CE - 250002337000201601241011SENTENCIASENTENCIA20221111144922

Radicado: 25000-23-37-000-2016-01241-01 (26143)

Demandante: Pollos Tropical S.A.S.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D. C., diez (10) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2016-01241-01 (26143) Demandante POLLOS TROPICAL S.A.S. Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Terminación por mutuo acuerdo. Ley 1739 de 2014. Terminación del proceso por sustracción de materia. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 20 de mayo de 2020 , proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que decidió: «PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: No se condena en costas por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: De conformidad con lo previsto en el artículo 5° del Acuerdo No. PCSJA2011549 del 7 de mayo de 2020 del Consejo Superior de la Judicatura, NOTIFÍQUESE (…)

esta providencia.

TERCERO: De conformidad con lo previsto en el artículo 5° del Acuerdo No. PCSJA2011549 del 7 de mayo de 2020 del Consejo Superior de la Judicatura, NOTIFÍQUESE (…) CUARTO: En firme esta providencia, archívese el expediente (…)»1.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN) profirió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 012412013000085 del 16 de diciembre de 2013, mediante la cual impuso sanción por inexactitud a Pollos Tropical S.A.S., pero no modificó el valor del IVA a su cargo por el bimestre 5 de 2011. Este acto administrativo fue confirmado mediante la Resolución Nro. 900.004 del 5 de enero de 2015. La contribuyente presentó, el 5 de mayo de 2015, la solicitud de terminación por mutuo acuerdo del proceso administrativo tributario, en virtud de lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 1739 de 2014. El Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la DIAN negó la petición mediante el Acta Nro. 189 del 30 de octubre de 2015 , aduciendo que la sociedad omitió corregir la declaración tributaria de IVA bimestre 5 de 2011 , registrando la sanción por inexactitud reducida al 50% y el pago del valor resultante. Pollos Tropical S.A.S. presentó recurso de reposición contra la anterior decisión, pero fue confirmada mediante la Resolución Nro. 012126 del 11 de diciembre de 2015.

por inexactitud reducida al 50% y el pago del valor resultante. Pollos Tropical S.A.S. presentó recurso de reposición contra la anterior decisión, pero fue confirmada mediante la Resolución Nro. 012126 del 11 de diciembre de 2015.

1 Expediente físico. CD folio 132. PDF de la sentencia. Página 15.Radicado: 25000-23-37-000-2016-01241-01 (26143)

Demandante: Pollos Tropical S.A.S.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 La sociedad presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra liquidación oficial del IVA del bimestre 5 del año 2011, y su confirmatoria. Surtido el trámite de segunda instancia, esta Sección mediante sentencia del 28 de mayo de 2020 (exp. 23077, C.P. Milton Chaves García) , declaró la nulidad parcial de la actuación demandada en el sentido de levantar la sanción por inexactitud. ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho , contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), Pollos Tropical S.A.S. formuló las siguientes pretensiones: «Comedidamente solicito a los H. Magistrados, que una vez estudiados los argumentos jurídicos, que presentaré a su consideración, revoque la decisión administrativa, del COMITÉ DE CONCILIACIÓN DE LA DIAN, por medio del cual se le negó a la empresa POLLOS

jurídicos, que presentaré a su consideración, revoque la decisión administrativa, del COMITÉ DE CONCILIACIÓN DE LA DIAN, por medio del cual se le negó a la empresa POLLOS TROPICAL la posibilidad de acogerse a lo previsto en el artículo 56 de la ley 1739 de 2014. En su lugar, solicito respetuosamente H. Magistrados, disponer que POLLOS TROPICAL, cumplió con los requisitos establecidos en la LEY 1739 DE 2014, ARTÍCULO 56, y que por tanto su propuesta de modificación, debe ser aceptada por la DIAN, modificando los registros contables de la cuenta corriente de la DIAN, de conformidad con lo pedido, por Pollos Tropical, en su solicitud de conciliación»2. Para estos efectos, invocó como normas violadas el artículo 56 de la Ley 1739 de 2014 y el artículo 8 del Decreto 1123 de 2015 . Los cargos de nulidad se resumen así:

