CE - 250002337000201602125011SENTENCIA20220311151908

Radicado: 25000-23-37-000-2016-02125-01 (24695)

Demandante: GASEOSAS COLOMBIANAS SAS

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2016-02125-01(24695)

Demandante: GASEOSAS COLOMBIANAS SAS

Demandado: DIAN

Temas: Renta 2009. Deducciones. Recuperación pérdida compensada.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 7 de febrero de 201 9, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que resolvió1:

«PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412015000027 del 1 de julio de 201 5, por medio de la cual se modificó la declaración privada del impuesto sobre la renta correspondiente a l año 200 9 presentada por la sociedad Gaseosas Colombianas S.A.S.; y de la Resolución No. 004.789 del 29 de junio de 201 6,

privada del impuesto sobre la renta correspondiente a l año 200 9 presentada por la sociedad Gaseosas Colombianas S.A.S.; y de la Resolución No. 004.789 del 29 de junio de 201 6, confirmatoria del acto anterior, de conformidad con lo s argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, en aplicación del principio de favorabilidad establecido en la Ley 1819 de 2016, a título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que la sociedad Gaseosas Colombianas S.A.S. está obligada a sufragar por concepto de sanción por inexactitud en el impuesto sobre la renta del año 2009, la suma establecida en

$1.963.735.000.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Por no haberse causado ni demostrado, no se condena en costas.

[…]».

ANTECEDENTES

El 20 de abril de 20 10, GASEOSAS COLOMBIANAS S A, hoy GASEOSAS COLOMBIANAS SAS , presentó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios por el año gravable 20 09, en la cual liquidó un saldo a favor de $3.470.832.0002.

1 Fl. 224 c.p. 2 2 Fl. 80 c.a. 1Radicado: 25000-23-37-000-2016-02125-01 (24695)

Demandante: GASEOSAS COLOMBIANAS SAS

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Demandante: GASEOSAS COLOMBIANAS SAS

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El 7 de octubre de 2014, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá , expidió el Requerimiento Especial 3 12382014000110, en el que propuso desconocer las deducciones por amortización del crédito mercantil ($5.626.580.000) y contribución a la energía eléctrica ($324.678.000) , para imponer sanción por inexactitud de $3.141.976.000. En virtud d el artículo 199 del ET, incluyó en los ingresos no operacionales la suma de $ 38.040.915.000 como renta líquida por recuperación de deducciones3, y fijó un saldo a pagar de $14.188.561.0004. A este acto no se le dio respuesta5.

El 1 de julio de 2015, la División de Gestión de Liquidación de la misma Dirección Seccional de Impuestos , expidió la Liquidación Oficial de Revisión 312412015000027, en la que acogió las glosas propuestas en el requerimiento especial6. Contra este acto se interpuso recurso de reconsideración7.

El 29 de junio de 2016, mediante la Resolución 0 04789, la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica del nivel central de la DIAN, confirmó el acto liquidatorio8.

DEMANDA

GASEOSAS COLOMBIANAS SAS, en ejercicio de l medio de control de nulidad y

de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica del nivel central de la DIAN, confirmó el acto liquidatorio8.

DEMANDA

GASEOSAS COLOMBIANAS SAS, en ejercicio de l medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previst o en el artículo 138 del C PACA, formuló las siguientes9:

«PRETENSIONES

Que previo el trámite respectivo se declare:

1. La NULIDAD de los actos administrativos proferidos por l a Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales que a continuación se describen:

a) Liquidación Oficial de Revisión No. 312412015000027 del 1 de julio de 2015, proferida por la División de Gestión de la Dirección Seccional de Grandes Contribuyentes de Bogotá.

b) Resolución No. 0 04789 del 29 de junio de 201 6 expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica, por la cual se decide el recurso de reconsideración presentado.

2. Declarada la nulidad de la actuación administrativa descrita, se RESTABLEZCA EL DERECHO de la “sociedad GASEOSAS DE COLOMBIA S.A.S.”, declarando la firmeza de la declaración privada del impuesto sobre la renta correspondiente al año 2009.

