uso y goce sobre las torres, era un mayor valor del bien y no un descuento. Y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración reconoció que se configuró un usufructo.

Si la Administración quería incluir nuevos hechos y argumentos para sustentar la glosa, debió proferir, en cumplimiento del artículo 708 del ET, una ampliación al requerimiento especial, para permitirle a la actora ejercer su derecho de defensa.

Violación de los artículos 420 del Estatuto Tributario, artículo 228 de la constitución política, artículo 1618 del código civil y artículo 1o del decreto 1372 de 1992. Desconocimiento del hecho generador del impuesto sobre las ventas , del principio de pre valencia de la esencia sobre la forma, de la autonomía de la voluntad, de la libertad en la determinación de la forma de los negocios jurídicos para la estructuración de un proyecto que involucra la prestación de un servicio como hecho generador del impues to sobre las ventas . Los contratos entre ATC y

forma, de la autonomía de la voluntad, de la libertad en la determinación de la forma de los negocios jurídicos para la estructuración de un proyecto que involucra la prestación de un servicio como hecho generador del impues to sobre las ventas . Los contratos entre ATC y Telefónica Telecom para la utilización de unas torres de telefonía corresponden a la prestación de un servicio conforme al artículo 420 [b] del ET20, por lo que el IVA pagado por la actora, discriminado en las facturas expedidas para tal efecto, podía ser tomado como descontable en las declaraciones de los bimestres 4 y 5 de 2011.

La DIAN, al desconocer que dicho IVA fuera detraído como descontable, violó el artículo 420 [b] del ET, pues del objeto y la remuneración pactados en los contratos que le otorgaron a la sociedad el uso y goce de las torres se evidenció el derecho sustancial de tomar como descontable el IVA causado y pagado , que no puede desconocerse , incluso por terceros, entre ellos, la Administración, acudiéndose a rigorismos tendientes a obviar el objeto y el alcance dado por las partes, en cuanto al derecho privado lo rigen principios como el de libertad de formas y estipulaciones contractuales asociados a la autonomía de la voluntad, cuyo único límite es el orden público.

La denominación del contrat o refleja la obligación pactada por las partes , que se materializó en el otorgamiento del uso y goce de las torres en diferentes sitios, con la infraestructura adecuada para ello , por parte de Telefónica Telecom a ATC, constituyéndose en una obligación de hacer enmarcada en la definición de servicios

materializó en el otorgamiento del uso y goce de las torres en diferentes sitios, con la infraestructura adecuada para ello , por parte de Telefónica Telecom a ATC, constituyéndose en una obligación de hacer enmarcada en la definición de servicios contenida en el artículo 1.° del Decreto 1372 de 1992, en cuanto (i) no hay un contrato

20De acuerdo con el texto vigente para la época de los hechos.Radicado: 25000-23-37-000-2016-01150-01 (26508)

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5 de trabajo, (ii) hay una remuneración pactada y detallada en facturas, sobre la cual se pagó IVA, y (iii) existe una obligación de hacer al otorgar el uso y goce de las torres.

En la determinación del tributo la DIAN calificó dicho contrato como de usufructo para considerarlo no gravado, basada en el Oficio 37150 de 2008, doctrina que contradice al Concepto Unificado 01 de 1993, en el cual se diferencia la transferencia o venta de un intangible (know how) no gravada con IVA, con la de permitir su explotación a título de arrendamiento o usufructo, caso en el que considera se está ante la prestación de un servicio gravado; aunque el contrato se enmarcara como usufructo, el artículo 476 del ET no lo excluye como no gravado.

Desde el punto de vista del impuesto sobre las ventas, la DIAN equipara los contratos de usufructo a los de arrendamiento , en cuanto al contener una obligación de hacer ,

del ET no lo excluye como no gravado.

Desde el punto de vista del impuesto sobre las ventas, la DIAN equipara los contratos de usufructo a los de arrendamiento , en cuanto al contener una obligación de hacer , consistente en permitir el uso y goce de un bien , están gravados con IVA, salvo la excepción prevista en el artículo 476 [5] del ET.

El uso (facultad de servirse de las torres) y goce (beneficiarse con las utilidades y productos de estas) así definidos, corresponden al a lcance que le dieron las partes al contrato marco fase II en el cual se desarrolla ; en un primer estadio, un contrato de arrendamiento y, transcurrido un tiempo, una compraventa con el otorgamiento a ATC de los derechos de señor y dueño que la transferencia final acarrea. Por ello, el referido contrato equivale a un contrato de arrendamiento.

La sociedad no pretende que el contrato se tenga como de arrendamiento con opción de compra, pues comprende dos negocios jurídicos independientes consistentes, por un lado, en el otorgamiento del uso y goce de las torres y, por el otro, en la compraventa de estas, sin que pueda confundirse con un leasing, ya que la compraventa pactada es independiente a la concesión del uso y goce de las torres.

La afirmación de la DIAN, según la cual no se está ante un contrato de arrendamiento, porque el pago de los cánones se realizará hasta el 2028, no está demostrado pues, la ausencia de pago del canon en el primer bimestre de 2012, no indica que no se hayan pagado otros cánones por el término del contrato ; las partes pactaron que el pago de los cánones por el otorgamiento del derecho de uso y goce hasta el 2028, se hiciera de

pagado otros cánones por el término del contrato ; las partes pactaron que el pago de los cánones por el otorgamiento del derecho de uso y goce hasta el 2028, se hiciera de manera anticipada, razón por la cual también se pagó de esta forma el IVA generado.

El otorgamiento del uso y el goce corresponde a una obligación de hacer y, por ende, a un servicio para que se utilizó como vehículo jurídico el contra to de arrendamiento que, si se presta en el territorio nacional, causa el IVA y , en virtud del artículo 485 del ET da lugar a ser tratado como impuesto descontable.

Violación de los artículos 483 y 485 del Estatuto Tributario y 882 del Código de Comercio por el desconocimiento del derecho patrimonial a las sumas de dinero que por impuesto sobre las ventas se pagaron por los periodos IV y V del año gravable 2011, configurándose un enriquecimiento sin causa en favor de la administración. De persistir la Administración en su posición de no causación del IVA, incurriría en una arbitrariedad que ocasionaría un enriquecimiento sin causa en su favor frente al empobrecimiento de la actora.

Telefónica Telecom le facturó a ATC un IVA por el servicio que le prestó frente al uso y goce de las torres, pagado por la sociedad para la obtención de sus ingresos gravados provenientes de suministrar infraestructura a los operadores del servicio de telecomunicación, por lo que el mismo podía ser tomado como descontable.Radicado: 25000-23-37-000-2016-01150-01 (26508)

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6 La demandada no solo desconoce los artículos 483 y 485 del ET , en relación con la determinación del impuesto sobre las ventas a pagar , y los conceptos de IVA descontable, sino que parte de una premisa errónea al pretender que un responsable de IVA, como lo es la actora, no pueda tomar como descontable el impuesto pagado en la adquisición de un servicio, respaldado en facturas, que fue debidamente pagado.

Si la jurisdicción comparte la anterior posición, en virtud del artículo 95 de la C P debe reconocer el valor pagado y facturado pues, de lo contrario, se configura un pago de lo no debido en relación con el IVA de los bimestres 4 y 5 de 2011 , y un enriquecimiento sin causa a favor de la Administración; si no había causa legal para ello, por no haberse originado en criterio de la DIAN el IVA, no se entiende por qué no ha devuelto dicha suma indexada y con los intereses.

El descuento de los impuestos indebidamente pagados en las declaraciones tributarias es un procedimiento jurídico apropiado para evitar el enriquecimiento sin causa a favor del Estado, sin que pueda obligarse al adquirente (ATC), a corregir declaraciones y pagar sanciones por inexactitud e intereses moratorios por haber puesto en las arcas del Estado un impuesto que, aunque para la DIAN no se causa, fue recaudado por uno de sus agentes (Telefónica Telecom) y puesto a disposición de la Administración.

pagar sanciones por inexactitud e intereses moratorios por haber puesto en las arcas del Estado un impuesto que, aunque para la DIAN no se causa, fue recaudado por uno de sus agentes (Telefónica Telecom) y puesto a disposición de la Administración.

