CE - 250002337000201700551011SENTENCIASENTENCIA20221103211827

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00551-01 (25903)

Demandante: Ecopetrol S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2017-00551-01 (25903) Demandante ECOPETROL S.A. Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Retención en la fuente 2012. Pagos por servidumbre petrolera. Daño emergente y lucro cesante. Sanción por inexactitud. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demanda da, contra la sentencia del 06 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que resolvió lo siguiente1: “PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD de los siguientes actos administrativos a través de los cuales la DIAN modificó las declaraciones privadas d e retención en la fuente presentadas por ECOPETROL S.A. por los per iodos 1 a 12 del año 2012, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. N.º Liquidación Oficial No. Resolución Resuelve Recurso

presentadas por ECOPETROL S.A. por los per iodos 1 a 12 del año 2012, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. N.º Liquidación Oficial No. Resolución Resuelve Recurso 1 312412015000121 de 30 de noviembre de 2015 009802 de 15 de diciembre de 2016 2 312412015000123 de 30 de noviembre de 2015 009803 de 15 de diciembre de 2016 3 312412015000124 de 30 de noviembre de 2015 009796 de 14 de diciembre de 2016 4 312412015000125 de 30 de noviembre de 2015 009794 de 14 de diciembre de 2016 5 312412015000126 de 30 de noviembre de 2015 009793 de 14 de diciembre de 2016 6 312412015000127 de 30 de noviembre de 2015 009886 de 16 de diciembre de 2016 7 312412015000128 de 30 de noviembre de 2015 009606 de 07 de diciembre de 2016 8 312412015000129 de 30 de noviembre de 2015 009724 de 13 de diciembre de 2016 9 312412015000130 de 30 de noviembre de 2015 010136 de 22 de diciembre de 2016 10 312412015000131 de 30 de noviembre de 2015 010135 de 22 de diciembre de 2016 11 312412015000132 de 30 de noviembre de 2015 009892 de 16 de diciembre de 2016 12 312412015000133 de 30 de noviembre de 2015 009887 de 16 de diciembre de 2016

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR la firmeza de las declaraciones de retención en la fuente de los periodos 1 a 12 presentadas por la sociedad

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR la firmeza de las declaraciones de retención en la fuente de los periodos 1 a 12 presentadas por la sociedad demandante.

TERCERO: Por no haberse causado ni demostrado, no se condena en costas.

CUARTO: Archivar el expediente, una vez ejecutoriada esta providencia, previas las desanotaciones de rigor”.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Ecopetrol presentó las declaraciones de retención en la fuente por los períodos 1 a 12 del año gravable 2012. Previa expedición de los respectivos requerimientos especiales, la DIAN profirió las Liquidaciones Oficiales de Revisión Nros. 312412015000121, 312412015000123, 312412015000124, 312412015000125, 312412015000126,

1 Fl. 645 CP 3Radicado: 25000-23-37-000-2017-00551-01 (25903)

Demandante: Ecopetrol S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 312412015000127, 312412015000128, 312412015000129, 312412015000130, 312412015000131, 312412015000132 y 312412015000133 , todas del 30 de noviembre de 2015, mediante las cuales modificó las referidas declaraciones con el objetivo de incluir la retención no practicada por los pagos realizados a terceros por concepto de indemnizaciones por servidumbres petroleras e imponer sanciones por inexactitud. Los anteriores actos fueron objeto de recurso, que fueron resueltos en las

por concepto de indemnizaciones por servidumbres petroleras e imponer sanciones por inexactitud. Los anteriores actos fueron objeto de recurso, que fueron resueltos en las Resoluciones Nros. 009802, 009803 del 15 de diciembre, 009796 , 009794, 009793 del 14 de diciembre, 009886 de l 16 de diciembre, 009606 de l 07 de diciembre, 009724 de l 13 de diciembre, 010136 , 010135 del 22 de diciembre, 009892 y 009887 de 16 de diciembre , todas del año 2016 , que modificaron las liquidaciones, sustrayendo de los valores adicionados conceptos como derechos de registro, licencias de construcción y los denominados pagos no sujetos a retención en virtud del literal m) del artículo 5 del Decreto 151 2 de 1985, luego de concluir que estos “no pueden ser considerados como valores pagados por concepto de indemnización de servidumbres”. ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones2: “IV. PRETENSIONES Las siguientes son las pretensiones de esta demanda:

A. Respetuosamente solicitamos a la honorable jurisdicción de lo contencioso administrativo que, como consecuencia de la ilegalidad de los actos acusados, se declare la nulidad de las Liquidaciones Oficiales de Revisión y Resoluciones por las cuales se deciden los recursos de reconsideración, actos administrativos que para efectos prácticos se encuentran individualizados en el siguiente cuadro:

declare la nulidad de las Liquidaciones Oficiales de Revisión y Resoluciones por las cuales se deciden los recursos de reconsideración, actos administrativos que para efectos prácticos se encuentran individualizados en el siguiente cuadro: Liquidación especial de revisión Resolución por la cual se decide un recurso de reconsideración 312412015000121 de 30 de noviembre de 2015 009802 de 15 de diciembre de 2016 312412015000123 de 30 de noviembre de 2015 009803 de 15 de diciembre de 2016 312412015000124 de 30 de noviembre de 2015 009796 de 14 de diciembre de 2016 312412015000125 de 30 de noviembre de 2015 009794 de 14 de diciembre de 2016 312412015000126 de 30 de noviembre de 2015 009793 de 14 de diciembre de 2016 312412015000127 de 30 de noviembre de 2015 009886 de 16 de diciembre de 2016 312412015000128 de 30 de noviembre de 2015 009606 de 7 de diciembre de 2016 312412015000129 de 30 de noviembre de 2015 009724 de 13 de diciembre de 2016 312412015000130 de 30 de noviembre de 2015 010136 de 22 de diciembre de 2016 312412015000131 de 30 de noviembre de 2015 010135 de 22 de diciembre de 2016 312412015000132 de 30 de noviembre de 2015 009892 de 16 de diciembre de 2016 312412015000133 de 30 de noviembre de 2015 009887 de 16 de diciembre de 2016 Para efectos de la solicitud de nulidad de las Liquidaciones Oficiales de Revisión y Resoluciones por las cuales se deciden los recursos de reconsideración, con el ánimo

Para efectos de la solicitud de nulidad de las Liquidaciones Oficiales de Revisión y Resoluciones por las cuales se deciden los recursos de reconsideración, con el ánimo de privilegiar el principio de economía procesal, solicitó a su Despacho la acumulación de pretensiones, la cual procede en este casi, con fundamento en el artículo 82 del

2 Fl. 3 vto y 4 CP1Radicado: 25000-23-37-000-2017-00551-01 (25903)

Demandante: Ecopetrol S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Código de Procedimiento Civil y el artículo 165 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que el Honorable Tribunal Contencioso de Cundinamarca ante quien se interpone la presente demanda es competente para conocer de todas las pretensiones, no se excluyen entre sí y todas pueden tramitarse por el mismo procedimiento.

B. Como restablecimiento del derecho, solicitamos se declare qu e no procede la modificación de las declaraciones de retención en la fuente de los 12 períodos del año gravable 2012, así como la imposición de la sanción por inexactitud y por lo tanto que se declare la firmeza de las declaraciones de retención en la fuente correspondientes al año 2012 que presentó la Compañía”.

A los anteriores efectos, el demandante invocó como violados los artículos 95 y 363 de la Constitución Política; 26, 367, 683 y 742 del Estatuto Tributario; 1614 del Código Civil Colombiano; 17 de Decreto 187 de 1975 y; 20 del Decreto 4048 de 2008.