3 Denunciada en el renglón “compensaciones” (año 2009), correspondiente a la pérdida d eclarada en el año gravable 2008

($36.917.209.000), reajustada fiscalmente ( $1.123.706.000), la cual fue rechazada mediante la liquidación oficial de revisión 312412013000026 de 20 de marzo de 2013 (año 2008). 4 Fls. 846 a 855 c.a. 5 Información tomada de la liquidación oficial de revisión 312412015000027 del 1 de julio de 2015. Fl. 77 c.p.1 6 Fls. 71 a 92 c.p. 1 7 Fls. 897 a 923 c.a. 5 8 Fls. 95 a 112 c.p. 1 9 Fl. 6 c.p. 1Radicado: 25000-23-37-000-2016-02125-01 (24695)

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3. Declarada la nulidad de los actos demandados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, solicito condenar en costas a la entidad demandada en virtud de que su actuación desconoció las normas legales en que debió haberse fundado».

Invocó como normas violadas, las siguientes:

• Artículos 83, 95 [9] y 363 de la Constitución Política • Artículos 107, 115, 142, 199 y 683 del Estatuto Tributario • Artículo 3 [1, 2, 3, 4, 11 y 12] del Código Contencioso Administrativo • Artículo 42 del C ódigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo • Artículo 264 de la Ley 223 de 1995

• Artículo 42 del C ódigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo • Artículo 264 de la Ley 223 de 1995 • Artículo 20 [parágrafo] del Decreto 4048 de 2008 • Artículos 193 [1, 2, 3 y 6] y 197 [5] de la Ley 1607 de 2012

Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente:

Violación del derecho de defensa

Se desconoció este derecho porque, aunque en el recurso de reconsideración la sociedad pidió que se convocar a al comité técnico conforme al artículo 560 [parágrafo] del ET, no consta en el expediente administrativo el acta que permita constatar cuándo se reunió , y cuáles fueron sus consideraciones para confirmar la liquidación oficial de revisión.

Deducción por amortización del crédito mercantil

La Administración desconoció el artículo 142 del ET cuando afirmó que remite al artículo 66 del Decreto 2649 de 1993, pues l a remisión que hace a la técnica contable, es solo para efectos de determinar cómo debe contabilizarse un activo amortizable en más de un periodo gravable, y no para la aplicación de un determinado sistema de amortización, con lo cual incurre en un yerro argumentativo y se alej a de la doctrina oficial de la entidad contenida en el oficio 051666 de 17 de agosto de 2004, según la cual cuando hay incompatibilidad entre las normas contables y tributarias, prevalecen estas últimas conforme al artículo 136 del referido decreto.

Contrario a lo afirmado por la demandada, la sociedad realiz ó l a amortización de l crédito mercantil de manera sistemática, en cuanto en los años 2007 y 2008 lo hizo

decreto.

Contrario a lo afirmado por la demandada, la sociedad realiz ó l a amortización de l crédito mercantil de manera sistemática, en cuanto en los años 2007 y 2008 lo hizo en línea recta, y en el 2009 por reducción de saldos, ambos sistemas de reconocido valor técnico por la ley fiscal, sin es tar obligada a usar un determinado método, sin que el cambio de sistema est é prohibido por la ley , y , sin que, en el caso de la amortización, se requiera autorización de la DIAN.

No tiene sustento jurídico ni probatorio rechazar el gasto por amortización en la falta de proporcionalidad a la luz del artículo 107 del ET , toda vez que el mismo no corresponde a una expensa, entendida como una erogación o flujo de salida de recursos, sino al reconocimiento que la ley hace del desgaste o demérito de un activo, como lo es el intangible denominado crédito mercantil; la norma tributaria no establece que la proporción deba revisarse respecto del ingreso percibido por unRadicado: 25000-23-37-000-2016-02125-01 (24695)

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4 activo determinado, ya que como lo ha reconocido el Consejo de Estado 10, la misma debe analizarse frente a los ingresos brutos operacionales percibidos por la sociedad que, en el año gravable 2009 , ascendieron a $366.491.331.000 , con lo cual el referido gasto solo representó el 2%.

Con base en la circular conjunta 11 de 2005 de las Superintendencias de Sociedades

que, en el año gravable 2009 , ascendieron a $366.491.331.000 , con lo cual el referido gasto solo representó el 2%.

Con base en la circular conjunta 11 de 2005 de las Superintendencias de Sociedades y hoy Financiera, la sociedad realizó al cierre del periodo gravable 2009 la evaluación del crédito mercantil para efectuar la amortización en atención a los resultados obtenidos y esperados, sin que sea de recibo considerar que la deducción discutida vulnera la costumbre mercantil dado que no existe disposición legal que restrinja las alícuotas de amortización en un determinado periodo gravable, ya que la única limitación establecida en el artículo 143 del ET es que la amortización se realice en un término no inferior a 5 años, como lo reconoció el Consejo de Estado en las sentencias proferidas dentro de los expedientes 17010 y 20206.

La deducción por amortización del crédito mercantil de las acciones adquiridas en Productora de Jugos SA, se adecuó a los requisitos exigidos por el artículo 142 del ET, en tanto se trató de una inversión necesaria -aspecto no cuestionado-, registrada contablemente como un activo para amortizar en varios periodos gravables, susceptible de demérito, sin que le sea dable a la DIAN rechazarla con fundamento en el artículo 107 ib., norma que solo aplica para aquellas expensas que impliquen salida de recursos, supuesto jurídico que no se adec úa a la deducción por amortización de inversiones, la cual lo que reconoce es el desgaste o demérito de un activo.

Aunque por el principio de irretroactividad de la ley tributaria no es aplicable el concepto 9672 de 26 de marzo de 2015 , el cual señala que la naturaleza de la

activo.

Aunque por el principio de irretroactividad de la ley tributaria no es aplicable el concepto 9672 de 26 de marzo de 2015 , el cual señala que la naturaleza de la deducción por amortización obedece al reconocimiento de la pérdida de valor del crédito mercantil, y estab lece que de demostrarse el detrimento en el respetivo año gravable es deducible la cuota de amortización determinada, permite ilustrar que ni para el año gravable 2009, ni en la actualidad , existe la pretendida proporcionalidad de que la cuota de amortización deba ser igual al ingreso, pues de haber querido darle el tratamiento de renta cedular , así lo habría establecido expresamente el artículo 143-1 del ET, por lo que , al no existir vacío normativo, no le es dable a la entidad, vía interpretación, exigir requisitos no previstos en la ley para fundamentar el rechazo de la deducción.

Contribución a la energía eléctrica

La Administración fundamenta el rechazo de la referida contribución en el artículo 115 del E T, a pesar de que la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado 11 ha señalado que las circunstancias que dan lugar a su pago siguen la regla general del artículo 107 ib., norma que, contrario a lo afirmado, sí es aplicable al caso.

Las erogaciones incurridas por concepto de contribución a la energía eléctrica son expensas necesarias, proporcionales y tienen relación de causalidad con la actividad productora de renta de la sociedad , toda vez que para la producción, envase y distribución de gaseosas, requiere energía eléctrica, por lo que la contribución, al estar ligada a la misma, es una erogación necesaria e ineludible, y la suma de

distribución de gaseosas, requiere energía eléctrica, por lo que la contribución, al estar ligada a la misma, es una erogación necesaria e ineludible, y la suma de

10 Exp. 17071 11 Exp. 16557, 16302, y 13631Radicado: 25000-23-37-000-2016-02125-01 (24695)

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5 $324.678.000, correspondiente al 0.08% de los ingresos operacionales obtenidos en el año 2009, es una cifra razonable que guarda relación de caus alidad con la referida actividad generadora de renta, con lo cual se encuentran cumplidos los requisitos del artículo 107 del ET.

Renta gravable por recuperación de pérdidas compensadas

Carece de motivación la adición efectuada por la Administración con base en el artículo 199 del ET , toda vez que la compensación realizada en el año gravable 2009, de pérdidas determinadas en el 2008, fueron modificadas mediante una liquidación oficial de revisión que no se encuentra en firme por lo que , aceptarla, atentaría contra el principio de equidad y justicia tributaria, pues hasta que no se decida de manera definitiva sobre el desconocimiento de las pérdidas determinadas en el año gravable 2008, la entidad no tiene certeza sobre su rechazo. La actuación de la DIAN vulnera, además, el principio de seguridad jurídica , toda vez que, frente a la aplicación de la referida disposición, ha adoptado variadas interpretaciones.

en el año gravable 2008, la entidad no tiene certeza sobre su rechazo. La actuación de la DIAN vulnera, además, el principio de seguridad jurídica , toda vez que, frente a la aplicación de la referida disposición, ha adoptado variadas interpretaciones.

La pérdida objeto de compensación en el año gravable 2009 no puede recuperarse en el mismo período gravable en el que fue utilizada para aminorar la carga tributaria si se tiene en cuenta que, al tenor literal del artículo 199 del ET, no es en el periodo gravable de la compensación en el cual procede la adición de la renta líquida pretendida, y que es el contribuyente quien debe incluirla en la declaración privada del año al cual corresponda la liquidación oficial , razón por la cual no había manera de aplicar la norma en el 2009, ya que cuando se presentó la declaración de este periodo, el denuncio del año 2008 -en el cual se determinaron las pérdidas - no había sido modificado.

Es i mprocedente la adición de rentas gravables por recuperación de pérdidas compensadas en el año gravable 2009, toda vez que para dar aplicación al artículo 199 del ET , se requiere que en un año (2008) se haya determinado una pérdida ($36.917.209.000); que se haya expedido una liquidación de revisión que modifique la pérdida declarada y que, una vez en firme dicha liquidación, y en el evento en que haya sido objeto de compen sación posterior, la sociedad incluya el valor de la recuperación en la declaración privada d el año en el que se profier a la liquidación, esto es, en el año gravable en el que quede confirmado el acto administrativo que modifica o rechaza la pérdida ; aunqu e esta tesis fue adoptada por la DIAN en el

recuperación en la declaración privada d el año en el que se profier a la liquidación, esto es, en el año gravable en el que quede confirmado el acto administrativo que modifica o rechaza la pérdida ; aunqu e esta tesis fue adoptada por la DIAN en el proceso 16937, es opuesta a la adoptada en el acto recurrido.

Sanción por inexactitud

Es improcedente por ausencia del hecho sancionado toda vez que los datos declarados fueron completos y verdaderos, y las operaciones que originaron las sumas discutidas fueron reales y están probadas con la contabilidad de la sociedad; para desconocer las deducciones p or amortización de inversiones y la contribución a la energía, la Administración aplicó normas que no regulan los supuestos de hecho ocurridos en el año gravable 2009, estableció requisitos no previstos en la ley , y pretendió adicionar una renta líquida a la luz de una norma no aplicable al caso.

Como se explicó en cada una de las glo sas, lo que se presenta es una diferencia de criterios en el derecho aplicable ; e n el evento de que se considere que no existe diferencia de criterios, debe aceptarse que la actuación de la sociedad se derivó de unRadicado: 25000-23-37-000-2016-02125-01 (24695)

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6 error de apreciación, palpable frente a las distintas interpretaciones que le ha dado la DIAN al artículo 199 del ET, circunstancia eximente de sanción.

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6 error de apreciación, palpable frente a las distintas interpretaciones que le ha dado la DIAN al artículo 199 del ET, circunstancia eximente de sanción.

Solicitó dar aplicación al artículo 197 [9] de la Ley 1607 de 2012, que contiene los principios que se deben tener en cuenta al aplicar las sa nciones contenidas en el régimen tributario nacional.

OPOSICIÓN

La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, así12:

Violación del derecho de defensa

Respecto a la no aparición en el expediente del acta del comité técnico, se anota que se trata de una decisión administrativa que es regulada al interior de la entidad, la cual, según la cuantía y la complejidad de los casos, selecciona algunos para su estudio y elabora un acta conjunta de todos los expedientes que son analizados en la reunión, motivo por el cual no obra en cada expediente administrativo, sin contradecir la normativa sobre expedientes, ni viola r el derecho de defensa, por cuanto la decisión tomada por el comité técnico fue la adoptada en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración.

Deducción por amortización del crédito mercantil

El cambio de método de amortización del crédito mercantil adquirido en el año 2007, definido por la sociedad en línea recta con una alícuota mensual de $39.073.469, y que en diciembre de 2009 se determinó en la suma de $4.454.380.335, no es una razón justificable para deducir el monto amortizado, el cual no reunió los requisitos establecidos en el artículo 107 del ET en cuanto no guarda proporcionalidad con el

razón justificable para deducir el monto amortizado, el cual no reunió los requisitos establecidos en el artículo 107 del ET en cuanto no guarda proporcionalidad con el ingreso generado por la actividad el cual, conforme a la prueba allegada al proceso, ascendió a $7.000.000, de acuerdo con el certificado de dividendos pagados por la sociedad Productora de Jugos SA.

El artículo 142 del ET, el cual remite al artículo 66 del Decreto 2649 de 1993, señala que la amortización debe realizarse de manera sistemática de manera que haya proporcionalidad entre el gasto incurrido y el ingreso generado en el mismo año, sin que pueda aceptarse que la misma se analice frente a todos los ingresos recibidos , que por tratarse de un gasto de administración conforme al artículo 40 del referido decreto, solo puede compararse con el ingreso recibido por concepto de dividendo s, como lo estableció el Consejo de Estado en la sentencia 15311 de 23 de julio de 2009, divulgada en la circular 66 de 2009 de la DIAN.

Contribución a la energía eléctrica

La deducción se desconoció porque del análisis de los antecedentes legislativos de la contribución y de la sentencia C -086 de 1998 de la Corte Constitucional , ratificada por la C-766 de 2012 , se estableció que su naturaleza jurídica es la de un impuesto nacional con destinación espec ífica, que se rige por lo dispuesto en e l artículo 115

12 Fls. 143 a 152 c.p. 1Radicado: 25000-23-37-000-2016-02125-01 (24695)

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12 Fls. 143 a 152 c.p. 1Radicado: 25000-23-37-000-2016-02125-01 (24695)

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7 del ET , según el cual solo son deducibles los impuestos de industria y comercio y predial, sin ser procedente el análisis de los requisitos previstos en el artículo 107 del ET.

Renta gravable por recuperación de pérdidas compensadas

A la A dministración le correspondía aplicar el artículo 199 del ET, toda vez que las pérdidas declaradas en el año 2008 fueron rechazadas mediante liquidación oficial , por lo que no había lugar a su compensación en el año gravable 2009, hecho que corroboró la sentencia dictada en primera instancia en la cual se desconoció la pérdida líquida del año gravable 2008.

Sanción por inexactitud

Es procedente la referida sanción porque la sociedad incluyó en la declaración datos equivocados en cuanto tomó deducciones a las que no tenía derecho , sin que se presente la aludida diferencia de criterios por cuanto las normas interpretadas y aplicadas no son confusas, oscuras o de difícil comprensión.

AUDIENCIA INICIAL

El 13 de febrero de 2018, se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 13. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales o nulidades , no se solicitaron medidas cautelares , ni se

180 de la Ley 1437 de 2011 13. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales o nulidades , no se solicitaron medidas cautelares , ni se propusieron excepciones previas , se tuvieron como pruebas las allegadas con la demanda y la contestación, se dio traslado a las partes para alegar de conclusión y el litigio se concretó en establecer la legalidad de los actos administrativos acusados.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca , Sección Cuarta, Subsección B, anuló parcialmente los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, fijó la sanción por inexactitud en el 100% en aplicación del principio de favorabilidad, sin condenar en costas, con fundamento en lo siguiente14:

Violación del derecho de defensa

No es de recibo la alegada vulneración pues , aunque el concepto rendido por el comité técnico no fue incorporado al expediente administrativo, la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se fundó en dicho concepto, en la cual se trascribieron apartes de este y se confirmó la decisión ad optada en la liquidación oficial, como lo sugirió el comité.

Deducción por amortización del crédito mercantil

El rechazo de este gasto se ajustó a derecho pues, a unque no existe norma legal que le impidiera a la demandante cambiar el método de amortización de la inversión,

13 Fls. 179 a 182 c.p. 1 14 Fls. 213 a 224 c.p. 2Radicado: 25000-23-37-000-2016-02125-01 (24695)

Demandante: GASEOSAS COLOMBIANAS SAS

13 Fls. 179 a 182 c.p. 1 14 Fls. 213 a 224 c.p. 2Radicado: 25000-23-37-000-2016-02125-01 (24695)

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8 desde el punto de vista fiscal existe un límite en cuanto al valor a deducir , el cual debe guardar proporcionalidad con la utilidad obtenida , en los términos del artículo 107 del ET; comoquiera que la amortización de la inversión solo podía realizarse contra la utilidad gravada según la línea de negocio a la cual se encontra ba asociada la inversión, y dado que la amortización registrada por la a ctora resultó desproporcional a los dividendos recibidos en el año gravable 2009, es procedente su rechazo.

Contribución a la energía eléctrica

Contrario a lo afirmado por la actora, la referida contribución sí corresponde a un impuesto nacional con destinación especifica que, para que sea deducible, debe ajustarse a los lineamientos del artículo 115 del ET, conclusión que se ampara en lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C -086 de 1998; como los únicos tributos que son deducibles de l impuesto de renta son el ICA y el predial, el pago realizado a título de contribución a la energía eléctrica, no es susceptible de deducción.

Renta gravable por recuperación de pérdidas compensadas

Aun cuando los actos administrativos que rechazaron la pérdida declarada en el año

realizado a título de contribución a la energía eléctrica, no es susceptible de deducción.

Renta gravable por recuperación de pérdidas compensadas

Aun cuando los actos administrativos que rechazaron la pérdida declarada en el año 2008 se encuentran en discusión, los de este litigio, en los cuales se adicionó la renta líquida por recuperación de pérdidas, están amparados por lo dispuesto en el artículo 199 del ET, disposición que no condiciona su aplicación a la firmeza del acto administrativo que modifica la pérdida declarada por la contribuyente; solo en el evento de que el Consejo de Estado anule los actos que rechazaron la pérdida declarada, podría descartarse la adición de la renta líquida por el año 2009.

De acuerdo con los antecedentes legislativos del artículo 199 del ET y con el fin de la norma, el periodo en el cual debe adicionarse la renta líquida es aquel en el cual se determinó la pérdida, es decir, en el año 2008; sin embargo, dado que la pérdida declarada en esa vigencia fue compensada en el año 2009 y, como consecuenci a de ello, se disminuyó el saldo a pagar del periodo, es procedente la referida adición.

Sanción por inexactitud

Es procedente su imposición conforme al artículo 647 del ET porque l a actora, al incluir deducciones y pérdida s improcedentes, disminuyó la base gravable del denuncio rentístico del año 2009. Aplicó favorabilidad.

RECURSO DE APELACIÓN

La demandante, inconforme con la decisión de primera instancia , solicitó revocarla y, en su lugar, acoger la totalidad de las pretensiones de la demanda15.

RECURSO DE APELACIÓN

La demandante, inconforme con la decisión de primera instancia , solicitó revocarla y, en su lugar, acoger la totalidad de las pretensiones de la demanda15.

Es cuestionable la manera como el fallo apelado acogió en su literalidad la posición de la Administración , sin intentar desvirtuar los argumentos expuestos por la demandante; ejemplo de ello , es la confirmación de la sanción por inexactitud frente

15 Fls. 233 a 257 c.p. 2Radicado: 25000-23-37-000-2016-02125-01 (24695)

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9 a la cual omitió estudiar la eximente por diferencias de criterio alegada, evidenciada en la interpretación y aplicación del artículo 199 del ET , y cuando desconoció la contribución a la energía eléctrica, pasando por alto la jurisprudencia del Cons ejo de Estado con la que, de manera razonable, la sociedad sustentó su pretensión frente a esta glosa.

El Tribunal desestimó de plano la violación del derecho de defensa por parte de la DIAN al ocultar el acta del comité técnico , documento que, por mandato legal y en garantía del debido proceso, debía reposar en el expediente administrativo , y pasó por alto la confesión hecha en la contestación de la demanda, en la cual la entidad acepta que, a su arbitrio, elige si respeta o no el derecho de los con tribuyentes a someter a revisión especial los recursos que cumplan los requisitos señalados en el

por alto la confesión hecha en la contestación de la demanda, en la cual la entidad acepta que, a su arbitrio, elige si respeta o no el derecho de los con tribuyentes a someter a revisión especial los recursos que cumplan los requisitos señalados en el artículo 560 [parágrafo 1, 3] del ET, la cual no es potestativa sino imperativa.

Se equivoca el a quo al rechazar el gasto por amortización del crédito mercantil bajo el argumento de que el mismo no cumple el requisito de proporcionalidad contemplado en el artículo 107 del ET, toda vez que no obedece a una expensa, entendida como erogación o flujo de salida de recurso s, sino al reconocimiento que la ley hace del desgaste o demérito de un activo, como lo es el intangible denominado crédito mercantil.

La remisión que hace el artículo 142 del ET a la contabilidad es limitada , como lo señaló el Consejo de Estado en la sentencia 17010, en cuanto solo establece que es deducible la amortización de las inversiones necesarias cuando la técnica contable ordene registrarlas como un activo; en el fallo apelado se entiende de forma antitécnica que el gasto por amortización corre sponde a un flujo de salida de recursos, lo que evidencia una confusión pues entiende que como la amortización de intangibles se lleva como un gasto en el estado de resultados, su naturaleza contable y jurídica es la establecida en el artículo 40 del Decreto 2649 de 1993 y, por ende, su deducibilidad debe estudiarse a la luz del artículo 107 del ET.

La DIAN extralimitó el alcance de la remisión del artículo 142 del ET cuando se basó

deducibilidad debe estudiarse a la luz del artículo 107 del ET.

La DIAN extralimitó el alcance de la remisión del artículo 142 del ET cuando se basó en el artículo 40 del Decreto 2649 de 1993 , norma no aplicable al caso, para acomodarla al artículo 107 del ET y defender su tesis errada, avalada por el a quo, y omitió de manera conveniente analizar de forma integral el artículo 66 del mismo decreto, el cual regula el tratamiento contable del crédito mercantil, su contabilización como activo intangible susceptible de demérito , y el reconocimiento d