1. Estudio erróneo de los antecedentes.

Consideró que la decisión del Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la DIAN tuvo como base un análisis erróneo de los antecedentes administrativos. Lo anterior, porque se fundamenta en una ficha técnica que registra de manera inexacta, que Pollos Tropical S.A.S. no había corregido la declaración del IVA por el 5° periodo de 2011 ni adjuntado la prueba del pago por valor de $370’219.000. Aclaró que el contribuyente no pagó ningún valor porque el acto liquidatorio no estableció un mayor impuesto a cargo, y la sanción por inexactitud estaba siendo transada con la solicitud de terminación por mutuo acuerdo. Discutió que la entidad fiscal diera aplicación al numeral 2° del artículo 8 del Decreto

estableció un mayor impuesto a cargo, y la sanción por inexactitud estaba siendo transada con la solicitud de terminación por mutuo acuerdo. Discutió que la entidad fiscal diera aplicación al numeral 2° del artículo 8 del Decreto 1123 de 2015, que se refiere a la transacción del 50% de la sanción impuesta en un pliego de cargos, desconociendo que en este caso la sanción fue determinada en una liquidación oficial, y en esa medida la norma aplicable era el numeral 1º de la citada normativa, que lo exoneraba de pagar el 100% de dicha multa. La demandante dijo que, junto con la petición de terminación por mutuo acuerdo, presentó la corrección de la declaración en la que reflejó la disminución del 100% de la sanción por inexactitud.

2. Violación del debido proceso y defecto procedimental absoluto.

Citó la Sentencia T -352 de 2012 de la Corte Constitucional , para señalar que la

2 Expediente físico. Cuaderno principal. Folio 14. Esta pretensión es reiterada en el folio 24.Radicado: 25000-23-37-000-2016-01241-01 (26143)

Demandante: Pollos Tropical S.A.S.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 DIAN se ciñó a un trámite completamente diferente al pertinente porque no aplicó el artículo 56 de la Ley 1739 de 2014 ni el numeral 1° del artículo 8 del Decreto 1123 de 2015, de tal forma que violó el derecho al debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución y se configuró un defecto procedimental.

artículo 56 de la Ley 1739 de 2014 ni el numeral 1° del artículo 8 del Decreto 1123 de 2015, de tal forma que violó el derecho al debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución y se configuró un defecto procedimental. Manifestó que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido tiene como propósito corregir la falla interpretativa de la DIAN y, en su lugar, aplicar las normas que no fueron tenidas en cuenta al expedir el acto acusado. Oposición a la demanda La DIAN controvirtió las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: Manifestó que el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la DIAN estableció que no se cumplieron los requisitos legales para decretar la terminación por mutuo acuerdo porque, en los documentos aportados por la actora , se evidenció que no presentó la declaración de corrección con la sanción por inexactitud reducida al 50% ni efectuó el pago exigido por el numeral 2° del artículo 8 del Decreto 1123 de 2015. Indicó que no existió una indebida interpretación de las normas que rigen la materia, sino que el error proviene de la demandante que desconoce el mandato del inciso final del numeral 2° del artículo 8 del Decreto 1123 de 2015 el cual señala: “el presente numeral comprende las liquidaciones oficiales y sus recursos cuando en ellas se determinen únicamente sanciones dinerarias”, que corresponde al supuesto en el que se encuentra el contribuyente y, en consecuencia, con fundamento en esa normativa debió pagar el 50% de la sanción impuesta en la liquidación oficial de revisión. Precisó que el acto liquidatorio incorporó como válida la corrección provocada del 6

el contribuyente y, en consecuencia, con fundamento en esa normativa debió pagar el 50% de la sanción impuesta en la liquidación oficial de revisión. Precisó que el acto liquidatorio incorporó como válida la corrección provocada del 6 de mayo de 2013 que aceptó la improcedencia del arrastre del saldo a favor por el periodo anterior, por lo que la sanción por inexactitud fue impuesta en la suma de $740’170.000. Agregó que esta sanción se sumó a la declarada de $268.000, de tal modo que el valor total de la sanción determinada en la liquidación oficial fue de $740’438.000, tal como se explicó en la resolución que decidió el recurso de reconsideración. La autoridad tributaria señaló que lo anterior desvirtúa el cargo de nulidad que consiste en la indebida interpretación del artí culo 56 de la Ley 1739 de 2014 y del artículo 8 del Decreto 1123 de 2015, así como el cargo de violación del derecho al debido proceso y de defecto procedimental. Para finalizar, reiteró que no se violó el derecho al debido proceso porque se aplicaron las normas que rigen la materia y, además, indicó que se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la actora. Sentencia apelada El Tribunal negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas, con base en las siguientes consideraciones: Aclaró que el numeral 2 del artículo 8 del Decreto 1123 de 2015 , aplica para las liquidaciones oficiales y sus recursos, siempre y cuando determinen únicamente sanciones dinerarias. Que en esos eventos solo se podrá transar el 50% del valor de la sanción y su actualización, para lo cual se deberá acreditar el pago del 50%

liquidaciones oficiales y sus recursos, siempre y cuando determinen únicamente sanciones dinerarias. Que en esos eventos solo se podrá transar el 50% del valor de la sanción y su actualización, para lo cual se deberá acreditar el pago del 50% restante de la sanción y de la actualización.Radicado: 25000-23-37-000-2016-01241-01 (26143)

Demandante: Pollos Tropical S.A.S.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Señaló que la demandante solicitó la terminación por mutuo acuerdo, pero fue negada por el Acta Nro. 189 de 2015 porque la actora no presentó la declaración de corrección con la reducción del 50% de la sanción ni acreditó el pago del 50% restante, como lo exigía el numeral 2° del artículo 8 del Decreto 1123 de 2015. Decisión que fue confirmada por la Resolución Nro. 012126 del mismo año. Con base en lo anterior, el a quo destacó que los actos de determinación y discusión objeto de transacción establecen un valor por pagar de $393’616.000 que surge por detraer del saldo a favor del periodo ($346’822.000) el valor de la sanción por inexactitud impuesta ($740’438.000), así que el total del valor a pagar corresponde a una sanción dineraria. Que por esta razón, en este caso es aplicable el numeral 2° del artículo 8 del Decreto 1123 de 2015. Así las cosas, contrario a lo señalado por la demandante, no se cumplieron los requisitos para que se accediera a su petición de terminación por mutuo acuerdo

2° del artículo 8 del Decreto 1123 de 2015. Así las cosas, contrario a lo señalado por la demandante, no se cumplieron los requisitos para que se accediera a su petición de terminación por mutuo acuerdo porque no presentó la declaración de corrección en la que se redujera la sanción por inexactitud en un 50% y no acreditó el pago del 50% restante. Además, destacó que la DIAN no violó el derecho al debido proceso ni incurrió en un defecto procedimental porque aplicó el procedimiento previsto por la ley ante las circunstancias en que se encontraba la actora. Finalmente, el a quo concluyó que no procede la conden a en costas porque no se demostró su causación. Recurso de apelación La parte demandante presentó recurso de apelación, con base en lo siguiente: Discutió que el Tribunal no realiza una interpretación válida y excede las facultades que le otorgan la ley y la Constitución. Lo anterior , porque la sentencia apelada concluyó que no procedía la disminución de la sanción en un 100%, sino solo en el 50%, para lo cual acudió al espíritu de la norma y no a su literalidad. De esta forma, según la demandante, el a quo le dio un alcance equivocado al término «liquidación oficial» para «trastocarlo y rebautizarlo» en la expresión distinta de «pliego de cargos»3. Destacó que el pliego de cargos constituye un acto preparatorio , mientras que la liquidación oficial es un acto definitivo. A continuación, indicó que el numeral 2° del artículo 8 del Decreto 1123 de 2015 dispone que se aplica «Cuando se trate de pliegos de cargos» y solo prevé la disminución

liquidación oficial es un acto definitivo. A continuación, indicó que el numeral 2° del artículo 8 del Decreto 1123 de 2015 dispone que se aplica «Cuando se trate de pliegos de cargos» y solo prevé la disminución de la sanción al 50%, mientras que el numeral 1° opera frente a la «liquidación oficial de revisión» y contempla la reducción del 100% de la sanción. Sostuvo que si el Tribunal reconoció que el acto objeto de la solicitud de transacción es la liquidación oficial y no un pliego de cargos, debió concluir que en este caso es aplicable el numeral 1° del artículo 8 del Decreto 1123 de 2015, tal como lo afirmó el Ministerio Público en el concepto rendido para la primera instancia. Por lo anterior, aseguró que el Tribunal violó su derecho al debido proceso porque aplicó una sanción no prevista en la ley al contribuyente, lo que desconoce el

3 Ibidem. Folio 137.Radicado: 25000-23-37-000-2016-01241-01 (26143)

Demandante: Pollos Tropical S.A.S.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 principio constitucional de «NULLA PENA SINE LEGEM» 4. Y concluyó que la interpretación del a quo contraría el contenido gramatical de las normas que rigen este asunto, lo que supone una violación de la regla de interpretación del artículo 27 del Código Civil. Alegatos de conclusión La parte demandante reiteró lo expuesto en el recurso de apelación, y agregó que si por cualquier razón el contribuyente tenía que pagar la sanción, la DIAN debió

27 del Código Civil. Alegatos de conclusión La parte demandante reiteró lo expuesto en el recurso de apelación, y agregó que si por cualquier razón el contribuyente tenía que pagar la sanción, la DIAN debió proceder conforme con el artículo 815 del Estatuto Tributario, y restar las sumas adeudadas del saldo a favor registrado en la declaración tributaria. Manifestó que los derechos de los contribuyentes previstos en el artículo 193 de la Ley 1607 de 2012 fueron violados por la DIAN, sin que el a quo lo reconociera. Finalmente, indicó que cumplió los requisitos exigidos en el «artículo 305 de la Ley 1819 de 2016 (...) De manera comedida, solicito a la H. Magistrada (...) disponer en su sentencia , que Pollos Tropical, sí se acogió de manera correcta a la conciliación prevista en la Ley 1819 de 2016»5. La parte demandada solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia reiterando lo expuesto en la oposición a la demanda. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia de primera instancia por los siguientes argumentos: Afirmó que le asiste la razón al Tribunal al señalar que el inciso final del numeral 2° del articulo 8 del Decreto 1123 de 2015 precisa que también es aplicable a las liquidaciones oficiales y las resoluciones que deciden la reconsideración cuando únicamente determinan sanciones dinerarias. Debido a lo anterior, consideró que en este caso es aplicable la norma referida porque la DIAN, al proferir la liquidación oficial de revisión objeto de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, únicamente modificó la declaración en cuanto a las sanciones al adicionar el valor de la sanción por inexactitud.

porque la DIAN, al proferir la liquidación oficial de revisión objeto de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, únicamente modificó la declaración en cuanto a las sanciones al adicionar el valor de la sanción por inexactitud.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Sobre la manifestación de impedimento.

La consejera Stella Jeannette Carvajal Basto mediante escrito del 24 de mayo de 2022, manifestó estar impedida para conocer del presente asunto por estar incursa en la causal establecida en el numeral 2° del artículo 141 del Código General del Proceso, toda vez que cuando se desempeñó como magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conoció del presente proceso6. En este caso, los hechos alegados por la Consejera configuran la causal de impedimento invocada. En esa medida se aceptara el impedimento y se le separará

4 Expediente físico. Cuaderno principal. Folio 139. 5 SAMAI. Índice 23. PDF. Página 8. 6 SAMAI. Índice 13.Radicado: 25000-23-37-000-2016-01241-01 (26143)

Demandante: Pollos Tropical S.A.S.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 del conocimiento del presente asunto. Con todo, existe quorum para decidir, razón por la cual, la Sala se pronunciará sobre el litigio planteado por las partes.

2. Terminación del proceso judicial por sustracción de materia El presente proceso juzga la legalidad de los actos que negaron la solicitud de terminación por mutuo acuerdo presentada por Pollos Tropical S.A.S. respecto de

2. Terminación del proceso judicial por sustracción de materia El presente proceso juzga la legalidad de los actos que negaron la solicitud de terminación por mutuo acuerdo presentada por Pollos Tropical S.A.S. respecto de la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 012412013000085 del 16 de diciembre de 2013 y la Resolución Nro. 900.004 del 5 de enero de 2015 , que modificaron la declaración de IVA del bimestre 5 de 2011, en el sentido de desconocer el saldo a favor del período anterior, y liquidar una sanción por inexactitud.

Al respecto se advierte que esta Sección mediante sentencia de segunda instancia del 28 de mayo de 2020 7, declaró la nulidad parcial de los citados actos de determinación y discusión del tributo «en el sentido de levantar la sanción por inexactitud impuesta por concepto del impuesto sobre las ventas del quinto bimestre del año 2011 ». En esa providencia se concluyó que Pollos Tropical S.A.S. «no incurrió en ninguno (sic) de las conductas sancionables expresamente consagradas en el citado artículo, pues la modificación realizada por la Administración no obedece a una omisión de ingresos, el reg istro de impuestos descontables inexistentes, o la inclusión de datos o factores falsos o equivocados, que derivaran en un mayor saldo a favor (...) De manera que la imputación del saldo a favor, al ser una conducta diferente y no prevista en la norma, no es sancionable». Para la Sala, la existencia de la sentencia del 28 de mayo de 2020 resulta esencial para el resultado de este caso en la medida que, al declarar la nulidad parcial de los actos sobre los cuales versa la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, el

Para la Sala, la existencia de la sentencia del 28 de mayo de 2020 resulta esencial para el resultado de este caso en la medida que, al declarar la nulidad parcial de los actos sobre los cuales versa la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, el proceso de la referencia carece de objeto por sustracción de materia. En efecto, una situación similar se presentó en la sentencia del 28 de abril de 20228, en la que se determinó que la declaratoria de nulidad parcial del acto sobre el cual versa la petición de terminación por mutuo acuerdo «hace inane un pronunciamiento de fondo en el sub lite por sustracción de materia9». La anterior conclusión se explica en que ambos procesos (el que pretende la nulidad de los actos de determinación y el que pretende la nulidad de los actos que niegan la terminación por mutuo acuerdo) tienen el mismo objeto: no solo la terminación de la actuación administrativa, sino de manera concreta, la exoneración del pago de la sanción por inexactitud que fue impuesta a la contribuyente. Así las cosas, teniendo en cuenta que la sentencia del 28 de mayo de 2020 declaró la nulidad parcial de la liquidación oficial y su confirmatoria en lo referente a la sanción por inexactitud, decisión que surte efectos de cosa juzgada, se encuentra que carece de objeto la terminación por mutuo acuerdo discutida en este proceso, dado que no hay sanción por inexactitud que transar, y principalmente, porque la actuación administrativa por el IVA del 5 bimestre del año 2011 ya fue decidida por la jurisdicción.

7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 63001 -23-33-000actuación administrativa por el IVA del 5 bimestre del año 2011 ya fue decidida por la jurisdicción.

7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 63001 -23-33-0002015-00130-01 (23077). Sentencia del 28 de mayo de 2020. CP: Milton Chaves García. 8 Consejo de Estado. Sala de l o Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000 -23-37-0002016-01171-02 (26333). Sentencia del 28 de abril de 2022. CP: Julio Roberto Piza Rodríguez. 9 Tal como lo ha reconocido la Sección, entre otras, en las sentencias del 21 de agosto de 2 019, del 02 de octubre de 2019, exps. 23827 y 24135, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto, y del 07 de octubre de 2021, exp. 23314, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez.Radicado: 25000-23-37-000-2016-01241-01 (26143)

Demandante: Pollos Tropical S.A.S.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Debido a lo anterior, en este caso lo procedente es revocar la sentencia de primera instancia para declarar la terminación del proceso por sustra cción de materia, sin que sea necesario analizar de fondo los cargos propuestos por el apelante. Además, no se impondrá condena en costas porque no fue demostrada su causación, tal como lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

causación, tal como lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar fundado el impedimento presentado por la con sejera Stella

Jeannette Carvajal Basto.

2. Revocar la sentencia de primera instancia , y en su lugar, declarar la terminación del proceso por sustracción de materia, según los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

3. Sin condena en costas.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente)

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Presidente (Firmado electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA

(Firmado electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO