CE - 250002337000201800232011SENTENCIASENTENCIA20220811194634

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00232-01 (25760)

Demandante: Emgesa S.A. E.S.P.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2018-00232-01 (25760) Demandante EMGESA S.A. E.S.P.

Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN

Temas Renta 2 013. Deducción por inversión en activos fijos reales productivos bajo contrato de estabilidad jurídica. Pruebas de la inversión. Sanción por inexactitud. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 20 de noviembre de 20201, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que resolvió lo siguiente: «PRIMERO. DECLÁRASE la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412016000122 del 26 de diciembre de 2016 y la Resolución No. 009934 del 14 de diciembre de 2017, proferidas por la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes – DIAN.

312412016000122 del 26 de diciembre de 2016 y la Resolución No. 009934 del 14 de diciembre de 2017, proferidas por la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes – DIAN. SEGUNDO. En consecuencia, a título de restablecimiento TÉNGASE como liq uidación la efectuada por la Sala en la parte motiva de esta providencia. TERCERO. Sin condena en costas. CUARTO. De conformidad con lo previsto en el Acuerdo No. CSJBTA20-60del 16 de junio de 2020 del Consejo Superior de la Judicatura, NOTIFIQUESE electrónicamente la presente providencia a las siguientes partes procesales: (…). QUINTO. En firme el presente proveído, y hechas las anotaciones correspondientes, devuélvanse los antecedentes administrativos a la oficina de origen y archívese el expediente. Por Secretaría devuélvase al demandante y/o a su apoderado si existiere, el remanente de lo consignado para gastos del proceso, para lo cual deberán cumplirse los requisitos contemplados en la Resolución No. 4179 del 22 de mayo de 2019 de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura.» ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 11 de abril de 2014, EMGESA S.A. E.S.P. presentó la declaración del impuesto de renta del año gravable 2013, en la que registró un impuesto a cargo de $262.575.686.000. Previo requerimiento especial 2, la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de la DIAN , profirió la Liquidación Oficial de Revisión Nro.

$262.575.686.000. Previo requerimiento especial 2, la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de la DIAN , profirió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 3124120160000122 del 26 de diciembre de 2016, mediante la cual modificó la declaración privada, para desconocer de la deducción por inversión en activos fijos reales productivos la suma de $52.622.741.000 de la declaración de renta del año

1 En CD a folio 330 cuaderno principal. SAMAI, índice 2 expediente digital, reglón 9. 2 Nro. 900006 del 11 de abril de 2016.Radicado: 25000-23-37-000-2018-00232-01 (25760)

Demandante: Emgesa S.A. E.S.P.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 gravable 2013 . Lo que llevó a determinar el impuesto a cargo en la suma de $275.752.954.000, e imponer sanción por inexactitud de $21.049.098.000. Contra el acto anterior, EMGESA S.A. E.S.P. interpuso recurso de reconsideración, el cual fue decidió mediante Resolución Nro. 009934 del 14 de diciembre de 2017 , en el sentido de modificar la liquidación oficial solamente en lo referente a la sanción por inexactitud que se recalculó en el 100% de la diferencia entre el saldo a pagar declarado y el saldo a pagar determinado, equivalente a $13.155.686.000. ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto

declarado y el saldo a pagar determinado, equivalente a $13.155.686.000. ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones3: «3.1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: • Liquidación Oficial de Revisión No. 312412016000122 del 26 de diciembre de 2016, por medio de la cual la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos (sic) de Grandes Contribuyentes - DIAN, modificó la Liquidación Privada presentada por EMGESA el 11 de abril de 2014 (Formulario No. 1104600007210) correspondiente al impuesto sobre la renta del año gravable 2013, determinando una nueva obligación impositiva y fijando una sanción por inexactitud. • Resolución No. 9934 del 14 de diciembre de 2017 por la cual la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN decide el recurso de reconsideración presentado contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412016000122 del 26 de diciembre de 2016, confirmando la suma de $26.311.372.000 que corresponde al mayor impuesto sobre la renta determinado por la DIAN, más la sanción por inexactitud. 3.2. Que en consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la liquidación privada del impuesto sobre la renta presentada por EMGESA el 11 de abril de 2014 (Formulario No. 110460000 7210) correspondiente al Impuesto sobre la renta

liquidación privada del impuesto sobre la renta presentada por EMGESA el 11 de abril de 2014 (Formulario No. 110460000 7210) correspondiente al Impuesto sobre la renta del año gravable 2013, se encuentra en firm e y por tanto EMGESA no está obligada a cancelar ni el mayor impuesto, ni la sanción por inexactitud que determinó la DIAN.» A los anteriores efectos, la demandante invocó como normas vulneradas los artículos 6, 29, 150-12 y 338 de la Constitución Política; 264 de la Ley 223 de 1995; 1, 2, 3 y 4 de la Ley 963 de 2005; 158-3, 640, 647 y 711 del Estatuto Tributario; Decreto 1766 de 2004; Decreto 2950 de 2005 (modificado por los Decretos 133 de 2006 y 1474 de 2008) ; 20 del Decreto 4048 de 2008 ; los Documentos CO NPES 3366 y 3406 de 2005 ; y el Concepto DIAN Nro. 100202208 -811 del 2016. El concepto de la violación se resume así4:

1. Discutió que la Administración transgredió el principio de correspondencia establecido en el artículo 711 de Estatuto Tributario porque en el requerimiento especial y la liquidación oficial se glosó la deducción por inversión en activos fijos reales productivos prevista en artículo 158-3 ibidem en razón a que no respetó el límite de la inversión acordada en el contrato de estabilidad jurídica, sin embargo, en la resolución que decidió el recurso de reconsideración

3 Folio 4 cuaderno principal.

respetó el límite de la inversión acordada en el contrato de estabilidad jurídica, sin embargo, en la resolución que decidió el recurso de reconsideración

3 Folio 4 cuaderno principal. 4 Folios 7 a 41 cuaderno principal.Radicado: 25000-23-37-000-2018-00232-01 (25760)

Demandante: Emgesa S.A. E.S.P.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 incluyó la glosa referida a l r echazo de la deducción especial por el incumplimiento de los requisitos para la procedencia de la estabilidad jurídica (pago adicional de la prima de estabilidad) y la falta de prueba de la mayor inversión realizada en el año gravable 2013 según el proyecto acordado en el contrato de estabilidad jurídica. Manifestó que la DIAN no tiene competencia para referirse al cumplimiento de los requisitos para la procedencia de la estabilidad jurídica y que no es ciert o que lo pretendido por EMGESA es tomar la deducción sobre toda su actividad económica. Esto último porque según certificado del revisor fiscal la deducción solicitada corresponde solamente al proyecto EL QUIMBO, lo cual se corrobora con el informe de auditoría del año 2013 sobre el contrato de estabilidad jurídica y con el informe semestral de auditoría del 1° de abril al 30 de septiembre de 2013 expedido por SEDIC S.A. INGENIEROS, documentos que además acreditan el valor de la inversión y las razones que originaron los cambios en el cronograma de inversión. Explicó que, por inconvenientes técnicos se debió reprogramar la inversión

que además acreditan el valor de la inversión y las razones que originaron los cambios en el cronograma de inversión. Explicó que, por inconvenientes técnicos se debió reprogramar la inversión acordada en el contrato de estabilidad jurídica, pero eso no implica que la inversión sobre la que se solicitó la deducción no se h ubiera realizado en el año 2013. Agregó que, con la inclusión de esa nueva glosa en la etapa de decisión del recurso de reconsideración, la Administración también incurrió en la violación del debido proceso y derecho de defensa de EMGESA y desatendió el artículo 6º constitucional referido a la responsabilidad de los funcionarios públicos.

2. Consideró que con los actos enjuiciados , se desconoció por falsa motivación la Ley 963 de 2005 sobre estabilidad jurídica y el artículo 158 -3 del Estatuto Tributario en relación con la deducción por inversión en activ os fijos productivos, como también los principios constitucionales del debido proceso, de legalidad y predeterminación de los tributos.

Eso, porque de acuerdo con la Ley 963 de 2005, EMGESA estabilizó la aplicación del artículo 158 -3 del Estatuto Tributar io según Contrato de Estabilidad Jurídica Nro. EJ-018 del 20 de diciembre de 2010, además pagó la prima de estabilidad equivalente a $9.612.890.717 del proyecto hidroeléctrico EL QUIMBO, respecto del cual se hicieron inversiones adicionales a partir de 2014 acordadas previamente con el Comité de Estabilidad Jurídica con un total de prima adicional de $20.569.902.054. Prueba de que en el año 2013 se llevó a cabo la inversión acordada es la

adicionales a partir de 2014 acordadas previamente con el Comité de Estabilidad Jurídica con un total de prima adicional de $20.569.902.054. Prueba de que en el año 2013 se llevó a cabo la inversión acordada es la consignación de la prima de estabilidad pagada de $20.569.902.054 y la comunicación remitida al Ministerio de Minas y Energía del 19 de diciembre de 2014 en el que se solicitó la aprobación de la liquidación de las primas adicionales. Lo cual se corrobora con el informe de auditoría de dicho contrato emitido por la firma Ernst & Young (en adelante EY) el 26 de marzo de 2014, en el q ue también se indicó sobre la ejecución y cumplimiento de los compromisos adquiridos por EMGESA para el año gravable 2013. Explicó que se proyectó una inversión de $1.922.578.000.000 a ejecutarse en un período de 8 años (2008 a 2015), sin embargo, como consta en el informe de auditoría del año 2013 emitido por EY y la comunicación remitida al Ministerio de Minas y Energía fue necesaria la reprogramación del cronogramaRadicado: 25000-23-37-000-2018-00232-01 (25760)

Demandante: Emgesa S.A. E.S.P.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de la inversión acordada en el contrato de estabilidad jurídica , tras lo cual, la suma de inversión acumulada debía ser $1.489.632.000.000, de lo cual alcanzó $1.369.522.000.000. Sin embargo aclara que en todo caso el monto

suma de inversión acumulada debía ser $1.489.632.000.000, de lo cual alcanzó $1.369.522.000.000. Sin embargo aclara que en todo caso el monto de la inversión comprometido inicialmente no se aumentó, el incremento de la inversión se dio a partir del año 2014, mo mento para el cual, liquidó y pagó una prima adicional, y lo mismo ocurrió en el año 2015. Indicó que en ningún momento se incumplió el contrato de estabilidad ya que las inversiones se realizaron en cumplimiento de las obligaciones contractuales y de la Ley 963 de 2005, incluso la inversión prometida fue mayor llevando consigo el pago de una prima total de $20.569.902.054, y que para el año 20 13 se invirtió l a suma de $536.837.242.885 de los cuales sólo $495.601.136.667 fueron tomados como base para calcular el beneficio del artículo 158 -3 en cuantía de $148.680.341.000 (30% de la inversión) , tal y como fue certificado por el revisor fiscal de EMGESA.

3. Advirtió que no es procedente que en los actos administrativos rechacen la deducción bajo el argumento de que en el año 2013 se habría excedido el 30% de la inversión establecida en el cronograma de inversión, porque lo determinante no es la periodicidad de la inversión (el cronograma), sino el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 963 de 2005 y el artículo 158-3 del Estatuto Tributario. Y de acuerdo con la citada ley, la garantía de la estabilidad no se limita al monto de la inversión comprometida en el proyecto presentado.

Sostuvo que la decisión administrativa acusada desconoció el Decreto 2950

estabilidad no se limita al monto de la inversión comprometida en el proyecto presentado. Sostuvo que la decisión administrativa acusada desconoció el Decreto 2950 de 2005 y los documentos CO NPES 3366 y 3406 de 2005, y esto violó la situación jurídica consolidada a favor de la actora, además de los principios de buena fe y confianza legítima, puesto que ninguna de esas disposiciones limitó la procedencia de la estabilidad normativa al cronograma o monto anual de la inversión acordada en el contrato de estabilización jurídica. Que estando claro el cabal cumplimiento del contrato de estabilidad jurídica en el que se haya comprendido el artículo 158 -3 del Estatuto Tributario , la deducción solicitada es procedente, aun cuando la DIAN acuda a argumentos desesperados como la supuesta falta de prueba del cumplimiento de los requisitos de estabilidad, el pago de la prima o la existencia de una mayor inversión, todo lo cual lleva el desconocimiento de la situación jurídica consolidada a favor de EMGESA y el principio de la buena fe en su dimensión de confianza legítima.

4. Señaló que se violó el artículo 158-3 del Estatuto Tributario y el Decreto 1766 de 2004, toda vez que estas normas no limitan la deducción al monto de la inversión proyectada en el 2013, sino a la inversión efectiva en activos fijos reales productivos, la cual se encuentra debidamente acreditada en el certificado de revisor fiscal. Agregó que, la Administración no tiene facultades para afirmar el incumplimiento de ese contrato, puesto que esto le corresponde al Ministerio de Minas y Energía, lo que no se ha dado en este caso.

certificado de revisor fiscal. Agregó que, la Administración no tiene facultades para afirmar el incumplimiento de ese contrato, puesto que esto le corresponde al Ministerio de Minas y Energía, lo que no se ha dado en este caso.

5. Alegó la violación del artículo 264 de la Ley 223 de 1995, el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y el Concepto DIAN Nro. 100202208 -811 de 2016, en tanto la entidad demandada desconoció que el referido concepto aclaró lo expuesto en el Concepto 56 del 20 de enero de 2016 en cuanto a que la inversión del contrato estabilidad jurídica no limita los beneficios derivados deRadicado: 25000-23-37-000-2018-00232-01 (25760)

Demandante: Emgesa S.A. E.S.P.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 las normas estabilizadas.

6. Adujo violados los artículos 640 y 647 del Estatuto Tributario en la medida que las premisas de la DIAN no tienen sustento en las normas que regulan la estabilidad jurídica y la deducción por inversión en activos fijos, aunado a que incurrió en el desconocimiento del artículo 711 del mismo estatuto.

También, señaló que se da una diferencia de criterios por cuanto EMGESA no incurrió en ningún tipo de falsedad y por el contrario se limitó a dar cumplimiento a la Ley 963 de 2005 y al artículo 158 -3 del Estatuto Tributario, en contraste a que los hechos que pretende sanci onar la DIAN, que no se

incurrió en ningún tipo de falsedad y por el contrario se limitó a dar cumplimiento a la Ley 963 de 2005 y al artículo 158 -3 del Estatuto Tributario, en contraste a que los hechos que pretende sanci onar la DIAN, que no se adecúan a ninguna de las conductas del artículo 647 ibidem. Con lo cual, desconoce que no procede la sanción ante la ausencia de una conducta antijurídica. Oposición de la demanda La DIAN controvirtió las pretensiones de la demanda5 exponiendo que no se vulneró el principio de correspondencia habida cuenta que este se da por la armonía existente entre el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión y no respecto de los argumentos de una glosa en particular. En esa medida, consta en el expediente que entre el referido acto preparatorio y la liquidación oficial se hizo referencia a la deducción en inversión en activos fijos reales productivos, por lo que la actuación admin istrativa cumple con las premisas del artículo 711 del Estatuto Tributario y la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Indicó que la actuación administrativa demandada no vulneró la Ley 963 de 2005 ni el Decreto 2950 del 2005 en la medida en que para el añ o gravable 2013 se reconoció la deducción por inversión en activos fijos reales productivos según fue aprobada en el contrato de estabilidad jurídica, por lo que, lo rechazado corresponde a la base de la deducción que superó la inversión pactada en el contrato de estabilidad para el año 2013.

De igual modo precisó que, si bien, la doctrina de la DIAN no establece un límite para la aplicación de la estabilidad jurídica , lo sucedido es que la contribuyente no

estabilidad para el año 2013.

De igual modo precisó que, si bien, la doctrina de la DIAN no establece un límite para la aplicación de la estabilidad jurídica , lo sucedido es que la contribuyente no comprobó fáctica y jurídicamente que esa mayor inversión fue autorizada para el año 2013 por la autoridad competente en relación con el contrato de estabilidad normativa.

Señaló que no cuestionaron los requisitos del contrato de estabilidad jurídica, sino que no se probó que el valor de la inversión que consta en el contrato fuera superior para el año gravable 2013 y que por ende, la actora t uviera derecho a toda la deducción. Además, manifestó que fue con fundamento en el Concepto 100202208811 de 2016 que analizó si el beneficio de estabilidad jurídica aplicaba a toda la actividad de la empresa bajo el entendido que debían cumplirse todos los requisitos y condiciones pactados en el co ntrato de estabilización respectivo, frente a lo cual se advirtió que para la vigencia 2013 se solicitaron sumas superiores al proyecto de inversión.

Añadió que no se desconocieron los Decretos 2950 de 2005 y 133 de 2006 y 1474 de 2008 ni los documentos CONPES 3366 y 3406 de 2005 , pues esto s se consideraron para establecer qu e no hay límite para aplicar la estabilidad jurídica

5 Folios 199 a 218 cuaderno principal.Radicado: 25000-23-37-000-2018-00232-01 (25760)

Demandante: Emgesa S.A. E.S.P.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Demandante: Emgesa S.A. E.S.P.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 con base en el monto o tiempo de la inversión siempre que se cumpl ieran los requisitos y condiciones de la ley de estabilidad , lo que no ocurrió en este caso , dado que no se probó la inversión superior y el pago de la prima adicional por este concepto. En el mismo sentido, sobre la situación jurídica consolidada alegada por la demandante, precisó que no se está desconociendo el contrato de estabilidad jurídica, sino la deducción porque no se probó la mayor inversión , el pago de la prima adicional correspondiente y las comprobaciones o informes a la autoridad competente sobre el tema.

Manifestó que no s e dio la presunta violación del artículo 158 -3 del Estatuto Tributario y el Decreto 1766 de 2004, pues debió rechazarse la parte de la deducción cuya inversión no se demostró que hiciera parte del contrato de estabilidad jurídica, lo cual se constata en los actos administrativos, dado que en estos no se cuestiona la deducción por el incumplimiento de la citada norma reglamentaria.

En cuanto a la violación del artículo 264 de la Ley 223 de 2005 , se destaca que el Concepto 100202208 -811 de agosto de 2016 , no corrigió , sino que aclaró el Concepto 56 de 2016, en el sentido de que cada caso debe verificarse si se amparó toda la actividad o s ólo el monto de la inversión , puesto que no existe límite de la inversión siempre que se cumpl an los requisitos y condiciones de la estabilidad pactada, de manera que en este caso, la Administración no incurrió en contradicción

toda la actividad o s ólo el monto de la inversión , puesto que no existe límite de la inversión siempre que se cumpl an los requisitos y condiciones de la estabilidad pactada, de manera que en este caso, la Administración no incurrió en contradicción alguna.

Finalmente, es procedente la sanción por inexactitud , debido a que el actor no demostró que la ampliación de la inversión para el año 2013 se amparara en el contrato de estabilidad, lo que derivó en un menor impuesto y sald o a pagar en renta.

Además no se configura un diferencia de criterios comoquiera que no se comprobó que el valor rechazado como deducción fue autorizado como inversión en el contrato de estabilidad jurídica, por ello fue el contribuyente el que aplicó indebidamente las normas concernientes a la deducción y esto corresponde al desconocimiento del derecho aplicable frente al que no opera el eximente de la sanción. Se suma ello, que el contribuyente contó con conocimiento y voluntad de registrar los datos en su declaración por lo que se comprueba el elemento subjetivo de las inexactitudes incurridas.

Sentencia apelada

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda 6 al advertir que no s e violó el principio de correspondencia ni el debido proceso de la actora, puesto que desde el requerimiento especial se modificó la declaración para desconocer parte de la deducción solicitada con motivo de la suscripción del contrato de estabilidad jurídica. Es decir, que en todos los actos existe identidad en la glosa propuesta , solo que a ese propósito la DIAN en el requerimiento especial y la liquidación oficial argumentó que la inversión base de la deducción rechazada excedió el monto aprobad o en

Es decir, que en todos los actos existe identidad en la glosa propuesta , solo que a ese propósito la DIAN en el requerimiento especial y la liquidación oficial argumentó que la inversión base de la deducción rechazada excedió el monto aprobad o en dicho convenio para el año 2013, a lo que, al decidir el recurso de reconsideración, enfatizó que no se probó que el incremento de la inversión y la prima correlativa a esta se encontraban autorizadas en el contrato de estabilidad jurídica para el período en discusión. Todo, porque la exposición de nuevos o mejores argumentos para mantener la glosa no desconoce el principio de correspondencia.

6 En CD a folio 330 cuaderno principal. SAMAI, índice 2 expediente digital, reglón 9.Radicado: 25000-23-37-000-2018-00232-01 (25760)

Demandante: Emgesa S.A. E.S.P.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

Consideró adecuado a la ley el rechazo de la deducción por inversión en activos fijos, pues el informe de auditoría del año 2013 allegado por la demandante confirma que el total de la inversión para ese año debía ser de $1.489.632.000.000, estando por debajo de lo pactado en el contrato de estabilidad jurídica y de la reprogramación de los atrasos , en la suma de $120.110.000, lo que representa una variación del 8%. Agregó que, e sa fue la razón por la que en 2014 y 2015 se presentaron inversiones adicionales, como consta en la carta del 28 de diciembre de 2015 en la

8%. Agregó que, e sa fue la razón por la que en 2014 y 2015 se presentaron inversiones adicionales, como consta en la carta del 28 de diciembre de 2015 en la que la actora solicitó al Ministerio de Minas y Energía el ajuste de la inversión inicial y proyectó el valor de la nueva prima para esas mayores inversiones.

Señaló que en el expediente no obra prueba de que esos valores se llevaron financiera y contablemente al período fiscal investigado, de ahí que no encuentre respaldo de la deducción rechazada , aunado a que era la actora la que tenía la carga probatoria de demostrar la veracidad de sus afirmaciones, por eso sin haberse acreditado que el mayor valor de inversión se causó con motivo del proyecto acordado en el contrato de estabilidad jurídica, era claro que la deducción solicitada excedió la legalmente permitida y en tal sentido, lo que debía r econocerse era solamente la suma de $96.057.600.000.

Al verificarse la legalidad del rechazo de la deducción por inversión en activos fijos reales productivos y por la misma razón , que no se configuró una diferencia de criterios en cuanto al derecho aplicable dado que en la declaración de renta del año 2013 se incluyó un mayor valor de la deducción permitida, es procedente la sanción por inexactitud, pero recalculada en aplicación al principio de favorabilidad a la suma de $13.155.686.000, esto es, en un 100% y no en el 160%, como fue liquidada en los actos demandados.

No se condena en costas a la parte vencida por cuanto no se encuentra probada su causación en el proceso.

Recurso de apelación

los actos demandados.

No se condena en costas a la parte vencida por cuanto no se encuentra probada su causación en el proceso.

Recurso de apelación

La demandante7 apeló el fallo de primera instancia insistiendo que la DIAN incurrió en la violación del principio de correspondencia establecido en el artículo 711 del Estatuto Tributario, toda vez que, de la comparación del requerimiento especial, la liquidación oficial y la resolución que decidió el recurso de reconsideración se advierte que en ese último acto, dicha entidad trajo una nueva glosa, concerniente al incumplimiento de los re quisitos del contrato de estabilidad jurídica y la falta de prueba de que la mayor inversión realizada se amparó en ese mismo contrato.

Arguyó que el Tribunal incurrió en una indebida valoración probatoria en la medida que no evaluó todas las pruebas aportadas a la actuación administrativa, tal es el caso del certificado del revisor fiscal , el cual precisa que el monto de la inversión realizada en el año 2013 fu e de $536.837.242.885, de los cuales sólo $495.601.136.667 se tomaron como base de liquidación de la deducción del artículo 158-3 del Estatuto Tributario , equivalente a $148.680.341.000. Por tanto, la ampliación de la inversión en los años 2014 y 2015, no lleva al desconocimiento de la inversión efectivamente realizada en el año gravable 2013.

7 Folios 332 a 338 cuaderno principal.Radicado: 25000-23-37-000-2018-00232-01 (25760)

Demandante: Emgesa S.A. E.S.P.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia

Demandante: Emgesa S.A. E.S.P.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Igualmente, en la comunicación dirigida al Ministerio de Minas y Energía para la aprobación de un monto mayor de inversión para los años 2014 y 2015 se corrobora que sobre la inversión inicial se había pagado una prima, que a raíz de la ampliación de la inversión también fue objeto de pagos adicionales.

Sobre el argumento acerca de que al plenario no se allegó prueba de la auditoría del referido ministerio, indicó que est a no es razón para desconocer la deducción comoquiera que la Ley 963 de 2005 autoriza ba al inversionista a contratar a un auditor independiente que revisara y certificara anualmente el cumplimiento de los compromisos adquiridos en el contrato de estabilidad jurídica , documento que fue aportado por la demandante para el año 2013 y que fue expedido por la firma auditora EY.

Es así, que el a quo se limitó a valorar el contrato de estabilidad tributaria, a tomar en cuenta de manera parcial el informe de auditoría y la carta dirigida al Ministerio de Minas y Energía.

La falta de valoración probatoria en que incurrió la primera instancia no sólo vulneró la estabilidad normativa obtenida por la actora, sino una situación jurídica consolidada, el principio de justicia tributaria , el principio de confianza legitima , la sana crítica y el debido proceso.

Adicionalmente, el Tribunal incurrió en la cont radicción de señalar que el beneficio de estabilidad tributaria no está supeditado al monto y cronograma de la inversión

sana crítica y el debido proceso.

Adicionalmente, el Tribunal incurrió en la cont radicción de señalar que el beneficio de estabilidad tributaria no está supeditado al monto y cronograma de la inversión acordada, sin embargo, limita la deducción al valor de la inversión proyectada para el año 2013 en el cronograma inicial de la inversión, sin considerar que la inversión efectivamente realizada para esa vigencia fiscal fue de $5 36.837.242.885, según las pruebas que fueron aportadas al expediente. Tal limitación constituye una falsa motivación de la sentencia apelada e impone su revocatoria y en su lugar la que se acepten las pretensiones de la demanda.

Debido a que en la declaración objeto de examen no se incluyó una deducción inexacta, sino que la DIAN hace una limitación indebida a la deducción especial en comento con desconocimiento del acervo probatorio, de la ley, la jurisprudencia y su propia doctrina , la imposición de la sanción por inexactitud transgrede los presupuestos mismos del artícul o 647 del Estatuto Tributario. Asimismo, debe considerarse que la contribuyente presentó un a declaración fundada en hechos ciertos e interpretaciones razonables de las normas aplicables,