De no aceptarse lo anterior, se debe reconocer la diferencia de criterios para liberar a la actora de la sanción por inexactitud, y ordenar el reintegro de los pagos efectuados por la sociedad con los respectivos intereses, ya que no existe la posibilidad de que Telefónica Telecom le devuelva estos valores a ATC , en cuanto recaudó, declaró y consignó a favor de la DIAN e l impuesto, quien además no podría devolver dichas sumas en cuanto tendría que corregir declaraciones que ya están en firme e imposibilitan el proyecto de corrección.

Violación del artículo 647 del Estatuto Tributario al existir una diferencia de criterio legal y jurisprudencialmente fundamentada. Existe una diferencia de criterios no solo entre el contribuyente y la Administración, sino entre la División de Gestión de Fiscalización y la División de Gestión de Liquidación, dado que, para la primera no se generó el IVA y para la segunda sí. Además, al imponer la sanción, la DIAN no se pronunció sobre los argumentos presentados respecto de la diferencia de criterios , ni sobre por qué no procedía esta causal de exculpación, cuando existe una clara diferencia de apreciación respecto a la causación del impuesto sobre las ventas.

OPOSICIÓN

La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos21:

La correspondencia a que alude el artículo 711 del ET, se refiere a la conexidad entre la declaración investigada y los hechos contemplados en el requerimiento especial y la

La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos21:

La correspondencia a que alude el artículo 711 del ET, se refiere a la conexidad entre la declaración investigada y los hechos contemplados en el requerimiento especial y la liquidación de revisión, sin que ello implique coartar el derecho de la Administración a mejorar argumentos frente a las mismas glosas.

Para afirmar que en la liquidación de revisión se incluyó un hecho nuevo, es menester la variación sustancial del concepto de rechazo o de su valor, en cuyo caso se debe ampliar el requerimiento especial; los hechos que dieron lugar a la modificación de las

21 Fls. 203 a 215 c.p. 1Radicado: 25000-23-37-000-2016-01150-01 (26508)

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7 declaraciones de IVA de los bimestres discutidos -rechazo de impuestos descontables e imposición de la sanción por inexactitud - se mantuvieron en los requerimientos, las liquidaciones de revisión y las resoluciones que resolvieron recursos, por lo que carecen de sustento las afirmaciones de la actora, en cuanto hubo correspondencia entre dichos actos, y se respetó su derecho de defensa y el debido proceso.

Conforme al artículo 491 del ET y la valoración en sana crítica de las pruebas del proceso, la actora no podía tratar como descontable el IVA relacionado en facturas por los derechos de uso y goce de las torres cuya propiedad se le transferirá en los términos

proceso, la actora no podía tratar como descontable el IVA relacionado en facturas por los derechos de uso y goce de las torres cuya propiedad se le transferirá en los términos pactados contractualmente, y a que los contabilizó como un activo intangible amortizable en 20 años, clasificado como activo fijo, sin que en la demanda aludiera a este aspecto, pues afirmó que se trató de una obligación de hacer.

Lo anterior deja sin piso lo dicho por la demandante, en el sentido de que los contratos tienen elementos propios de la prestación de un servicio y que , en virtud del principio de la autonomía de la voluntad debe reconocerse la intención de los contratantes de otorgar unos derechos de uso para prestar el ser vicio de telecomunicaciones, porque de la literalidad del contrato y de los registros contables se evidencia un activo fijo.

Como el objeto del contrato marco fase II alude (i) al uso y goce de las torres y, (ii) a la transferencia de estas, no es posible considerar que el IVA se origina en la prestación de servicios, pues se demostró que se refiere a la adquisición de intangibles tratados por la contribuyente como activos fijos. Y no se trata de un contrato de arrendamiento, en tanto el derecho de uso y goce de las torres no significó su entrega, sino la potestad de utilizarlas, figura asimilable a un usufructo conforme al artículo 823 del Código Civil.

La alusión al Concepto 01 de 2003 , no tiene asidero jurídico , toda vez que los actos acusados se fundamentaron en la ley y en el Oficio DIAN 37150 de 2008, posterior al referido concepto, vigente y aplicable a la fecha de ocurrencia de los hechos.

acusados se fundamentaron en la ley y en el Oficio DIAN 37150 de 2008, posterior al referido concepto, vigente y aplicable a la fecha de ocurrencia de los hechos.

Sobre lo planteado por la actora , que de que al avalarse l a actuación de la DIAN se generaría un pago de lo no debido y se configurarían los elementos de un enriquecimiento sin causa, se precisa que , en las modificaciones a las declaraciones cuestionadas no se cambió el renglón del saldo a favor con derecho a devolución y, quien está legitimado para solicitarlo en los términos del artículo 853 del ET , es quien funge como responsable del impuesto, es decir , quien recaudó el IVA -Telefónica Telecom-, por lo que no está probada la legitimidad activa , ni los presupuestos del enriquecimiento sin causa.

Procede la sanción por inexactitud, porque la actora declaró impuestos descontables a los que no se tenía derecho, de los cuales se derivó un menor valor a pagar, sin que se configure una diferencia de criterios, en tanto la actora incurrió en el desconocimiento del derecho aplicable, siendo improcedente la causal de exculpación. No hay lugar a condenar en costas, porque el asunto discutido es de interés público.

AUDIENCIA INICIAL

En la audiencia inicial del 21 de noviembre de 201722, se precisó que no se presentaron irregularidades procesales o nulidades, no se solicitaron medidas cautelares, ni se

22 Fls. 260 a 267 c.p. 1Radicado: 25000-23-37-000-2016-01150-01 (26508)

Demandante: ATC SITIOS DE COLOMBIA SAS

22 Fls. 260 a 267 c.p. 1Radicado: 25000-23-37-000-2016-01150-01 (26508)

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8 propusieron excepciones previas, se tuvieron como pruebas las allegadas con la demanda y la contestación, y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión.

El litigio se concretó en : «1. Examinar si los actos demandados violan el principio de correspondencia y no guardan coherencia con la actuación administrativa surtida. 2. Determinar si el contrato suscrito entre la demandante y Telefónica Telecom es un contrato de compraventa o un contrato de prestación de servicios para poder establecer si había lugar a descontar el IVA que se generó con su suscripción, y las obligaciones contenidas en el mismo, de conformidad con los artículos 483 y 485 del Estatuto Tributario. 3. Analizar si es procedente la liquidación y cobro de la sanción por inexactitud ».

SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, anuló parcialmente los actos acusados para fijar , como restablecimiento del derecho, la sanción por inexactitud en el 100 % en aplicación del principio de favorabilidad , sin condenar en costas, por las siguientes consideraciones23:

No le asiste razón a la actora sobre la falta de congruencia entre los requerimientos especiales y las liquidaciones oficiales, porque en los primeros se propuso desconocer

condenar en costas, por las siguientes consideraciones23:

No le asiste razón a la actora sobre la falta de congruencia entre los requerimientos especiales y las liquidaciones oficiales, porque en los primeros se propuso desconocer las sumas declaradas como impuesto descontable por operaciones gravadas, al considerarse que el IVA pagado por la transferencia de unas torres no corresponde a la prestación de un servicio, sino a una venta de activos, sin que pudiera descontarse el IVA generado en dicha transacción, hecho reiterado en estas últimas, que mejoraron los argumentos, al precisar que el IVA pagado por la transferencia de las torres debía tratarse como mayor valor del activo, reforzando el argumento de que dicha transacción no es una prestación de servicios, sino un usufructo que posteriormente se concretará en una venta; argumentos acogidos, a su vez, en los actos que resolvieron los recursos de reconsideración.

En consecuencia, los actos señalados guardaron correspondencia , pu es sobre la misma glosa se basaron en los argumentos y material probatorio allegado al proceso, como lo exige el artículo 711 del ET , con lo cual no se acreditó la violación al principio de correspondencia, ni la vulneración al debido proceso.

De la normativa aplicable, el análisis de las pruebas recaudadas y la definición de ser