CE - 250002337000201800294011SENTENCIASENTENCIA20221111143252

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00294-01 (26551)

Demandante: Pollos Tropical S.A.S.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D. C., diez (10) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2018-00294-01 (26551) Demandante POLLOS TROPICAL S.A.S. Demandado

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN

Temas Conciliación Contencioso Administrativa. Ley 1819 de 2016. Terminación del proceso por sustracción de materia. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 06 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que decidió: «PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE por correo electrónico la presente providencia así (…) TERCERO: En firme la presente providencia. ARCHÍVESE el expediente previas las anotaciones que sean menester».

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE por correo electrónico la presente providencia así (…) TERCERO: En firme la presente providencia. ARCHÍVESE el expediente previas las anotaciones que sean menester».

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN) profirió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 012412013000085 del 16 de diciembre de 2013, mediante la cual impuso sanción por inexactitud a Pollos Tropical S.A.S., pero no modificó el va lor del IVA a su cargo por el bimestre 5 de 2011. Este acto administrativo fue confirmado mediante la Resolución Nro. 900.004 del 05 de enero de 2015. La contribuyente presentó el 25 de septiembre de 2017, solicitud de conciliación contencioso administrativa, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 305 de la Ley 1819 de 2016. El Comité de Conciliación Contencioso Administrativa mediante acta número 73 del 27 de octubre de 2017 decidió rechazar la fórmula conciliatoria . Pollos Tropical S.A.S. presentó recurso de reposición contra la anterior decisión, la cual fue confirmada mediante la Resolución Nro. 010403 del 27 de diciembre de 2017. La sociedad presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la liquidación oficial del IVA del bimestre 5 del año 2011, y su resolución confirmatoria. Surtido el trámite de segunda instancia, esta Sección mediante sentencia del 28 de mayo de 2020 (exp. 23077, C.P. Milton Chaves García) , declaró la nulidad parcial

Surtido el trámite de segunda instancia, esta Sección mediante sentencia del 28 de mayo de 2020 (exp. 23077, C.P. Milton Chaves García) , declaró la nulidad parcial de la actuación demandada en el sentido de levantar la sanción por inexactitud.Radicado: 25000-23-37-000-2018-00294-01 (26551)

Demandante: Pollos Tropical S.A.S.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho , contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), Pollos Tropical S.A.S. formuló las siguientes pretensiones: «De manera c omedida solicitamos al H. Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, que una vez estudiados los argumentos jurídicos, que presentaré a su consideración, declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos:

I. EL ACTA 73 DE OCTUBRE 27 DE 2017, PROFERIDA POR LA DIVISIÓN DE GESTIÓN

DE LIQUIDACIÓN DE LA DIAN NIVEL CENTRAL

II. LA RESOLUCIÓN 010403 DE DICIEMBRE 27 DE 2017, PROFERIDA POR LA DIVISIÓN DE GESTIÓN JURÍDICA DE LA DIAN NIVEL CENTRAL Como restablecimiento de derecho, solicitó respetuosamente a los Señores Magistrados, determinar en su sentencia, que la sociedad Pollos Tropical, SÍ, cumplió con los requisitos

DE GESTIÓN JURÍDICA DE LA DIAN NIVEL CENTRAL Como restablecimiento de derecho, solicitó respetuosamente a los Señores Magistrados, determinar en su sentencia, que la sociedad Pollos Tropical, SÍ, cumplió con los requisitos establecidos en la LEY 1 819 DE 201 6, ARTÍCULO 305, y que por tanto su propuest a de modificación debe ser aceptada por la DIAN, ajustando los registros contables de la cuenta corriente de la DIAN, de conformidad con lo pedido, por Pollos Tropical, en su solicitud de conciliación»1. Para estos efectos, invocó como normas violadas los artículos 29 y 229 de la Constitución Política; 828 y 829 del Estatuto Tributario y 305 de la Ley 1819 de 2016. Los cargos de nulidad se resumen así:

