CE - 250002337000201700652011SENTENCIASENTENCIA20230824212328

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00652-01 (26436)

Demandante: Bavaria S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2017-00652-01 (26436) Demandante BAVARIA S.A. Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Impuesto a la renta para la equidad CREE. Año 2013. Precios de transferencia. Deducibilidad de pagos al exterior. Sanción por inexactitud. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuesto s por la s partes contra la sentencia del 9 de septiembre de 2021, en la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, resolvió1: «PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la Liquidación Oficial de Revisión No. 900005 del 29 de diciembre de 2016, por medio de la cual la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de los Grandes Contribuyentes – DIAN, modificó la liquidación privada presentada por BAVARIA S.A. correspondiente al impuesto

Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de los Grandes Contribuyentes – DIAN, modificó la liquidación privada presentada por BAVARIA S.A. correspondiente al impuesto sobre la Renta para la Equidad -CREEdel año gravable 2013, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, MODIFICAR la liquidación oficial del impuesto sobre la renta para la equidad CREE del año gravable 2013, presentada por la sociedad BAVARIA S.A., de acuerdo con la liquidación efectuada por esta Corporación y que obra en la parte motiva de esta providencia TERCERO. Sin condena en costas. (…).

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Previo requerimiento especial y su correspondiente respuesta , la Dirección Seccional de Grandes Contribuyentes profirió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 900005 del 29 de diciembre de 20162, para desconocer de la declaración del impuesto sobre la renta para la Equidad -CREEdel año gravable 2013 presentada por Bavaria S.A. (en adelante Bavaria): (i) $5.450.381.000, registrados en el renglón 33 «Costos», los cuales corresponden a comisiones pagadas por Bavaria a favor de su vinculada en el exterior SABMiller Procurement GMBH. (ii) $47.834.099.000 del renglón 34 «Deducciones», que corresponden a servicios de administración pagados por Bavaria a favor de su vinculada en el exterior SABMiller Latin América Inc. Además, la entidad demandada impuso sanción por inexactitud en la suma de $7.672.965.000, aplicando la tarifa del 1 60% sobre el mayor valor del impuesto

SABMiller Latin América Inc. Además, la entidad demandada impuso sanción por inexactitud en la suma de $7.672.965.000, aplicando la tarifa del 1 60% sobre el mayor valor del impuesto

1 Fls. 540 vlto. a 541 del cuaderno principal. 2 Fls. 76 a 94 del cuaderno principal.Radicado: 25000-23-37-000-2017-00652-01 (26436)

Demandante: Bavaria S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 liquidado en el acto de determinación oficial. La actora prescindió del recurso de reconsideración y acudió directamente a la jurisdicción contenciosa, haciendo uso del mecanismo per saltum, previsto en el parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario. ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones3: «3.1. Que se declare la nulidad del siguiente acto administrativo: • Liquidación Oficial de Revisión No. 900005 del 29 de diciembre de 2016, por medio de la cual la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de los Grandes Contribuyentes – DIAN, modificó la Liquidación Privada presentada por BAVARIA el 10 de abril de 201 4 (Formulario No. 9100022782689) correspondiente al impuesto sobre la Renta para la Equidad – CREE del año gravable 2013, determinando

BAVARIA el 10 de abril de 201 4 (Formulario No. 9100022782689) correspondiente al impuesto sobre la Renta para la Equidad – CREE del año gravable 2013, determinando una nueva obligación impositiva y fijando una sanción por inexactitud. 3.2. Que, en consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la liquidación privada del impuesto sobre la renta para la equidad - CREE presentada por BAVARIA S.A. el 10 de abril de 2014 (Formulario No. 9100022782689) correspondiente al impuesto sobre la Renta para la Equidad – CREE del año gravable 201 3, se encuentra en firme y por tanto BAVARIA no está obligada a cancelar ni el mayor impuesto, ni la sanción por inexactitud que determinó la Administración Tributari a en el acto administrativo demandado». A los anteriores efectos, la demandante invocó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Pol ítica y 107, 122, 124, 260 -1, 260 -2, 260 -8 y 647 del Estatuto Tributario. El concepto de la violación se resume así4:

1. Rechazo de egresos por comisiones pagadas a SABMiller Procurement GMBH (Suiza) por la suma de $5.450.381.000

Para la actora, la DIAN desconoció las pruebas aportadas y se basó en dos supuestos equivocados que conduce a una falsa motivación de la actuación, esto es, que (i) el manejo de la operación en los términos de los modelos de colaboración identificados como MC1 y MC2 que afirmó no aplicaron al caso concreto y (ii) que los bienes negociados por la vinculada correspondían a

es, que (i) el manejo de la operación en los términos de los modelos de colaboración identificados como MC1 y MC2 que afirmó no aplicaron al caso concreto y (ii) que los bienes negociados por la vinculada correspondían a productos locales que se compraron en el mercado interno los cuales podían ser ejecutados por Bavaria, sin necesidad de que SABMiller Procurement GMBH interviniera. Explicó que Bavaria S.A. no cuenta con equipo de compras local que le permita hacer las negociaciones técnicas con algunos proveedores de bienes y servicios, y que dicha actividad es ejecutada a nivel regional o global por SABMiller Procurement GMBH quien fija los términos y condiciones de la transacción (precio, plazo, condiciones de entrega etc.), para el efecto cita los casos de las negociaciones de productos como el arroz, plásticos, marketing y vidrio, que le

3 Fls. 4 y 5 del cuaderno principal. 4 Fls. 6 a 62 del cuaderno principal.Radicado: 25000-23-37-000-2017-00652-01 (26436)

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 permitió a la compañía incrementar la base de proveedores, mejorar las condiciones de pago, mitigar el riesgo de no abastecimiento mediante acuerdos comerciales a largo plazo (5 años), absorber incrementos frente a factores como el IPC, y trae como ejemplos las contrataciones con Carvajal Empaques Colombia y Owen Illinios. Esgrimió que el valor agregado de la participación de SABMiller Procurement GMBH consiste en el aporte de una mayor experiencia y conocimientos técnicos

el IPC, y trae como ejemplos las contrataciones con Carvajal Empaques Colombia y Owen Illinios. Esgrimió que el valor agregado de la participación de SABMiller Procurement GMBH consiste en el aporte de una mayor experiencia y conocimientos técnicos por parte de los equipos de compras globales y regionales para negociar a nivel internacional, versus la experiencia del equipo local, que está enfocado en la ejecución de compras locales o menores. Recalcó que lo expresado anteriormente había sido probado a la DIAN con la respuesta al requerimiento especial, pero que la Administración omitió valorar las pruebas aportadas, de manera que adjunt a a la demanda un concepto técnico preparado por el jefe de compras de Bavaria en el año 2013 (Gustavo Arbeláez) para corroborar lo mencionado. Planteó que, es evidente que las actividades de negociación descritas en los modelos MC3 a MC5 del Acuerdo Global de Abastecimiento, las llevó a cabo en su totalidad y de manera exclusiva SABMiller Procurement GMBH, razón por la cual sí había lugar a la remuneración del servicio prestado por parte de Bavaria. Destacó que el gasto cumple el criterio de necesidad establecido en el artículo 107 del Estatuto Tributario, pues Bavaria no habría logrado los mismos resultados de manera individual. Para esto resaltó que la intervención directa de SABmiller Procurement GMBH se tradujo en beneficios y mejores condiciones para Bavaria, al lograr que esta se apalancara de la escala y la experticia global, logrando que está última obtuviera mejores condiciones de negociación de compras a nivel global, regional y local, mediante mejores prácticas ejecutables sólo por personal técnico y experto de la vinculada. Arguye como prueba los múltiples contratos que

está última obtuviera mejores condiciones de negociación de compras a nivel global, regional y local, mediante mejores prácticas ejecutables sólo por personal técnico y experto de la vinculada. Arguye como prueba los múltiples contratos que este agente global ha suscrito a nivel mundial, siendo claro que Bavaria no es su único cliente. Enfatizó en que todas las funciones y actividades de SABMiller Procurement GMBH se encuentran detalladas en el estudio de precios de transferencia, lo cual fue confirmado por el perito independiente en el dictamen que se adjuntó a la demanda, en el que se concluyó que esa sociedad extranjera sí desarrolló funciones inherentes al servicio prestado, que Bavaria sí obtuvo beneficios derivados del servicio prestado por la vinculada del exterior y, por último, que un tercero independiente sí hubiera estado dispuesto a pagar por el servicio prestado. Llamó la atención respecto a que, según el dictamen pericial, la operación llevada a cabo entre Bavaria y su vinculada, corresponde a la que ejecutarían partes independientes, lo que implica que, para el contribuyente, el gasto era necesario, en tanto de no incurrir en este, no habría tenido acceso a proveedores en condiciones económicas favorables que implican una mayor rentabilidad de la compañía. Para controvertir lo afirmado por la DIAN en cuanto a que no se probar on los beneficios obtenidos en desarrollo del contrato de abastecimiento global y, por lo mismo, que el gasto no cumple con el principio de plena competencia, se apoyó en el concepto interno del jefe de compras que da cuenta de los beneficios e ilustró en una tabla las ventajas obtenidas a partir de cada una de las negociacionesRadicado: 25000-23-37-000-2017-00652-01 (26436)

Demandante: Bavaria S.A.

en una tabla las ventajas obtenidas a partir de cada una de las negociacionesRadicado: 25000-23-37-000-2017-00652-01 (26436)

Demandante: Bavaria S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 adelantadas, que soportó con pruebas anexadas a la demanda. En dicha tabla, incluyó beneficios derivados de acuerdos, en las categorías de arroz, botellas PET, botellas de vidrio, vasos plásticos, neveras e inversiones de capital (CAPEX). Así las cosas, afirmó que es evidente el desconocimiento por parte de la DIAN del artículo 260-2 del Estatuto Tributario, en tanto existe una actividad desarrollada por la vinculada del exterior que redunda en beneficios para Bavaria, lo cual no fue desvirtuado por la demandada en sede administrativa.

2. Rechazo de gastos por servicios de administración por $47.834.099.000

Afirmó que la DIAN vulneró el régimen de precios de transferencia y los artículo s 124 y 260-8 (inciso segundo) del Estatuto Tributario, al condicionar la deducibilidad del gasto por servicios de gestión y administración pagados por Bavaria a favor de su vinculado económico en el exterior, SABMiller Latin América Inc., a que estuvieran sujetos a retención en la fuente. Lo anterior, porque desconoce que se trata de una renta de fuente extranjera para la vinculada del exterior. Consideró que las modificaciones introducidas por la Ley 1819 de 2016 a las normas mencionadas, evidencian que, para el año gravable 2014, estas no exigían la retención en la fuente para la deducción del pago analizado, pues esa obligación

Consideró que las modificaciones introducidas por la Ley 1819 de 2016 a las normas mencionadas, evidencian que, para el año gravable 2014, estas no exigían la retención en la fuente para la deducción del pago analizado, pues esa obligación sólo se previó a partir de la vigencia de citada ley. Planteó que el acto administrativo demandado está viciado de nulidad por falta de motivación y por errada interpretación de la ley, dado que el artículo 260 -8 del Estatuto Tributario establece la inaplicación de las limitaciones a costos y gastos con vinculados cuando se cumple con el régimen de precios de transferencia, tal y como ocurre en este asunto. Consideró que, si en gracia de discusión se aceptase que el artículo 122 del Estatuto resulta aplicable, el gasto es igualmente deducible en su totalidad», en la medida en que no supera el 15% de la renta líquida del contribuyente (subrayado del texto original). Todo lo cual fue acreditado mediante el certificado del revisor fiscal de la compañía.

3. Sanción por inexactitud Argumentó que no hay lugar a sancionar por inexactitud en los términos definidos en el artículo 647 del Estatuto Tributario, comoquiera que, en este caso, no existe la inclusión de costos o gastos inexistentes y que la discusión se centra en una diferencia de criterios respecto del derecho aplicable, en específico, de los artículos 107 y 260-8 ibidem. Resaltó que la penalidad bajo análisis tampoco tenía cabida en virtud del principio de lesividad.

En virtud del principio de favorabilidad, dijo que, en caso de que la sanción se considerara procedente , la única penalidad que podría ser impuesta sería la

cabida en virtud del principio de lesividad. En virtud del principio de favorabilidad, dijo que, en caso de que la sanción se considerara procedente , la única penalidad que podría ser impuesta sería la establecida en los artículos 647 y 648 del Estatuto Tributario, modificados por la Ley 1819 de 2016 y no la vigente al momento en que se presentó la decl aración del impuesto sobre la renta para la Equidad – CREE. Oposición de la demanda La DIAN controvirtió las pretensiones de la demanda 5, con fundamento en los siguientes planteamientos:

5 Fls. 378 a 411 del cuaderno principal.Radicado: 25000-23-37-000-2017-00652-01 (26436)

Demandante: Bavaria S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 En lo que respecta al rechazo de los egresos por comisiones pagadas por $5.450.381.000, sostuvo que la sociedad demandante pretende desconocer que, en el marco del Acuerdo Global de Adquisiciones o Abastecimiento, Bavaria paga a SABMiller Procurement GMBH comisiones por la labor realizada para la consecución de proveedores del exterior , pues así lo dijo en la respuesta al requerimiento ordinario presentada el 23 de noviembre de 2015 y, en todo caso, lo corrobora la respuesta dada por el director de impuestos, la gerente de impuestos indirectos y un profesional de esa misma área de la compañía demandante en la diligencia del 29 de enero de 2016 , así como lo dicho por el director de compras en la entrevista del 8 de febrero del mismo año.

impuestos indirectos y un profesional de esa misma área de la compañía demandante en la diligencia del 29 de enero de 2016 , así como lo dicho por el director de compras en la entrevista del 8 de febrero del mismo año. Adujo que en el expediente no existe prueba que indique cuál fue el servicio que la vinculada le prestó a la actora . Si bien, en la demanda se explica sobre la procedencia y efectividad del acuerdo celebrado y la optimización de los costos y beneficios obtenidos, no se aportaron los soportes de las condiciones y la manera en la que SABMiller Procurement GMBH consiguió los proveedores por los cuales Bavaria pagó las comisiones. Mencionó que la suma que Bavaria pagó a la vinculada por las compras realizadas en el mercado local no generaba el pago de las comisiones, pues se clasifican en los modelos de colaboración MC1 y MC2. Así, adujo que ningún comerciante estaría dispuesto a pagar dicha comisión, de ahí que se haya vulnerado el principio de plena competencia, así como el requisito de necesidad de la e xpensa, exigido en el artículo 107 del Estatuto Tributario. Aseveró que lo manifestado por la demandante en el sentido de que lo que determina el modelo de colaboración al que pertenece cada bien o servicio sujeto a negociación es el rol desempeñado por la vinculada, desconoce las pruebas antes mencionadas, pues en ellas se establece que, si los bienes o servicios se adquieren en el mercado local, no hay lugar al pago de comisión alguna. Agregó que las mencionadas pruebas tampoco fueron desvirtuadas por el concepto técnico. Precisó que el informe técnico rendido por el señor Gustavo Arbeláez no puede

que las mencionadas pruebas tampoco fueron desvirtuadas por el concepto técnico. Precisó que el informe técnico rendido por el señor Gustavo Arbeláez no puede ser considerado como un dictamen pericial debido a que no cumple con los requisitos legales establecidos para ello . Que, en todo caso, esa persona estaría incursa en la causal de impedimento prevista en el numeral 2 del artículo 219 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que tiene interés directo en la decisión del proceso, en tanto era el jefe local de compras de Bavaria para la época de los hechos . Súmese a esto que, el concepto realiza una interpretación jurídica sobre la correcta aplicación del Acuerdo de Abastecimiento, labor que es exclusiva del juez. Agregó que tampoco puede ser ten ido en cuenta como alegaciones de la demandante, toda vez que las asesorías sólo pueden ser rendidas por abogados, de conformidad con el artículo 226 del Código General del Proceso. Por último, dijo que el documento no podía tenerse como un testimonio porque así no fue presentado por la demandante y, además, el señor Arbeláez se encontraría en una circunstancia que afecta su credibilidad o imparcialidad, en tanto fue empleado de Bavaria, por lo que propuso la tacha del testigo. En cu anto a los gastos por servicios administrativos por $ 47.834.099.000 enfatizó en que su rechazo se fundamentó en tres criterios:Radicado: 25000-23-37-000-2017-00652-01 (26436)

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 El primero, corresponde a que el pago realizado por la demandante a su vinculada constituía para esta última ingresos de fuente extranjera y, por ende, su deducibilidad no era procedente. En segunda medida, recalcó que si, en gracia de discusión, se aceptara que el pago, pese a constituir ingreso de fuente extranjera para la vinculada, era deducible, lo cierto es que no se practic ó la retención en la fuente de que trata el artículo 124 del Estatuto Tributario, exigencia que no se encuentra excluida, conforme con el artículo 260-8 ibidem. En tercer lugar, dijo que, así la deducción no supere el 15% de la renta líquida de que trata el artículo 122 del Estatuto Tributario, en todo caso, la deducción debió ser objeto de la retención en la fuente. Lo anterior, más aún cuando existe norma especial (el artículo 124) que regula la deducción de gastos por administración pagados a la casa matriz del exterior y que, a su vez, establece la deducibilidad total del gasto (no limitado al 15%), siempre y cuando se haya practicado la retención en la fuente. En relación con la sanción por inexactitud sostuvo que esta debe mantenerse porque la actora incluyó en su declaración privada costos y gastos improcedentes. Sentencia apelada El Tribunal declaró la nulidad parcial de los actos demandados 6, sin condenar en costas, con fundamento en las siguientes consideraciones: En lo que respecta al desconocimiento de comisiones por valor de

Sentencia apelada El Tribunal declaró la nulidad parcial de los actos demandados 6, sin condenar en costas, con fundamento en las siguientes consideraciones: En lo que respecta al desconocimiento de comisiones por valor de $5.450.381.000, con fundamento en el Acuerdo Global de Abastecimiento , la documentación comprobatoria, el concepto técnico elaborado por el señor Gustavo Arbeláez, la respuesta al requerimiento especial y la entrevista realizada al director de compras de la demandante. Expresó que el proceso de compra y abastecimiento de bienes y servicios de Bavaria está en cabeza de SABMiller Procurement GMBH, quien tiene una responsabilidad global como estratega comercial para generar beneficios a la demandante en el trámite de negociación con proveedores regionales y locales . Todo lo cual implica que la vinculada también puede negociar con proveedores ubicados en la jurisdicción de la contribuyente y efectuar pagos en la moneda nacional. En esa medida, indicó que las compras realizadas a proveedores nacionales y respecto de las cuales se liquidó una comisión a favor de SABMiller Procurement GMBH no implica que hagan parte de los modelos de colaboración MC1 y MC2, máxime cuando el director de compras de Bavaria manifestó que las compras realizadas corresponden a materias primas que hacen parte de los modelos MC3,

MC4 y MC5.

Precisó que los correos electrónicos enviados entre las mencionadas empresas evidencian el ejercicio de la responsabilidad global y regional para el cumplimiento de sus funciones , pues las sedes de Suiza y Miami son las que centralizan la realización de las negociaciones, y en el marco de la autorización dada por Bavaria se suscribe el correspondiente contrato macro con los proveedores.

de sus funciones , pues las sedes de Suiza y Miami son las que centralizan la realización de las negociaciones, y en el marco de la autorización dada por Bavaria se suscribe el correspondiente contrato macro con los proveedores.

6 Fls 516 a 541 del cuaderno principal.Radicado: 25000-23-37-000-2017-00652-01 (26436)

Demandante: Bavaria S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Aseveró que Bavaria sí cumplió con el régimen de precios de transferencia, lo que sustentó en que las labores llevadas a cabo por SABMiller Procurement GMBH podían pagarse por un tercero independiente, «pues si bien en Colombia existen 7.000 proveedores activos y 22.000 informados, se le está pagando a la vinculada por ejercer su rol como estratega y materializar su responsabilidad global y regional en la negociación, independientemente de que exista esa cantidad de proveedores nacionales, pues en el marco del acuerdo global se está pagando por la gestión comercial y la experiencia que en la materia tiene la empresa extranjera, pues a partir de ella se generarían beneficios para la sociedad». Indicó que el dictamen pericial sirve como un criterio técnico y auxiliar, que cumplió con la finalidad de establecer: i) los criterios de comparabilidad tenidos en cuenta por la demandante en el régimen de precios de transferencia, y ii) los beneficios obtenidos en las transacciones comerciales . A su vez, aludió al documento inventario de iniciativas, y aclaró que, contrario a lo mencionado por la Administración, este documento constituía plena prueba, pues respecto de cada

obtenidos en las transacciones comerciales . A su vez, aludió al documento inventario de iniciativas, y aclaró que, contrario a lo mencionado por la Administración, este documento constituía plena prueba, pues respecto de cada bien se explican los beneficios recibidos por Bavaria. Así, concluyó que analizadas en conjunto todas estas pruebas se observaba que, los beneficios que generó la transacción comercial r ealizada bajo la gestión y supervisión regional de la vinculada se relacionaban con la reducción de costos, mejoras en la eficiencia y en el capital de trabajo de la sociedad demandante. Sobre el cumplimiento de los requisitos consagrados en el artículo 107 del Estatuto Tributario, señaló que el pago de las comisiones a favor de la vinculada por la compra de materias primas a proveedores locales, en función de su rol de estratega comercial, constituye un gasto necesario y útil para obtener los insumos que se requieren (arroz, tapas, vidrios, marketing, vasos, etc.), para la actividad productora de renta de la demandante. En lo que respecta a los $47.834.099.000 correspondientes a la deducción por servicios administrativos por parte de Bavaria a SABMiller Latin America Inc., sostuvo que, el requisito de retención en la fuente previsto en el artículo 124 del Estatuto Tributario, para los pagos administrativos realizados a casa matriz, no constituye una limitación a la deducción de los gastos en el exterior. Ello, en cuanto dicha disposición «no reduce la proporción de las expensas pagadas en el exterior que puede el contribuyente deducir de su declaración de renta ». De ahí que el inciso segundo del artículo 260-7 del Estatuto Tributario no implica, como lo pretende la demandante,

el contribuyente deducir de su declaración de renta ». De ahí que el inciso segundo del artículo 260-7 del Estatuto Tributario no implica, como lo pretende la demandante, que para las operaciones sujetas al régimen de precios de transferencia no se exija la retención en la fuente, pues esta norma solo excluye a los vinculados de las limitaciones de costos y gastos contenidas en el Capítulo II del Título I del Libro Primero del Estatuto Tributario. Añadió que no era de recibo la tesis de la demandante sobre la aplicación del artículo 122 del Estatuto Tributario , por cuanto el artículo 124 ibidem constituye norma especial para los gastos por administración a vinculados en el exterior, categoría dentro de la cual se encuentran las operaciones bajo estudio, y por tanto, para su deducción, debió cumplirse con el requisito de retención en la fuente. Finalmente, el Tribunal consideró procedente la sanción por inexactitud, porque Bavaria «imputó unos costos y aplicó una deducción improcedente» , lo cual derivó en un menor impuesto a cargo. No obstante, en aplicación del principio de favorabilidad en materia sancionatoria , liquidó el valor de la sanción al 100%, de conformidad con el artículo 287 de la Ley 1819 de 2016. Dispuso no condenar en costas, por no encontrarse probada su causación.Radicado: 25000-23-37-000-2017-00652-01 (26436)

Demandante: Bavaria S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Recursos de apelación La demandante7 apeló el fallo de primera instancia, en relación con el rechazo de

www.consejodeestado.gov.co 8 Recursos de apelación La demandante7 apeló el fallo de primera instancia, en relación con el rechazo de los gastos por servicios administrativos prestados por su casa matriz, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la demanda, y agregó: El Tribunal desconoce que fue a partir de la modificación de Ley 1819 de 2016, que el artículo 122 del Estatuto Tributario estableció como obligatorio el requisito de retención en la fuente en los pagos administrativos a casa matriz. Advirtió que el a quo no se pronunció sobre el argumento según el cual, de acuerdo con el artículo 122 ibidem son deducibles sin retención en la fuente, los pagos realizados al exterior para la obtención de rentas dentro del país siempre que no excedan del 15% de la renta líquida computada antes de descontar tales deducciones, lo cual ocurrió en este caso , según lo demuestra el certificado del revisor fiscal. Agregó que la decisión del Tribunal vulnera el artículo 26 ibidem, en la medida en que el impuesto en discusión grava la renta y no los ingresos brutos, de suerte que rechazar el gasto cuestionado «(aun cumpliendo con los requisitos establecidos en el artículo 124 del ET y concordantes) implica el desconocimiento de este fundamento y la transgresión de la forma en que se depura la base del impuesto ». Todo lo cual también genera el desconocimiento de los artículos 363 de la Constitución Política y 683 del Estatuto Tributario, que consagran el principio de justicia. Finalmente, aseveró que no se le debe imponer la sanción por inexactitud porque los gastos por servicios de administración pagados a favor de su vinculada en el

Tributario, que consagran el principio de justicia. Finalmente, aseveró que no se le debe imponer la sanción por inexactitud porque los gastos por servicios de administración pagados a favor de su vinculada en el exterior son procedentes. Al respecto, dijo que, frente a esta glosa, la controversia no se origina por falta de veracidad de los valores declarados, sino en una diferencia de criterios sobre el derecho aplicable. Indicó que el asunto en discusión solamente adquirió completa certeza de interpretación a partir del año gravable

2017. Antes de ello, la interpretación de Bavaria es válida e incluso se encontraba amparada por la jurisprudencia del Consejo de Estado.

La demandada8 formuló recurso de apelación con la finalidad de que se revoque la decisión de aceptar el costo relativo a las comisiones pagadas por Bavaria a su vinculada en el exterior SABMiller Procurement GMBH. Reiteró lo expuesto en la oposición a la demanda, en lo referente a que la gestión realizada por la vinculada no generaba el pago de comisiones, porque los bienes y servicios adquiridos por Bavaria fueron suministrados por proveedores locales y se enmarcan en los modelos MC1 o MC2 y, además, está demostrado que el contribuyente tenía dependencias cuyo objeto