363 de la Constitución Política; 26, 367, 683 y 742 del Estatuto Tributario; 1614 del Código Civil Colombiano; 17 de Decreto 187 de 1975 y; 20 del Decreto 4048 de 2008. El concepto de violación se resume así:

1. Pagos por servidumbre Efectuó un recuento normativo respecto del concepto de servidumbre e indicó que se pueden clasificar en natu rales, voluntarias y legales, desta cando que entre estas últimas se encuentra la de hidrocarburos o petroleras, que permite al empresario del petróleo detentar en forma física predios con el fin de efectuar sus labores, lo que supone una desmembración del derecho de propiedad.

Explicó que las servidumbres petroleras obedecían a un régimen garantista que busca indemnizar al dueño del predio por la limitación a la propiedad privada y no pretende incrementar su patrimonio, por lo que el pago obedecía en un 100% a un daño emergente. Esta tesis se reafirma al verificar el contenido de la Ley 1274 de 2009 , que si bien regula este tipo de servidumbres, no establece una metodología o procedimiento para determinar los perjuicios que se debían indemnizar por la industria de hidrocarburos a los dueños de inmuebles a los que se les impone el gravamen o limitación. En consecuencia, es procedente acudir a la Ley 1682 de 2013 (que regula los proyectos de infraestructura de transporte, modificada por la Ley 1742 de 2014 ), que establece la definición de precio de adquisición, en el cual se hace referencia a la compensación por afectación al patrimonio y, por tal, se considera daño emergente.

modificada por la Ley 1742 de 2014 ), que establece la definición de precio de adquisición, en el cual se hace referencia a la compensación por afectación al patrimonio y, por tal, se considera daño emergente. Ahora, frente al lucro cesante indicó que se circunscribía a la pérdida de la utilidad por contratos que dependían del inmueble objeto de liquidación o por otras actividades, sin embargo, este concepto no se presenta en las servidumbres de hidrocarburos, por lo que no era posible su reconocimiento. Además, Ecopetrol en el documento “Instructivo de indemnización por servidumbre GIN -I003”, definió las indemnizaciones por concepto de servidumbre y en ellas no se encuentra el lucro cesante como valor a pagar.

2. La DIAN no fundamenta sus actos en los hechos probados en el expediente Sostuvo que la DIAN para poder sustentar su decisión de someter a retención en la fuente los pagos por servidumbres petroleras ignoró las pruebas aportadas por la actora o les dio un sentido diferente, pues Ecopetrol no reconocía valores por lucro cesante o monto alguno por la renta dejada de percibir por el dueño del predio con ocasión a la limitación.Radicado: 25000-23-37-000-2017-00551-01 (25903)

Demandante: Ecopetrol S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Señaló que el instructivo de indemnización por servidumbre de la sociedad establecía como pago máximo los valores que compensen o sustituyan el activo,

www.consejodeestado.gov.co 4 Señaló que el instructivo de indemnización por servidumbre de la sociedad establecía como pago máximo los valores que compensen o sustituyan el activo, esto es el pago del daño emergente y explicaba que las afectaciones transitorias no corresponden a indemnizaciones por servidumbres. Sin embargo, la DIAN consideraba que el instructivo daba una connotación de rentabilidad esperada por el tiempo de ocupación por la construcción, aun cuando est a no se tomaba para el cálculo del pago. Así, no era necesario efectuar una discriminación de los pagos, identifica ndo el valor correspondiente a daño emergente y a lucro cesante ya que este último no era reconocido por Ecopetrol S.A. y la Ley 1274 de 2009 no lo consagraba. Se refirió a la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Tibú , del 05 de mayo de 2 014, que en su criterio corroboraba su posición en relación con la naturaleza del pago, pues en ella se expuso que la indemnización por lucro cesante no tiene aplicación en este “tipo de servidumbres.” Adujo que, contrario a lo expuesto por la DIAN, las au torizaciones de pago únicamente se refieren a la indemnización por daños sin mencionar si se trata de daño emergente o lucro cesante , las “actas de reconocimientos” no corresponden al pago de las servidumbres petroleras y el “reconocimiento de daños” está regulado en el “instructivo de indemnización por concepto de daños” al cual la DIAN no le dio valor y que es diferente al de reconocimiento de servidumbre. Manifestó que se aportó certificación del revisor fiscal que soportaba los pagos hechos por la demandante.

el “instructivo de indemnización por concepto de daños” al cual la DIAN no le dio valor y que es diferente al de reconocimiento de servidumbre. Manifestó que se aportó certificación del revisor fiscal que soportaba los pagos hechos por la demandante.

3. Retención en la fuente por daño emergente. Violación de los artículos 1614 del Código Civil, 17 del Decreto 187 de 1975 y 26 y 367 del Estatuto Tributario Aclaró que el reconocimiento de la indemnización por daño emergente no era un hecho generador de l impuesto sobre la renta porque no incrementaba el patrimonio de quien percibía el pago , por tanto, no procedía la retención en la fuente exigida por la DIAN.

4. Concepto de servidumbre petrolera como co ntribución especial.

Violación del artículo 683 del Estatuto Tributario Indicó que la servidumbre petrolera se da con ocasión de la ley y se traduce en una limitación al dominio dado el interés social, de ahí que pueda clasificarse como una contribución especial y en tal calidad no puede estar gravada con el impuesto a la renta y estar sujeta a retención en la fuente, en aplicación del principio de justicia que rige el sistema tributario. Insistió en que el pago por la servidumbre petrolera está reponiendo un bien y no enriquece a su destinatario, de ahí la improcedencia de la retención.

5. La DIAN está desconociendo su propia doctrina sobre la retención en la fuente en pagos por servidumbres Manifestó que mediante el Concepto Nro. 052338 de 2001 la DIAN señaló que , únicamente se encuentran sometidos a retención los pagos por servidumbre que realmente produzcan un incremento del patrimonio y que, en todo caso, las

Manifestó que mediante el Concepto Nro. 052338 de 2001 la DIAN señaló que , únicamente se encuentran sometidos a retención los pagos por servidumbre que realmente produzcan un incremento del patrimonio y que, en todo caso, las indemnizaciones por daño emergente no lo generan. Asimismo, en el ConceptoRadicado: 25000-23-37-000-2017-00551-01 (25903)

Demandante: Ecopetrol S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 038893 de 2007, dicha entidad reconoció que los pagos por servidumbres sujetos a retención, al no contar con una norma especial, deben someterse a retención por el concepto “otros ingresos” a la tarifa del 3.5%. Estos criterios se ratificaron en los Conceptos 1513 (065874) de 2014 y 001030 de 2016, en este último se dijo que no era procedente interpretar que los pagos por la constitución de una servidumbre se asimilaban a indemnización por daños y perjuicios. Sin embargo, la doctrina citada no fue tenida en cuenta por la Administración quien aplicó una tarifa del 20% , pese a que el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 señalaba que los conceptos eran de obligatorio acatamiento por parte de los funcionarios de la entidad.

6. Violación de los principios de justicia, equidad y progresividad Aclaró que , de acuerdo con la Constitución Política, las personas estaban obligadas a contribuir con el financiamiento de los gastos del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad. Por lo que sujetar a retención en la fuente un

Aclaró que , de acuerdo con la Constitución Política, las personas estaban obligadas a contribuir con el financiamiento de los gastos del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad. Por lo que sujetar a retención en la fuente un concepto que no era gravable (daño emergente) violaba dichos principios. Explicó que los funcionarios públicos debían aplicar de manera recta las leyes y estar guiados por el espíritu de justicia, según lo estipulado en el artículo 683 del Estatuto Tributario y la sentencia C-833 de 2013. La DIAN no está amparada en alguna circunstancia que justifique dar en este caso un tratamiento inequitativo y fuera del alcance de las normas tributarias.

7. Sanción por inexactitud Solicitó que en el caso en que se aplique la sanción se tenga en cuenta el principio de favorabilidad contemplado en los artículos 287 y 288 de la Ley 1819 de 2016.

Explicó que en el Concepto Nro. 001030 del 16 de noviembre de 2016, la DIAN manifestó que los Conceptos 065874 del 05 de diciembre de 2014 y el 78179 del 17 de diciembre de 2012 estaban vigentes y no eran contradictorios entre sí. De ahí que se presentara u na diferencia de criterios. Además, para la demandante el artículo 401 -2 del Estatuto Tributario no apl ica en este caso, pue s lo que se busca resarcir es el da ño emergente, el cual no se encuentra gravado expresamente por el inciso segundo del artículo 17 del Decreto 187 de 1975. Adicionalmente, no procedía la sanción, ya que no se suministró información

busca resarcir es el da ño emergente, el cual no se encuentra gravado expresamente por el inciso segundo del artículo 17 del Decreto 187 de 1975. Adicionalmente, no procedía la sanción, ya que no se suministró información falsa, incompleta, equivocada o desfigurada y tampoco se acudió a maniobras fraudulentas que derivaran en un menor tributo. Oposición de la demanda La entidad demandada controvirtió las pretensiones3 de la demanda, lo cual puede sintetizarse así: Explicó que, la servidumbre petrolera está regulada por la Ley 1274 de 2009, norma que establece una etapa de negociación directa en que el interesado debe dar aviso formal al propietario y se debe convenir el monto de la indemnización de los perjuicios que se ocasionaran con los trabajos, en caso no llegar a un

3 Fls. 538 a 546 CP3Radicado: 25000-23-37-000-2017-00551-01 (25903)

Demandante: Ecopetrol S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 acuerdo se debe levantar un acta señalando las causas de la negociación fallida y el valor máximo ofrecido. Posteriormente se debe acudir al juez para determinar el pago. De ese procedimiento, se evidencia que, contrario a lo expuesto por la actora, las normas establecían que el interesado debe reconocer la indemnización por los perjuicios que cause con las actividades que adelante, lo mismo aplica para la ocupación permanente, donde el pago realizado comprende todos los perjuicios.

normas establecían que el interesado debe reconocer la indemnización por los perjuicios que cause con las actividades que adelante, lo mismo aplica para la ocupación permanente, donde el pago realizado comprende todos los perjuicios. Es por ello que la indemnización debía incluir tanto el daño emergente como el lucro cesante . Y, como consta en los actos acusados, está probado que se causaron perjuicios, que dieron lugar al reconocimiento de la indemnizaci ón por lucro cesante, por lo que era procedente la retención en la fuente como lo señala la ley. Dijo que no era aplicable la Ley 1682 de 2013, al no encontrarse vigente, ya que se trataba de hechos que sucedieron en el año 2012 y, además, hace referencia a la ocupación transitoria, cuando la servidumbre petrolera es permanente y origina perjuicios a la explotación económica del predio, cuya reparación debe ser integral. Manifestó que la actora justificaba su actuar con base en instructivos internos que aplicaba a sus operaciones, sin tener en cuenta que estos no son oponibles a la DIAN ni son fuente de derecho. Advirtió que la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Tibú no era aplicable ya que la ley era clara al disponer el alcance y los efectos de la servidumbre petrolera. Afirmó que en el proceso de determinación se comprobó la totalidad de los pagos que estaban sujetos a retención , por corresponder a indemnización por lucro cesante, lo que “no fue objeto de impugnación por la actora” quien se limitó a copiar unos cuadros “inconsistentes”. Reiteró que el pago incluía la indemnización por lucro

que estaban sujetos a retención , por corresponder a indemnización por lucro cesante, lo que “no fue objeto de impugnación por la actora” quien se limitó a copiar unos cuadros “inconsistentes”. Reiteró que el pago incluía la indemnización por lucro cesante, la cual consistía en el recono cimiento del rédito de la tierra y como tal tenía la entidad de incrementar el patrimonio, en esa medida no se violaron los artículos 1614 del Código Civil, 217 del Decreto 187 de 1975 , y 26 y 367 del Estatuto Tributario, ni los principios a los que alude la demandante. Indicó que la Administración sí aplicó su doctrina, ya que los conceptos referenciados por la actora fueron proferidos con posterioridad al período en discusión y versaban sobre asuntos diferentes a la indemnización por lucro cesante. En relación con la s anción por inexactitud, dijo que sí procedía puesto que se acreditó el fundamento fáctico y jurídico de la infracción. No se observa una diferencia de criterios, sino una aplicación errada de las pruebas y del tema controvertido. Sentencia apelada El Tribu nal Administrativo de Cundinamarca, S ección Cuarta , Subsección B, declaró la nulidad de los actos demandados4. Hizo referencia a las características de las servidumbres de conformidad con el Código Civil. Explicó que la Ley 1274 de 2009 regula el procedimiento para el

4 Fls. 629 a 645 CP3Radicado: 25000-23-37-000-2017-00551-01 (25903)

Demandante: Ecopetrol S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia

Demandante: Ecopetrol S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 avalúo de la servidumbre petrolera, que es de carácter legal , se basa en los principios de utilidad pública e interés social, por lo que no media la voluntad del dueño del predio sino la disposición normativa y, además, establece las etapas para l a negociación directa de las servidumbres de hidrocarburos y la determinación del monto de la indemnización de perjuicios. Citó los artículos 1613 y 1614 del Código Civil para concluir que la indemnización comprendía el daño emergente y el lucro cesante y cuál era la definición de cada uno de estos conceptos. También se refirió a los artículos 26, 367, 368, 375, 382 y 401-2 del Estatuto Tributario , y 17 del Decreto 187 de 1975, y explicó que el daño emergente no incrementaba el patrimonio del contribuyente , por lo que no estaba sujeto a la retención pues no se trata de un ingreso gravado con el impuesto de renta. Hizo el recuento probatorio , y señaló que no se encontró dentro del expediente prueba de la existencia de actas donde se establecieran indemnizaciones a título de lucro cesante, por lo que los pagos efectuados correspondían únicamente a daño emergente, máxime cuando en las actas de reconocimiento de daño no se realizó cálculo alguno relacionado con la ganancia o provecho dejado de reportar por el propietario o poseedor. Así, lo pagado busca reparar el perjuicio o la pérdida causada por el

realizó cálculo alguno relacionado con la ganancia o provecho dejado de reportar por el propietario o poseedor. Así, lo pagado busca reparar el perjuicio o la pérdida causada por el incumplimiento de una obligación, que en estos casos consiste en el daño o deterioro de un activo patrimonial por el desarrollo de una obra relacionada con hidrocarburos, por lo que no se trata de un ingreso que sea susceptible de producir incremento neto en el patrimonio de quien lo percibe , por lo q ue al tratarse de pagos de indemnización a título de daño emergente, no había lugar a practicar retención alguna. Además, i) Ia retención se practica mensualmente, y la DIAN tuvo en cuenta para modificar la glosa analizada las mismas actas de reconocimiento de daños, descoci endo que debe analizarse cada caso en particular, y ii) tomó la totalidad de los pagos y aplicó el 20%, sin diferenciar si correspondían a daño emergente o lucro cesante Ordenó la nulidad de los actos comoquiera que la DIAN no demostró que los pagos se hicier on por lucro cesante y a título de restablecimiento del derecho declaró la firmeza de las declaraciones. Recurso de apelación La parte demandada apeló la decisión de primera instancia, fundamentando su recurso en los siguientes aspectos5. Dijo que el tribunal no tuvo en cuenta que la actora, en la demanda, se refirió a la servidumbre predial desarrollada en el Código Civil , cuando esta es diferente a la petrolera. Esta última cuenta con una regulación especial, Ley 1274 de 2009, que señala que la indemnización debe ser integral (incluir el lucro cesante y el

la servidumbre predial desarrollada en el Código Civil , cuando esta es diferente a la petrolera. Esta última cuenta con una regulación especial, Ley 1274 de 2009, que señala que la indemnización debe ser integral (incluir el lucro cesante y el daño emergente ), por lo q ue se requería que el pago comprenda todos los perjuicios que se ocasionar on con los trabajos adelantados por la demandante. Reiteró los argumentos de la oposición de la demanda sobre el procedimiento de avalúo para las servidumbres petroleras y que la indemnización pagada cubre los perjuicios sufridos, incluidos el lucro cesante.

5 Fls. 655 a 659 CP3Radicado: 25000-23-37-000-2017-00551-01 (25903)

Demandante: Ecopetrol S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Advirtió que el trib unal no valoró la prueba en la que la actora confiesa que no contaba con soportes físicos y que se limitó a relacionar unos cuadros inconsistentes en los que omitía gran parte de los registros del folio de la matrícula inmobiliaria, por lo que no cumplió con su carga probatori a. Por el contrario, en los actos demandados “se estableció y comprobó la totalidad de los pagos sujetos a retención en la fuente, sobre pagos correspondientes a indemnización por lucro cesante, situación que no fue objeto de impugnación por la demandante”. Manifestó que había lugar a la retención en la fuente porque se trataba de pagos que resarcían los perjuicios causados por la no obtención de la utilidad por la

situación que no fue objeto de impugnación por la demandante”. Manifestó que había lugar a la retención en la fuente porque se trataba de pagos que resarcían los perjuicios causados por la no obtención de la utilidad por la explotación económica de los predios, los cuales son ingresos susceptibles de incrementar el patrimonio y, por lo tanto, un ingreso fiscal. Precisó que se causaba la sanción por inexactitud porque con el actuar de la demandante se derivó un menor valor de retención. Alegatos de conclusión La demandante6 manifestó que la indemnización de perjuicios no conllevaba necesariamente el pago por lucro cesante, empero, la DIAN pretendía calificar los pagos hechos por Ecopetrol como tales . Explicó que el lucro cesante no es un hecho notorio, es el resarcimiento de un perjuicio que debía probarse y tasarse por el afectado. Reiteró los argumentos relacionados con los instructivos de la compañía, la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo de Tibú y la sanción por inexactitud, expuestos en el escrito de la demanda. La demandada7 insistió en los argumentos de la apelación y solicitó se aplicara el precedente fijado en la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, Expediente 25000233700020180015000, M.P. Luis Antonio Rodríguez Montaño, del 16 de septiembre de 2021, en el que se resolvió un caso con identidad fáctica y jurídica entre las mismas partes, por concepto de retención en la fuente durante el año gravable 2013 , en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

resolvió un caso con identidad fáctica y jurídica entre las mismas partes, por concepto de retención en la fuente durante el año gravable 2013 , en la que se negaron las pretensiones de la demanda. Explicó que la indemnización integral no se limita única y exclusivamente al precio comercial del bien, tasado por un perito, sino también al lucro cesante que sufre el propietario por no poder utilizar su predio para el desarrollo de su actividad económica, hasta tanto la servidumbre legal se extinga, de acuerdo con las reglas del Código Civil. Concepto del Ministerio Público El Procurador delegado ante esta Corporación no se pronunció en este asunto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Previo a decidir sobre la legalidad de los actos demandados, se pone de presente que, habiéndose desintegrado el quórum decisorio en relación con el proyecto inicialmente presentado por el consejero Milton Chaves García, por a cta del 14 de julio de 2022, fue designada como conjuez la doctora Magdalena Inés Correa

6 Samai, índice 19 7 Samai, índice 18Radicado: 25000-23-37-000-2017-00551-01 (25903)

Demandante: Ecopetrol S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Henao8, tras lo cual, el proyecto fue negado, debiendo pasar al despacho de la posición mayoritaria que seguía en turno. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada