CE - 250002337000201800554011SENTENCIASENTENCIA20221117195621

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00554-01 (26758)

Demandante: Ecopetrol S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2018-00554-01 (26758) Demandante ECOPETROL S.A. Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Contribución contrato de obra pública . Competencia de la DIAN respecto de la contribución por obra pública. Sujeción pasiva. Falsa motivación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demanda nte, contra la sentencia del 28 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que resolvió lo siguiente1: “PRIMERO: NIÉNGASE (sic) las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE por correo electrónico la presente sentencia así: (…) TERCERO: En firme esta providencia ARCHÍVESE el expediente físico y digital previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen”.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

TERCERO: En firme esta providencia ARCHÍVESE el expediente físico y digital previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen”.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Con fundamento en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 y previos los requerimientos de información y sus respectivas respuestas por parte de la entidad demandante, la DIAN profirió en contra de E copetrol S.A . las resoluciones de determinación de la contribución de los contratos de obra pública, las cuales corresponden a contratos suscritos por esa entidad el año 2012. Contra los aludidos actos de determinación de la contribución, E copetrol S.A. interpuso los correspondientes recursos de reconsideración, que fueron decididos negativamente por la DIAN. Los números y fechas de los actos, cuya nulidad se pretende, se detallan en el siguiente acápite de antecedentes procesales, al igual que los números y fechas de las resoluciones a través de las cuales se decidieron los recursos de reconsideración. ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derec ho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

1 Samai, índice 2, ED_CDFOLIO6_CDFOLIO671(.rar)Radicado: 25000-23-37-000-2018-00554-01 (26758)

Demandante: Ecopetrol S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones2:

www.consejodeestado.gov.co 2 Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones2:

A. Respetuosamente s e solicita a la honorable jurisdicción de lo contencioso administrativo que sirva declarar la nulidad total de las resoluciones demandadas, por medio de las cuales la DIAN determinó oficialmente la contribución de los contratos de obra pública. Los actos acusados son los siguientes3: Resolución de Determinación Resolución que resuelve el Recurso de Reconsideración Notificación de la resolución que agota vía gubernativa Contrato 312412017000014 del 30 de agosto de 2017 003965 del 15 de mayo de 2018 29 de mayo de 2018 15651 del 7 de septiembre de 2012 312412017000017 del 30 de agosto de 2017 003964 del 15 de mayo de 2018 6 de junio de 2018 15986 del 14 de septiembre de 2012 312412017000011 del 16 de agosto de 2017 003963 del 15 de mayo de 2018

6 de junio de 2018

15406 del 30 de agosto de 2012

312412017000016 del 30 de agosto de 2017 003962 del 15 de mayo de 2018 6 de junio de 2018 15973 del 14 de septiembre de 2012 31241201700005 del 15 de junio de 2017 647-312362018000005 del 15 de junio de 2018 28 de junio de 2018 13987 del 31 de julio de 2012 31241201700002 del 15 de junio de 2017

15 de junio de 2017 647-312362018000005 del 15 de junio de 2018 28 de junio de 2018 13987 del 31 de julio de 2012 31241201700002 del 15 de junio de 2017 647312362018000004 del 15 de junio de 2018 28 de junio de 2018 12862 del 4 de julio de 2012 31241201700001 del 15 de junio de 2017 647312362018000003 del 15 de junio de 2018 28 de junio de 2018 12801 del 3 de julio de 2012 312412017000019 del 30 de agosto de 2017 005791 del 27 de julio de 2018 8 de agosto de 2018 16496 del 25 de septiembre de 2012

B. Como restablecimiento del derecho, se solicita a este Honorable Despacho se sirva declarar a Ecopetrol S.A. a paz y salvo por concepto de las sumas objeto de discusión y se proceda al archivo de los expedientes respectivos.

C. Que se declare que no son cargo de Ecopetrol las costas en que hubiere incurr ido la Autoridad Tributaria con relación a la actuación administrativa demandada, ni las de este proceso”.

A los anteriores efectos, el demandante invocó como violados los artículos 6, 13, 29, 83, 123, 338 y 363 de la Constitución Política; 76 de la Ley 8 0 de 1993; 264 de la Ley 223 de 1995; 3 de la Ley 548 de 1999; 14 de la Ley 1150 de 2007; 643, 715, 716, 717 y 730 del Estatuto Tributario Nacional; 42 del Código de Procedimiento

la Ley 223 de 1995; 3 de la Ley 548 de 1999; 14 de la Ley 1150 de 2007; 643, 715, 716, 717 y 730 del Estatuto Tributario Nacional; 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; la Ley 1118 de 2006; los Decretos 3461 de 2007, 4048 de 2008 y 399 de 2011; los Conceptos DIAN Nros. 009714 del 4 de agosto de 1993, 036803 del 17 de mayo de 2007, 063832 de 2008; y el Oficio DIAN Nro. 100202208-915 del 06 de agosto de 2014. El concepto de violación se resume así:

1. Falta de competencia de la DIAN para determinar la contribución En relación con esta causal expuso que si bien, la Ley 1106 de 2006 creó una nueva contribución para los contratos de obra pública, no determinó la competencia funcional para su administración, como tampoco existe norma que le atribuya a la DIAN la facultad de expedir las resoluciones de determinación de ese tributo. Ello aunado a que dentro de las competencias residuales que tiene asignadas la entidad

2 Fl. 3 vto y 4 CP1 3 Se extrae de las pretensiones de la demanda las Resoluciones Nros. 312412017000011 de 16 de agosto de 2017 y 003963 de 15 de mayo de 2018, ya que por Auto del 10 de diciembre de 2020, proferido por el Tribunal, se resolvieron las excepciones previas propuestas por la DIAN, declarando como probada parcialmente la de inepta demanda por falta de requisitos formales respecto de las pretensiones de nulidad

Tribunal, se resolvieron las excepciones previas propuestas por la DIAN, declarando como probada parcialmente la de inepta demanda por falta de requisitos formales respecto de las pretensiones de nulidad de tales actos administrativos.Radicado: 25000-23-37-000-2018-00554-01 (26758)

Demandante: Ecopetrol S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 en el Decreto 4048 de 2008 no se encuentra la de administrar contribuciones, como la que recae sobre los contratos de obra pública. Adicionalmente, adujo que la falta de competencia de la DIAN es tan evidente que el Ministerio del Interior, a través de la Circular Externa CIR 13 -000000007-2013, reconoció que, con fundamento en la Ley 1106 de 2006 y el Decreto 399 de 2011, ese ministerio era el competente para el control y recaudo de la contribución. A esa misma conclusión se llegó en el Concepto DIAN Nro. 100202208-1503 (065780) de

20144. Por su parte, la Alcaldía Mayor de Bogotá se atribuyó competencia mediante la Resolución DDI-40601 de 15 de agosto de 2012.

2. La DIAN establece la obligación tributaria con fundamento en un hecho generador no establecido en la Ley Sostuvo que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, los contratos celebrados por entidades estatales dedicadas a la exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, como lo es Ecopetrol S.A., se rigen por una legislación diferente al Estatuto General de Contratación,

contratos celebrados por entidades estatales dedicadas a la exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, como lo es Ecopetrol S.A., se rigen por una legislación diferente al Estatuto General de Contratación, motivo por el cual no había lugar a la causación de la contribución de obra pública, respecto de los contratos relacionados con las actividades propias de la industria de hidrocarburos. Advirtió que la DIAN ha revocado varias resoluciones de determinación del tributo, mediante las Resoluciones Nros. 90001 y 90005 de 2013, al reconocer que los contratos de Ecopetrol S.A. no son estatales debido a que no tienen cláusulas exorbitantes, y por tanto, no causan la contribución de obra pública. Que dado que los contratos discutidos no tienen cláusulas exorbitantes, se debe arribar a la misma conclusión y declarar la nulidad de los actos demandados. Dijo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca 5 y la DIAN 6 han reconocido que los contratos celebrados por la actora en relación con las actividades de la industria de hidrocarburos no se encuentran sujetos a la contribución de obra pública, por no enmarcarse en el numeral 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que señala la definición de obra. Adicionalmente, sostuvo que el Consejo de Estado compartía tal decisión7, y que en tal sentido, debía aplicarse en este caso dicho precedente jurisprudencial. Adujo que el Decreto 3461 de 2007 , reglamentario de la Ley 1106 de 2006, condiciona el surgimiento de la obligación tributaria de la contribución, a que los contratos se suscriban como resultado de licitaciones o procesos de selección

condiciona el surgimiento de la obligación tributaria de la contribución, a que los contratos se suscriban como resultado de licitaciones o procesos de selección abiertos a la recepción de ofertas con posterioridad al 22 de diciembre de 2006. Con lo cual s e corrobora que los contratos suscritos por Ecopetrol S.A. no causan el tributo, porque los mismos no se rigen por los procedimientos de contratación definidos en la Ley 80 de 1993, sino por el derecho privado.

4 Este argumento fue expuesto en el hecho F de la demanda. Fl 4 cp. 5 Sentencias proferidas por el Tribunal Contencioso Administrativ o de Cundinamarca en los procesos 201300626, 2013-01249, 2014-01288, 2014-00015; 201-00023, 2014-00023, 2014-00184, 2014-00210, 201400321, 2014-00616, 2014-00721, 2014-00730, 2014-00994, 2014-01204, 2015-00046, 2015-01319, 201501073, 2015-00466, 2016-01219, 2016-01219, entre otros. 6 Conceptos DIAN Nros. 020260 del 26 de marzo de 2012, 041878 del 09 de julio de 2013 y 048027 de agosto de 2014. 7 Sentencias del 22 de febrero de 2018, radicado Nro. 25000 -23-37-000-2014-00994-01 y del 25 de abril de

2018, radicado Nro. 25000-23-37-000-2014-00015-01.Radicado: 25000-23-37-000-2018-00554-01 (26758)

Demandante: Ecopetrol S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

3. Ecopetrol S.A. no puede celebrar contratos de obra pública en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993

Afirmó que a partir de la vigencia de la Ley 1118 de 2006, reiterada en la Ley 1150 de 2007, Ecopetrol S.A. tenía prohibido suscribir contratos a los que se refiere el hecho generador de la contribución de obra pública. Con esta normativa, el legislador excluyó a la compañía de la aplicación del régimen público de contratación, con el fin de perm itir el desarrollo de su objeto social en las mismas condiciones de mercado de los particulares. Así también lo entendió el Consejo de Estado en la sentencia del 20 de febrero de 2014, exp. 45310.

4. Desconocimiento de los conceptos proferidos por la DIAN Afirmó que en el Concepto DIAN Nro. 036803 de 2007, la DIAN sostuvo que los contratos que celebre el Banco de la República no están sometidos a la contribución de obra pública, porque no se rigen por la Ley 80 de 1993 . Que tal criterio es aplicable al caso de E copetrol S.A. , comoquiera que esa entidad tampoco está sujeta a la citada Ley.

Consideró que l os actos demandados desconocen el Concepto Nro. 063832 de

aplicable al caso de E copetrol S.A. , comoquiera que esa entidad tampoco está sujeta a la citada Ley. Consideró que l os actos demandados desconocen el Concepto Nro. 063832 de 2008, en el cual, la DIAN concluyó que la contribución de obra públic a no es aplicable a los contratos relacionados con la exploración y explotación de recursos naturales no renovables. Como tampoco tienen en cuenta el Concepto Nro. 80112IE-1275 del 26 de enero de 2012 , de la Contraloría General de la República, que reiteró la citada posición doctrinal de la DIAN. Que debe tenerse en cuenta que m ediante el Concepto Nro. 100202208-915 (04827) de 2014, la DIAN concluyó que los contratos de exploración y explotación celebrados por Ecopetrol S.A. no están sometidos a la contribución de obra pública, así como tampoco los contratos conexos a estos.

5. Aplicación e interpretación indebida de la Ley 1106 de 2006

Para sustentar esta causal de nulidad, advirtió que según la exposición de motivos y antecedentes de la Ley 1106 de 2006, la intención del legislador fue gravar con la contribución de obra pública solo a las entidades que se dedican a la construcción y mantenimiento de vías u obras públicas en los términos de la Ley 80 de 1993. Con base en ello, afirmó que los actos demandados desconocen el verdadero alcance y contenido del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, como quiera que E copetrol S.A. no realiza contratos de obra pública, sino contratos para el desarrollo de las actividades de exploración y explotación, transporte y refinación de hidrocarburos.

contenido del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, como quiera que E copetrol S.A. no realiza contratos de obra pública, sino contratos para el desarrollo de las actividades de exploración y explotación, transporte y refinación de hidrocarburos. Al efecto, relacionó cada objeto social y explicó la conexidad existente con la actividad de exploración y explotación del hidrocarburo. Sostuvo que la DIAN en los Conceptos Nros. 6325 y 021548 de 2014 definió las obras públicas como aquellas que recaen sobre bienes de carácter público o destinados a un servicio público, lo cual no corresponde a la actividad contratada.

6. Falta de motivación de los actos administrativos demandados Afirmó que la DIAN motivó indebidamente los actos acusados, pues no indicó por qué los contratos analizados son de obra pública y no de otra naturaleza, en tantoRadicado: 25000-23-37-000-2018-00554-01 (26758)

Demandante: Ecopetrol S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 se l imitó a realizar afirmaciones generales sin soporte probatorio. Que, por lo anterior, omitió analizar el objeto de los contratos en discusión.

7. Violación al debido proceso y derecho de defensa de Ecopetrol S.A.

Manifestó que en virtud del artículo 29 de la Constitución Política y en ejercicio del derecho de defensa, la DIAN debió seguir el procedimiento establecido en el Estatuto Tributario para la determinación, liquidación, discusión y cobro de la contribución en contratos de obra pública, es decir, proferir un emplazamiento o

derecho de defensa, la DIAN debió seguir el procedimiento establecido en el Estatuto Tributario para la determinación, liquidación, discusión y cobro de la contribución en contratos de obra pública, es decir, proferir un emplazamiento o requerimiento previo a la liquidación del tributo , que le permitiera a la actora controvertir los argumentos y pruebas presentadas por la Administración antes de la emisión de la liquidación oficial.

8. Ecopetrol S.A. no es un sujeto pasivo ni responsable de la contribución por obra pública Indicó que el sujeto pasivo de la contribución especial de los contratos de obra pública corresponde a las personas naturales y jurídicas contratistas y no la entidad de derecho público contratante , y q ue l a actora tampoco tenía la calidad de responsable, por lo que no era dable emitir una liquidación del tributo a su cargo. Y adicionó que la ley no estableció una solidaridad entre el contratista y la entidad contratante, por lo que la obligación de pago surge solo para el contratista.

Oposición de la demanda La entidad demandada controvirtió las pretensiones8 de la demanda, lo cual puede sintetizarse así: En cuanto a la falta de competencia, indicó que de conformidad con las sentencias de la Corte Constitucional C-083 de 1993, C-427 de 1993, C-930 de 2007 y C-1153 de 2008, la contribución de obra pública tiene la naturaleza de impuesto y por virtud del artículo 3 numeral 1º del Decreto 4048 de 2008, la DIAN tiene la administración y control de dicho tributo . Agregó que, conforme con el artículo 691 del Estatuto Tributario, los actos de determinación del tributo fueron expedidos por la Jefe de la División de Liquidación de la DIAN.

y control de dicho tributo . Agregó que, conforme con el artículo 691 del Estatuto Tributario, los actos de determinación del tributo fueron expedidos por la Jefe de la División de Liquidación de la DIAN. Discutió que la excepción alegada por el actor con fundamento en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, solo aplica para los contratos directamente relacionados con las actividades de e xploración y explotación de recursos naturales. Los demás contratos, aun cuando no se encuentren sometidos al Estatuto General de Contratación Administrativa, están s ujetos a la contribución especial, por configurarse el hecho generador consistente en la celebración del contrato de obra pública. Aclaró que las resoluciones que revocaron actos de determinación del tributo, referenciadas por la actora, tratan de supuestos fácticos diferentes, que aluden a la inexistencia del contrato, lo que no ocurre en el caso analizado. Y, los conceptos no concluyen la inexistencia de la obligación de pagar la contribución especial de contratos de obra pública por parte de Ecopetrol S.A. Que las sentencias del Tribunal analizaron contratos diferentes a los que ocupa la presente litis, y no es cierto que en dichos pronunciamientos se estableciera que

8 Samai, índice 2, PDF ED_CONTESTACI_05CONTESTACIONDE MA(.pdf)Radicado: 25000-23-37-000-2018-00554-01 (26758)

Demandante: Ecopetrol S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 por regla general los contratos suscritos por Ecopetrol S.A. no eran de obra pública.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 por regla general los contratos suscritos por Ecopetrol S.A. no eran de obra pública. En relación con los fallos del Consejo de Estado, precisó que no existía una posición unificada sobre la presente discusión. Respecto de la aplicación del Decreto 3461 de 2007, indicó que esa normativa no establece excepción alguna sobre la contribución de los c ontratos de obra pública, sino que reglamenta la aplicación del tributo para los nuevos hechos generadores incluidos en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. Manifestó que no se podía concluir que el gravamen recaía sobre contratos suscritos en virtud del Estatuto General de Contratación Administrativa, porque lo determinante es que sea un contrato de obra regulado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, esto es, aquellos celebrados con una entidad de derecho público, como lo es Ecopetrol S.A . Lo anterior, porque la Ley 1106 de 2006 cuando estableció el hecho generador no distinguió si el régimen contractual de la entidad debe regirse por derecho privado o público. De ahí que se deb a atender a la naturaleza de la entidad contratante y no al objeto del contrato o el tipo de obra o bien sobre el que recaiga. Por las razones expuestas, concluyó que los actos acusados están debidamente motivados, en tanto indican los motivos de hecho y de derecho que llevaron a la DIAN a concluir que los contratos que celebró la parte demandante se encuentran gravados con la contribución especial. Agregó que , previó a la expedición de los

motivados, en tanto indican los motivos de hecho y de derecho que llevaron a la DIAN a concluir que los contratos que celebró la parte demandante se encuentran gravados con la contribución especial. Agregó que , previó a la expedición de los actos de determinación se notificó al contribuyente actos preparatorios, frente a los cuales el demandante expuso sus razones de defensa, que fueron corroboradas en el escrito del recurso de reconsideración, de manera que no se vulneró el debido proceso. Aclaró que de conformidad con el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, el recaudo y pago de la contribución de los contrat os de obra pública es responsabilidad exclusiva de las entidades contratantes, en este caso, Ecopetrol S.A. Sentencia apelada El Tribunal negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones9. Precisó que la DIAN era la entidad competente para la fiscalización de la contribución de obra pública respecto de una entidad de carácter nacional, como Ecopetrol S.A., de acuerdo con el artículo 1 y numeral 3 del artículo 3 del Decreto 4048 de 2008. Dijo que el hecho generador de la contribución, lo realizan todas las entidades de derecho público que celebr en contratos de obra, independientemente del régimen jurídico de las mismas, en tanto la ley no excluyó del tributo a las pertenecientes a regímenes jurídicos especiales. Se refirió a la naturaleza de Ecopetrol S.A., como una sociedad de economía mixta de carácter comercial del orden nacional, o rganizada bajo la forma de sociedad anónima, y vinculada al Ministerio de Minas y Energía, cuyo objeto social es el desarrollo de actividades comerciales o industriales relacionadas con la exploración,

de carácter comercial del orden nacional, o rganizada bajo la forma de sociedad anónima, y vinculada al Ministerio de Minas y Energía, cuyo objeto social es el desarrollo de actividades comerciales o industriales relacionadas con la exploración, explotación, refinación, transporte, almacenamiento, distribución y comercialización de hidrocarburos, sus derivados y productos.

9 Samai, índice 2, ED_CDFOLIO6_CDFOLIO671(.rar)Radicado: 25000-23-37-000-2018-00554-01 (26758)

Demandante: Ecopetrol S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Que los contratos de obra suscritos por Ecopetrol S.A. estaban gravados con la contribución especial , en tanto la ley no exceptuó del tributo a las entidades de naturaleza estatal que se rigen por el derecho privado. Con fundamento en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, del 25 de febrero de 2020 (CE-SUJ-SP-001, C.P. William Hernández Gómez), aclaró que los contratos que tienen como objeto la ejecución de actividade s de explotación y/o exploración de hidrocarburos y minerales, o los que deban realizarse para desarrollar tales actividades, no se enmarca en la definición de obra del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y, por tanto, no están sujetos a la contribución . También precisó que lo determinante es que el contrato celebrado sea de obra pública, independientemente del régimen contractual de entidad contratante. Efectuó un análisis de los objetos de los contratos, y concluyó que los mismos no

precisó que lo determinante es que el contrato celebrado sea de obra pública, independientemente del régimen contractual de entidad contratante. Efectuó un análisis de los objetos de los contratos, y concluyó que los mismos no estaban directamente relacionados con la búsqueda y producción del recurso natural, por lo que no estaban exonerados de la contribución. Todo, porque no es posible establecer un criterio de conexidad entre la obra y la actividad especifica de exploración y explotación de hidrocarburos. Recurso de apelación La parte demandante apeló la decisión de primera instancia, con fundamento en los siguientes aspectos10. Discutió que el Tribunal desconoció los Conceptos Nros. 063832 de 2008 y 48027 de 2014, en los que la DIAN ha reconocido que los contratos relacionados con las actividades de exploración, explotación, refinación y demás propias del sector de hidrocarburos no están sujetos a la contribución de obra pública de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y la Ley 1118 de 2006, y además que, las entidades con regímenes especiales, como Ecopetrol S.A., no están sujetas a dicho tributo . Asimismo, los funcionarios de fiscalización de la DIAN no han observado los citados conceptos, a pesar de que constituyen un precedente al interior de la entidad. Que, esta doctrina oficial resulta aplicable a los contratos objeto de discusión , en tanto fueron suscritos con el objetivo de que Ecopetrol S.A. pudiera llevar a cabo sus actividades de exploración y explotación de hidrocarburos , y en tal sentido, no están sujetos al gravamen. Dijo que el Tribunal aplicó de forma errada la Ley 1106 de 2006 , pues acudió a la

sus actividades de exploración y explotación de hidrocarburos , y en tal sentido, no están sujetos al gravamen. Dijo que el Tribunal aplicó de forma errada la Ley 1106 de 2006 , pues acudió a la definición de contratos de obra pública señalada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, aun cuando Ecopetrol S.A. no se rige por lo dispuesto en dicho Estatuto General de Contratación Pública , sino por el régimen de derecho privado. Agregó que, la finalidad de la Ley era gravar los contratos que tengan uso público, situación que tampoco se presenta en los contratos de Ecopetrol S.A. Insistió en que la DIAN mediante el Concepto N ro. 100202208 -915 (048027) de 2014, sostuvo que los contratos de exploración y explotación son “diametralmente diferentes a los contratos de obra estipulados en el artículo 32”. Alegó que la sentencia de primera instancia desconoce que el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 señala que los contratos celebrados con entidades que explotan y

10 IbidemRadicado: 25000-23-37-000-2018-00554-01 (26758)

Demandante: Ecopetrol S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 exploran recursos naturales, como el caso de Ecopetrol S.A., se rigen por una legislación especial diferente al Estatuto General de Contratación Pública. Consideró que como la demandante tiene por objeto social la realización de actividades propias del sector hidrocarburos y cuenta con prohibiciones legales para llevar a cabo otro tipo de actividad, todos los contratos que suscribe se relacionan

Consideró que como la demandante tiene por objeto social la realización de actividades propias del sector hidrocarburos y cuenta con prohibiciones legales para llevar a cabo otro tipo de actividad, todos los contratos que suscribe se relacionan necesariamente con la exploración y explotación del recurso natural . Lo anterior, porque estas operaciones (exploración y explotación del petróleo) no se realizan con un solo contrato , sino mediante una serie de actividades y contratos que redundan en aquellas. Con fundamento en lo anterior, relacionó el objeto de cada contrato y explicó que tenían conexidad con la actividad de exploración y producción de hidrocarburos, en tanto tenían por finalidad “proteger y mant ener instalaciones en las que se desarrollan información relativa a nuevas tecnologías, patentes, y desarrollo de nuevas prácticas (...)”; “mejoramiento sistemático de la infraestructura de transporte de crudo (...)”; “optimización del almacenamiento de toda la información necesaria y fundamental para el correcto funcionamiento puesta en marcha de la planta (...)”; “mantenimiento de instalaciones ubicadas dentro de uno de los campos de producción de la Compañía (...)”; “mejoramiento infraestructura y los sistemas o accesos de transporte (...)”; y el resto “mejoramiento sistemático de todas las adecuaciones que soportan el correcto funcionamiento de las plantas (...)”. Advirtió que el Tribunal avaló la competencia de la DIAN para proferir los actos de determinación del tributo, con lo cual desconoce el Concepto N ro. 11002022081503 (065780) del 5 de diciembre de 2014, en el que la misma entidad reconoce no ser competente. Sostuvo que la DIAN no es la única entidad competente para administrar y determinar las contribuciones, porque entender lo contrario, llevaría a concluir que

1503 (065780) del 5 de diciembre de 2014, en el que la misma entidad reconoce no ser competente. Sostuvo que la DIAN no es la única entidad competente para administrar y determinar las contribuciones, porque entender lo contrario, llevaría a concluir que las contribuciones también son impuestos. Y manifestó que las sentencias C-083 y C-427 de 1993, C-930 de 1997, y C-1153 de 2008, no señalan de manera expresa que la competencia de la determinación de la contribución recaiga en la DIAN. Oposición al recurso La demandada no presentó escrito. Concepto del Ministerio Público El Procurador delegado ante esta Corporación no se pronunció en este asunto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Cuestión previa. Solicitud de nulidad La Sala advierte que en el escrito de alegatos de primera instancia11, fue interpuesta la solicitud de nulidad de todo lo actuado por la parte demandante, la cual será resuelta en esta providencia, en aras de preservar el principio de economía procesal y evitar dilaciones al proceso.

La solicitud de nulidad se fundamenta en la causal prevista en el numeral 8º 12 del

11 Fls 632 a 633 cp3 12 Código General del Proceso. Artículo 133. Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:Radicado: 25000-23-37-000-2018-00554-01 (26758)

Demandante: Ecopetrol S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 artículo 133 de