CE - 250002337000201700481011AUTOQUERESUELAUTO20221111152303

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00481-01 (26316)

Demandante: Ferretería Imperial Ltda.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D. C., diez (10) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2017-00481-01 (26316)

Demandante FERRETERÍA IMPERIAL LTDA.

Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Recurso de súplica . Auto que rechaza recurso de apelación. Apelación contra sentencia. Oportunidad para sustentar. AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso de súplica1, interpuesto por Ferretería Imperial Ltda. en contra el auto del 22 de julio de 2022, proferido por el consejero Milton Chaves García, que dispuso lo siguiente: «1. Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia del 28 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, dado que el mismo no fue sustentado. (…)»2. ANTECEDENTES Hechos relevantes Ferretería Imperial Ltda. presentó la demanda de la referencia, en la que pretende

Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, dado que el mismo no fue sustentado. (…)»2. ANTECEDENTES Hechos relevantes Ferretería Imperial Ltda. presentó la demanda de la referencia, en la que pretende la nulidad de la Resolución Sanción Nro. 312412015000111 del 9 de noviembre de 2015 y de la Resolución Nro. 008718 del 11 de noviembre de 2016, mediante las cuales la Direcc ión de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN) le impuso la sanción por devolución y/o compensación improcedente con relación al impuesto sobre la renta y complementarios del año 2011. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, profirió la sentencia del 28 de mayo de 2020, que negó los cargos propuestos por la actora. Sin embargo, en aplicación del principio de favorabilidad, declaró la nulidad parcial de los actos acusados y disminuyó la sanción al 20% del valor devuelto de forma improcedente, atendiendo la modificación del artículo 293 de la Ley 1819 de 2016. La demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia mediante correo elect rónico del 14 de julio de 2020, el cual fue concedido por el Tribunal por el auto del 23 de septiembre de 2021.

1 Se precisa que la demandante interpuso los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación contra el auto que rechazó la apelación de la sentencia de primera instancia. Ahora bien, aunque la apelación no es procedente en este caso, se tramitó y se decidirá como recurso de súplica porque el parágrafo del artículo

auto que rechazó la apelación de la sentencia de primera instancia. Ahora bien, aunque la apelación no es procedente en este caso, se tramitó y se decidirá como recurso de súplica porque el parágrafo del artículo 318 del Código General del Proceso establece que , cuando se interpone un recurso improcedente, el juez deberá tramitar el que legalmente proceda, siempre que haya sido oportuno. 2 SAMAI. Índice 14. Página 2.Radicado: 25000-23-37-000-2017-00481-01 (26316)

Demandante: Ferretería Imperial Ltda.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Providencia impugnada. El consejero Milton Chaves García rechazó el recurso de apelación presentado por la actora contra la sentencia de primera instancia por los siguientes motivos: Puso de presente que el a quo negó los cargos de nulidad propuestos por la actora porque no controvierten la legalidad de las resoluciones que impusieron la sanción por devolución y/o compensación improcedente, sino de la liquidación oficial de revisión que rechazó el saldo a favor declarado por la actora para el impuesto sobre la renta y complementarios del año 2011, acto que se encuentra en firme porque no fue objeto de demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Luego, indicó que, p ese a lo anterior, la apelante no presentó ningún motivo de inconformidad relacionado con el fundament o de la decisión del Tribunal, sino que se limitó a insistir en sus inconformidades con la liquidación oficial de revisión. Así las cosas, el auto recurrido concluyó que la apelación contra la sentencia de

inconformidad relacionado con el fundament o de la decisión del Tribunal, sino que se limitó a insistir en sus inconformidades con la liquidación oficial de revisión. Así las cosas, el auto recurrido concluyó que la apelación contra la sentencia de primera instancia no fue sustentado al momento de su interposición, como lo ordena el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Recursos de reposición y, en subsidio, de súplica3. La demandante sustentó sus recursos con base en lo siguiente: Afirmó que el despacho sustanciador ofició al Tribunal de origen para que enviara copia del recurso de apelación porque no reposaba en el expediente digital, orden que fue cumplida por el a quo el 31 de marzo de 2022. Luego, señaló que «el suscrito apoderado sí sustentó el recurso de apelación en el Tribunal» , que el a quo concedió la apelación y que «Lo que está pendiente es que su despacho admita o no el recurso de apelación para, posteriormente, correr traslado a las partes, y especialmente yo sustentar la apelación»4. Finalmente, aseguró que es posible que se hubiera cometido un error al proyectarse un auto sin tener en cuenta que el Tribunal remitió la apelación oportunamente, tal como lo requirió el despacho sustanciador. Traslado de los recursos. La DIAN solicitó que se negaran los recursos interpuestos por los siguientes motivos: Destacó que en la oposición a la demanda sostuvo que la actora no cumplió su carga de exponer el concepto de la violación porque claramente cuestiona la legalidad de actos administrativos que no son los mismos cuya nulidad se pretende.

Destacó que en la oposición a la demanda sostuvo que la actora no cumplió su carga de exponer el concepto de la violación porque claramente cuestiona la legalidad de actos administrativos que no son los mismos cuya nulidad se pretende. Sostuvo que la sanción por devolución y/o compensación improcedente guarda relación con el procedimiento de determinación, pero en todo caso son actuaciones diferentes con p resupuestos distintos, por lo que en realidad son trámites autónomos. En consecuencia, si la actora quiso cuestionar la legalidad de la

3 Se reitera que la actora interpuso, en subsidio, el recurso de apelación, pero se tramitó y s e decidirá como de súplica en cumplimiento del parágrafo del artículo 118 del Código General del Proceso. 4 SAMAI. Índices 17 y 20. Página 2.Radicado: 25000-23-37-000-2017-00481-01 (26316)

Demandante: Ferretería Imperial Ltda.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 liquidación oficial de determinación debió presentar una demanda en que pretendiera su nulidad, y no limitarse a cuestionar la resolución sanción. Manifestó que el recurso parte de una premisa falsa al indicar que no hay un auto que haya admitido la apelación y que se debe hacer un traslado para sustentarlo, pues en realidad se rechazó de plano el recurso y el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no prevé un traslado para sustentar la apelación.

pues en realidad se rechazó de plano el recurso y el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no prevé un traslado para sustentar la apelación. Adujo que en este caso no existió un error en la sustanciación del proceso, sino que el despacho sustanciador determinó, correctamente, que el recurso de apelación no fue motivado. Decisión del recurso de reposición. El consejero Milton Chaves García confirmó el auto recurrido porque el recurrente afirmó que sustentó la apelación, pero luego aseguró que se debió correr traslado para que presentara su sustentación, lo que desconoce lo previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Además, señaló que no existió un error en la sustanciación del proceso, por lo que no encuentra algún motivo para modificar el auto recurrido. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala determinar si procede el rechazo del recurso de apelación interpuesto por Ferretería Imperial Ltda. contra la sentencia proferida el 28 de mayo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Subsección A. De forma preliminar, se pone de presente que la Sala es competente para proferir esta providencia con exclusión del despacho que profirió el auto recurrido, de conformidad con lo previsto en el literal c) del numeral 2 del artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La demandante aseguró que no se le corrió traslado para que sustentara su recurso de apelación. Al respecto, como lo indicó el auto recurrido y la parte demandada, el artículo 247

de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La demandante aseguró que no se le corrió traslado para que sustentara su recurso de apelación. Al respecto, como lo indicó el auto recurrido y la parte demandada, el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no prevén un traslado para sustentar el recurso de apelación. Por el contrario, el numeral 1 ibidem señala que «El recurso deberá interponerse y sustentarse ante la autoridad que profirió la providencia, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación» . De esta forma, Ferretería Imperial Ltda. tenía la carga de sustentar su recurso ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A dentro del plazo legal. De otro lado, la actora adujo que sustentó la apelación al momento de su interposición ante el Tribunal de origen, por lo que dicha autoridad concedió el recurso. Para decidir este punto , se debe tener presente que el artículo 320 del Código General del Proceso establece que el recurso de apelación tiene por objeto que elRadicado: 25000-23-37-000-2017-00481-01 (26316)

Demandante: Ferretería Imperial Ltda.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 superior examine la cuestión decidida, «únicamente en relación a los reparos concretos formulados por el apelante». En concordancia, el artículo 322 ibidem dispone que el juez de segunda instancia «declarará desierto el recurso de apelación contra una sentencia que no hubiere sido sustentado».

formulados por el apelante». En concordancia, el artículo 322 ibidem dispone que el juez de segunda instancia «declarará desierto el recurso de apelación contra una sentencia que no hubiere sido sustentado». Como se observa, la competencia del juez de segunda instancia se limita a analizar los motivos de inconformidad que proponga el recurrente frente a la sentencia de primera instancia. De esta forma, si la parte interesada en la apelación no cumple con esta carga porque no controvierte los fundamentos de la providencia dentro de los 10 días siguientes a su notificación, como lo exige el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se debe considerar que el recurso carece de la sustentación. Ahora, para el caso bajo examen, se advierte que la sentencia de primera instancia negó los cargos de nulidad propuestos en la demanda por lo siguiente: «Visto lo antes expuesto, la Sala no encuentra que la Administración haya vulnerado el derecho al debido proceso de la accionante, en la medida que, a la Entidad demandada le era legalmente viable imponer al contribuyente la sanción establecida en el artículo 670 del Estatuto Tributario, más aún si se tiene en cuenta que tal como lo afirmó el mismo actor en su escrito de demanda, este no recurrió el acto liquidatario que modificó su denuncio rentístico del año 2011, ni lo demandó ante la jurisdicción contencioso administrativa, con lo cual el mismo quedó en firme el día 27 de mayo de 2015. De igual forma es preciso tener en cuenta, que tal como lo esb ozó el apoderado de la DIAN en su escrito de contestación de demanda, dentro del proceso sancionatorio del artículo 670

mismo quedó en firme el día 27 de mayo de 2015. De igual forma es preciso tener en cuenta, que tal como lo esb ozó el apoderado de la DIAN en su escrito de contestación de demanda, dentro del proceso sancionatorio del artículo 670 del Estatuto Tributario, no hay cabida para venir a exponer hechos y material probatorio correspondiente al proceso de determinación fiscal que dio origen a la sanción, más aún si los actos de determinación no fueron recurridos y los mismos ya adquirieron firmeza» 5. Como se observa, la sentencia de primera instancia se sustentó en que procedía la imposición de la sanción por devolución y/o compensación improcedente en la medida que la liquidación oficial de revisión que rechazó el saldo a favor estaba en firme porque no fue objeto de demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. A pesar de lo anterior, en la apelación, Ferretería Imperial Ltda. no presentó ningún motivo de inconformidad frente al sustento de la sentencia de primera instancia, sino que se limitó a exponer los motivos por los que procedía el saldo a favor declarado y que fue rechazado por la liquidación oficial de revisión, al exponer lo siguiente: «6°. Al respecto, presento mis argumentos de hecho y de derecho contra la sentencia en el sentido de NO declarar nulos en su totalidad inclusive los actos demandados pues claramente dentro del proceso administr ativo que le hizo la DIAN a la FERRETERÍA con las visitas técnicas, la entrega de los soportes financieros, contables y bancarios de las operaciones comerciales con los proveedores IVÁN RUBIANO C. CONSTRUCCIONES y MALGRAFI, la verificación en la trazabilidad de sus pagos en los bancos a dichos proveedores, las compras

comerciales con los proveedores IVÁN RUBIANO C. CONSTRUCCIONES y MALGRAFI, la verificación en la trazabilidad de sus pagos en los bancos a dichos proveedores, las compras y ventas respaldadas en las facturas y operaciones comerciales del año 2011, se pudieron establecer que sí fueron reales, materiales, ciertas y efectivas. 7°. También en el expediente administ rativo, adelantado por la DIAN en contra de la FERRETERÍA, claramente se estableció fue que (sic) el proveedor IVÁN RUBIANO no aportó sus soportes financieros, contables y tributarios que justificaran sus operaciones comerciales. En cuanto a MALGRAFI, el hecho que la DIAN no haya encontrado su domicilio en la dirección aportada, NO es culpa de la FERRETERÍA porque no su labor (sic) hacer investigaciones de

5 SAMAI. Índice 2. PDF 8. Página 17.Radicado: 25000-23-37-000-2017-00481-01 (26316)

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 sus clientes o proveedores, partiendo que la buena fe y estar (sic) amparadas las operaciones comerciales con los parámetros legales porque siempre ha cumplido a cabalidad con sus deberes tributarios»6. En este orden, comoquiera que la actora no expuso ningún motivo de inconformidad que controvierta los fundamentos de la sentencia de primera instancia, debe concluirse que no sustentó la apelación dentro de la oportunidad prevista en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

que controvierta los fundamentos de la sentencia de primera instancia, debe concluirse que no sustentó la apelación dentro de la oportunidad prevista en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Finalmente, la recurrente aseguró que en este caso existió un error porque se proyectó un auto sin tener en cuenta que el memorial de la apelación fue allegado por el Tribunal por petición del despacho sustanciador. Sin embargo, se observa que no existe el supuesto error enunciado. Por el contrario, se verificó que la sustentación del recurso de apelación no expone ningún motivo de inconformidad frente a los argumentos que sustentaron la decisión del a quo, por lo que procede el rechazo de la apelación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE Confirmar el auto proferido el 22 de julio de 2022 por el consejero Milton Chaves García. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente)

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Presidente (Firmado electrónicamente)

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

(Firmado electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

6 SAMAI. Índice 12. Página 4.