1. De la conciliación solicitada en el año 2017

Manifestó la inconformidad frente a la negativa de la DIAN de acceder a la conciliación contencioso administrativa. Para esos efectos, citó el artículo 305 de la Ley 1819 de 2016 y expuso que se cumplió con los requisitos señalados en la norma, esto es: i) se presentó la demanda el 13 de abril de 2016, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1819 de 2016; ii) la demanda fue admitida el 25 de agosto de 2016, antes de la presentación de la solicitud de conciliación (25 de septiembre de 2017); iii) al momento de presentar la solicitud, no existía sentencia o decisión judicial en firme que le pusiera fin al respectivo proceso judicial ; iv) con la solicitud, se adjuntó la prueba de pago de las obligaciones objeto de conciliación;

septiembre de 2017); iii) al momento de presentar la solicitud, no existía sentencia o decisión judicial en firme que le pusiera fin al respectivo proceso judicial ; iv) con la solicitud, se adjuntó la prueba de pago de las obligaciones objeto de conciliación; v) se aportó prueba del pago de la liquidación privada del impuesto; y finalmente, la solicitud fue presentada ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales antes del 30 de septiembre de 2017. Sin embargo, la DIAN negó la solicitud, para lo cual dijo que la misma no acredita el valor total a pagar, junto con el 50% del valor de la sanción y de su actualización.

2. De la liquidación oficial proferida por la DIAN Precisó que, en el proceso de revisión por parte de la DIAN los renglones de “saldo a pagar del período fiscal”, “saldo a favor del período fiscal”, “saldo a favor sin solicitud de devolución o compensación” y “saldo a pagar por impuesto” no fueron modificados por la DIAN en el acto liquidatorio. No obstante, los renglones de “sanciones”, “total, saldo a pagar” y “total saldo a favor” sí fueron modificados por esa entidad.

1 Samai, índice 7, PDF ED_CUADERNO1_13OTROS-SUBSANACI ÓNDEMANDA(.pdf)Radicado: 25000-23-37-000-2018-00294-01 (26551)

Demandante: Pollos Tropical S.A.S.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 De esa liquidación, afirmó se desprendían las siguientes consideraciones: Pollos Tropical no tiene que pagar suma alguna por concepto de impuesto, por cuanto lo

www.consejodeestado.gov.co 3 De esa liquidación, afirmó se desprendían las siguientes consideraciones: Pollos Tropical no tiene que pagar suma alguna por concepto de impuesto, por cuanto lo que hizo la DIAN al imputar los valores de la sanción fue descontar del saldo a favor. Por tanto, estaba habilitada para acogerse al beneficio del artículo 305 de la Ley 1819 de 2016 y reiteró que intentó comunicarse con la demandada con el fin de resolver algunas dudas frente a la solicitud, las cuales no fueron resueltas.

3. Vía de hecho administrativa. Violación del artículo 29 de la Constitución Política Relacionó algunas situaciones que a su juicio constituyeron vías de hecho que la perjudicaron, tales como, demoras en la notificación del acta que negó la conciliación, la omisión al contestarle una consulta y la demora en fallar el recurso de reposición presentado.

Explicó que el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política se violó ante la falta de respuesta a la pregunta formulada por la demandante, sobre la forma cómo debía entenderse el pago que la empresa había hecho de las sanciones. Y, el desconocimiento al derecho al debido proceso también comporta una vulneración al derecho al acceso a la administración de justicia, artículo 229 de la Constitución Política.

4. Violación de los artículos 828 y 829 del Estatuto Tributario Precisó que la posición de la DIAN en el acta que niega la solicitud se circunscribió en el hecho de que no se presentó el pago del 50% del valor de la sanción y de su actualización. Sin embargo, según los artículos 82 8 y 829 del Estatuto Tributario dicha actualización solo procede desde el momento en que los actos que contengan

en el hecho de que no se presentó el pago del 50% del valor de la sanción y de su actualización. Sin embargo, según los artículos 82 8 y 829 del Estatuto Tributario dicha actualización solo procede desde el momento en que los actos que contengan la sanción estén en firme. Comentó que frente a estos no había operado la firmeza, por lo que no procedía el cálculo hecho por la DIAN y aclaró que se le solicitó a la demandada informar si la corrección he cha por la actora era la correcta, sin embargo , esta se negó a responder. Oposición a la demanda La DIAN controvirtió las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: Manifestó que el Comité de Conciliación estableció que no se cumplieron los requisitos legales para decretar la conciliación contencioso administrativa , porque en los documentos aportados por la actora , se evidenció que no presentó el pago exigido por el artículo 305 de la Ley 1819 de 2016. Explicó que la sanción se debía actualizar de acuerdo con el artículo 867-1 del Estatuto Tributario, situación que no se presentó en este caso y, como consecuencia, el pago hecho con el fin de acogerse al beneficio estaría incompleto y no se ajusta a las condiciones fijadas por el legislador para acogerse a la conciliación. Adujo que las disposiciones del Estatuto Tributario alegadas por la actora no se relacionaban con el asunto discutido y señaló que no se violó el derecho al debido proceso porque se aplicaron las normas que rigen la materia y, además, la absolución de la duda elevada por la parte no era un requisito para la resolución de

relacionaban con el asunto discutido y señaló que no se violó el derecho al debido proceso porque se aplicaron las normas que rigen la materia y, además, la absolución de la duda elevada por la parte no era un requisito para la resolución de la solicitud.Radicado: 25000-23-37-000-2018-00294-01 (26551)

Demandante: Pollos Tropical S.A.S.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Sentencia apelada El Tribunal negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas, con base en las siguientes consideraciones: Hizo un recuento de los hechos y concluyó que, revisadas las actuaciones, la actora debió acreditar el pago del 50% de la sanción actualizada, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 305 de la Ley 1819 de 2016 y 867-1 del Estatuto Tributario. Señaló que la sanción por inexactitud quedó en firme a partir del momento en que se notificó la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, por lo que la solicitud de conciliación debió acreditar el pago del 50% de la sanción y su respectiva actualización. Que, de tenerse en cuenta el pago hecho con el recurso de reposición, que es extemporáneo, tampoco se satisface el requisito , toda vez que, en el mismo no se incluyó el valor de la actualización de la multa. Con base en lo anterior, y teniendo en cuenta que no adjunt ó prueba del pago de las obligaciones objeto de conciliación, esto es de la sanción actualizada, no procedía el cargo formulado.

Con base en lo anterior, y teniendo en cuenta que no adjunt ó prueba del pago de las obligaciones objeto de conciliación, esto es de la sanción actualizada, no procedía el cargo formulado. Explicó que no hubo vulneración del derecho al debido proceso y que la falta de respuesta por parte de la administración no tenía la virtud de viciar de nulidad los actos acusados, toda vez que la eventual omisión conllevaría a la violación del derecho de petición cuyo control se ejerce por medio de las acciones constitucionales pertinentes. Finalmente, el A quo concluyó que no procede la condena en costas porque no se demostró su causación. Recurso de apelación La parte demandante presentó recurso de apelación, con base en lo siguiente: Reiteró que había cumplido con el pago de la sanción y los demás requisitos de la Ley 1819 de 2016 y dijo que una de las posibilidades que consagra la ley para satisfacer las obligaciones tributarias es la compensación. Además, el artículo 815 del Estatuto Tributario establec e que los contribuyentes que determinen saldos a favor en las declaraciones pueden solicitar su compensación con deudas por concepto de impuestos, anticipos, retenciones, intereses y sanciones que figuren a su cargo. Manifestó que el A quo no tuvo en cuenta que la actora es productora de bienes exentos y que la actuación de la DIAN puso en riesgo la operación de la compañía. Adujo que, si la contribuyente debía pagar sanción, la DIAN debió restarle del valor solicitado como saldo a favor la penalidad. Dijo que la administración optó por quedarse con el saldo a favor e imponer una sanción injusta, violando de esta manera los principios de que trata el artículo 3 del

solicitado como saldo a favor la penalidad. Dijo que la administración optó por quedarse con el saldo a favor e imponer una sanción injusta, violando de esta manera los principios de que trata el artículo 3 del Código de P rocedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo . Además, se vulneraron los derechos consagrados en la Ley 1607 de 2012, referentes a: i) un trato cordial, considerado, justo y respetuoso ; ii) tener acceso a los expedientes que cursen frente a las actuaciones y que las solicitudes, trámites y peticiones sean res ueltas; iii) ser fiscalizado conforme a los procedimientos previstos para el control de las obligaciones sustanciales y formales ; iv) el debidoRadicado: 25000-23-37-000-2018-00294-01 (26551)

Demandante: Pollos Tropical S.A.S.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 proceso en las actuaciones; v) recibir orientación efectiva e información actualizada sobre normas sustanciales, procedimientos, doctrina vigente e instrucciones de la autoridad; vi) obtener información confiable y clara sobre su situación tributaria; vii) obtener respuesta escrita, clara, oportuna y eficaz sobre consultas técnico jurídicas; y viii) la eliminación de las sanciones e intereses que la ley autorice bajo la modalidad de terminación y conciliación. Oposición al recurso La parte demandada solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia ya que no se cumplió con lo dispuesto en el artículo 305 de la Ley 1819 de 2016, al no pagar el 50% de la sanción impuest a más la respectiva actualización y sostuvo

La parte demandada solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia ya que no se cumplió con lo dispuesto en el artículo 305 de la Ley 1819 de 2016, al no pagar el 50% de la sanción impuest a más la respectiva actualización y sostuvo que la demandante confesó que no aportó el recibo de pago que acreditaba dichos valores. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no presentó escrito. CONSIDERACIONES DE LA SALA El presente proceso juzga la legalidad de los actos que negaron la solicitud de conciliación contencioso administrativa presentada por Pollos Tropical S.A.S. respecto de la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 012412013000085 del 16 de diciembre de 2013 y la Resolución Nro. 900.004 del 5 de enero de 2015 , que modificaron la declaración de IVA del bimestre 5 de 2011. Al respecto se advierte que esta Sección mediante sentencia de segunda instancia del 28 de mayo de 2020 2, declaró la nulidad parcial de los citados actos de determinación y discusión del tributo «en el sentido de levantar la sanción por inexactitud impuesta por concepto del impuesto sobre las ventas del quinto bimestre del año 2011 ». En esa providencia se concluyó que Pollos Tropical S.A.S. «no incurrió en ninguno (sic) de las conductas sancionables expresamente consagradas en el citado artículo, pues la modificación realizada por la Administración no obedece a una omisión de ingresos, el registro de impue stos descontables inexistentes, o la inclusión de datos o factores falsos o equivocados, que derivaran en un mayor saldo a favor (...) De manera que la imputación del saldo a favor, al ser una conducta

descontables inexistentes, o la inclusión de datos o factores falsos o equivocados, que derivaran en un mayor saldo a favor (...) De manera que la imputación del saldo a favor, al ser una conducta diferente y no prevista en la norma, no es sancionable». Para la Sala, la existencia de la sentencia del 28 de mayo de 2020 resulta esencial para el resultado de este proceso en la medida que, al declarar la nulidad parcial de los actos sobre los cuales versa la solicitud de conciliación contencioso administrativa, el proceso de la referencia carece de objeto por sustracción de materia. En efecto, una situación similar se presentó en la sentencia del 28 de abril de 20223, en la que se determinó que la declaratoria de nulidad parcial del acto sobre el cual versa la solicitud de terminación anticipada «hace inane un pronunciamiento de fondo en el sub lite por sustracción de materia4».

2 Sentencia del 28 de mayo de 2020, exp. 23077, CP: Milton Chaves García. 3 Sentencia del 28 de abril de 2022, exp. 26333, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez. 4 Tal como lo ha reconocido la Sección, entre otras, en las sentencias del 21 de agosto de 2019, del 02 de octubre de 2019, exps. 23827 y 24135, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto, y del 07 de octubr e de 2021, exp. 23314, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez.Radicado: 25000-23-37-000-2018-00294-01 (26551)

Demandante: Pollos Tropical S.A.S.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Demandante: Pollos Tropical S.A.S.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Esta conclusión tiene su justificación en la medida que, ambos procesos (el de la nulidad de los actos de determinación y el de la nulidad de los actos que niegan la conciliación contencioso administrativa ), pretendían extinguir la deuda tributaria, finalidad que se materializó con la referida providencia y tiene efectos de cosa juzgada. Así las cosas, teniendo en cuenta que la sentencia del 28 de mayo de 2020 declaró la nulidad parcial de la liquidación oficial y su confirmatoria en lo referente a la sanción por inexactitud, se encuentra que esa providencia al tener efectos de cosa juzgada, sustrajo el objeto del presente litigio, dado que no existe deuda pendiente sobre la cual podría recaer la decisión pretendida en la medida que la sanción por inexactitud sobre la que versaba la discusión de conciliación fue levantada en segunda instancia, y principalmente, porque la actuación administrativa adelantada por el IVA del 5 bimestre del año 2011 ya fue decidida por la jurisdicción. Así, en este caso lo procedente es revocar la sentencia de primera instancia para declarar la terminación del proceso por sustracción de materia, sin que sea necesario analizar de fondo los cargos propuestos por el apelante. Finalmente, no se impondrá condena en costas porque no fue demostrada su causación, tal como lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

causación, tal como lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Revocar la sentencia apelada. En su lugar, se dispone: Declarar la terminación del proceso por sustracción de materia, de conformidad con los motivos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia.

2. Sin condena en costas.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente)

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Presidente

(Firmado electrónicamente)

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

(Firmado electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA

(Firmado electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO