CE - 250002337000201800753011SENTENCIASENTENCIA20230713183256

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00753-01(26292)

Demandante: Jemarz S.A.S.

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2018-00753-01 (26292) Demandante JEMARZ S.A.S. Demandado SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL DE BOGOTÁ Tema Impuesto de industria y comercio 2009 a 2014. Devolución del tributo. Oportunidad. Pago de lo no debido. Servicios de Salud. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demanda nte contra la sentencia del 20 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B1, que dispuso: “PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas TERCERO: Se reconoce personería al abogado Duván Felipe Ordoñez Gloria (…) , para actuar en su condición de apoderado sustituto de la parte demandante, en los términos y para los fines de la sustitución de poder conferida por la doctora Juliana Martín Saldarriaga,

actuar en su condición de apoderado sustituto de la parte demandante, en los términos y para los fines de la sustitución de poder conferida por la doctora Juliana Martín Saldarriaga, apoderada principal, que obra en el expediente (SAMAI). (…)”. ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La sociedad Jemarz S.A.S. (antes, Espinoza Martínez Jairo Alberto Empresa Unipersonal E.U.) presentó con fecha 16 de diciembre de 2016, en dos escritos, solicitud de devolución del impuesto de industria y comercio (en adelante, ICA) pagado ante la Secretaría de Hacienda de Bogotá, por los períodos 2 al 6 de 2009 y los períodos 1 al 6 de los años 2010 a 2014, invocando pago de lo no debido. El 24 de marzo d e 2017, la Administración , mediante Auto Nro. 2017EE48210, ordenó practicar inspección tributaria. El 12 de julio de 2017, mediante la Resolución Nro. DDI035291, la entidad demandada rechazó por extemporánea la solicitud de devolución del ICA por los períodos 2 a 6 de la vigencia 2009, 1 a 6 del 2010 y 1 a 5 del 2011, y negó dicha devolución respecto de los períodos 6 de 2011 y 1 a 6 de los años 2012 a 2014, bajo el argumento de que la contribuyente debió presentar una declaración de corrección y que no acreditó que los ingresos no estaban gravados por pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud. El 02 de octubre de 2017, la actora presentó recurso de reconsideración, el cual fue

corrección y que no acreditó que los ingresos no estaban gravados por pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud. El 02 de octubre de 2017, la actora presentó recurso de reconsideración, el cual fue resuelto por Resolución Nro. DDI034998 del 6 de julio de 2018, notificada por edicto del 25 del mismo mes y año, confirmando su decisión.

1 SAMAI del Tribunal. Índice 29. Página 23.Radicado: 25000-23-37-000-2018-00753-01(26292)

Demandante: Jemarz S.A.S.

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la demandante formuló las siguientes pretensiones2: “III. PRETENSIONES De conformidad con los hechos, fundamentos y pruebas acabados de relacionar, se solicita al Honorable Tribunal que declare lo siguiente:

1. Se declare la nulidad de la Resolución No. DDI035291 del 12 de julio de 2017, por medio de la cual negó la solicitud d e devolución por pago de lo no debido por el Impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros correspondiente a las vigencias 2009 periodos 2 al 6, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014 periodos 1 al 6, 2011 periodos 1 al 6 (sic).

Industria, Comercio, Avisos y Tableros correspondiente a las vigencias 2009 periodos 2 al 6, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014 periodos 1 al 6, 2011 periodos 1 al 6 (sic).

2. Se declare la nulidad de la Resolución DDI034998 del 7 (sic) de julio de 2018, por medio de la cual dio respuesta al Recurso de Reconsideración.

3. En consecuencia de lo anterior, como restablecimiento del derecho, se solicita lo

siguiente:

1. Se ordene la devolución por un valor de $ 379.713.000 correspondiente al impuesto de industria y comercio, avisos y tableros correspondiente a los bimestres 2, 3, 4, 5, 6 del año 2009; 1, 2, 3, 4, 5, 6 de los años 2010, 2011, 2012, 2013 y 201 4 más los intereses que correspondan, toda vez que constituyen pago de lo no debido”.

A los anteriores efectos, invocó como violados los artículos 29 de la Constitución Política; 39 de la Ley 14 de 1983 y 39 (literal c) del Decreto 352 de 2002. El concepto de la violación de estas disposiciones se resume así:

1. Procedencia de la solicitud de devolución de pago de lo no debido por no sujeción al ICA Señaló que , en el ordenamiento nacional, el artículo 850 del Estatuto Tributario establece el derecho a solicitar en devolución los pagos tributarios indebidos, disposición que es aplicable al Distrito Capital . Además, en este caso, a plica la norma general de prescripción de la acción ejecutiva , prevista en el artículo 253 6

establece el derecho a solicitar en devolución los pagos tributarios indebidos, disposición que es aplicable al Distrito Capital . Además, en este caso, a plica la norma general de prescripción de la acción ejecutiva , prevista en el artículo 253 6 del Código Civil, en concordancia con los artículos 11 y 16 del Decreto 2277 de 2012, por lo que el término para efectuar la solicitud de compensación y/o devolución por dineros pagados en exceso o de lo no debido era de 10 años3. Manifestó que en este caso es aplicable la sentencia del 05 de mayo de 2005 (exp. 14442, C.P. María Inés Ortiz Barbosa), la cual consideró procedente la solicitud de devolución del ICA pagado por una clínica, pues afirmó que el artículo 39 de la Ley 14 de 1983 exonera del pago de dicho tributo a las entidades del sector salud . Además, según la actora, en ese fallo se concluyó que no existía causa legítima para la cancelación del impuesto, por lo que se configuraba el pago de lo no debido y, como consecuencia, ordenó realizar la devolución sin exigir la corrección de las liquidaciones privadas4. Comentó que la actora n o era contribuyente del ICA, por lo que es improcedente solicitar la corrección de las declaraciones para realizar la devolución de lo pagado no debido, concepto que es diferente al de saldo a favor. Precisó que la sociedad había obtenido la certificación que lo acreditaba dentro del registro especial de prestadores de servicios de salud desde el 26 de diciembre de

2 SAMAI. Índice 2. PDF de la demanda. Página 31. 3 Al respecto, citó la sentencia del 09 de agosto de 2012, exp. 18301, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

2 SAMAI. Índice 2. PDF de la demanda. Página 31. 3 Al respecto, citó la sentencia del 09 de agosto de 2012, exp. 18301, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez 4 Se refirió también a la sentencia del 15 de junio de 2016, exp. 20116, C.P. Hugo Fernando Bastidas BárcenasRadicado: 25000-23-37-000-2018-00753-01(26292)

Demandante: Jemarz S.A.S.

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2011 y, que el reconocimiento de esta como IPS permitía entender que el término para solicitar la devolución del pago de lo no debido era a part ir del año 2011, por lo que la petición se hizo dentro del término legal.

2. La Secretaría Distrital de Hacienda profirió auto de archivo respecto del requerimiento especial por las vigencias 2015, períodos 5 y 6, y de 2016, periodos 1 a 6, por reconocer que la demandante no es sujeto pasivo del ICA Sostuvo que la entidad demandada profirió el Auto Nro. 2018EE203009 del 9 de octubre de 2018 , en el que determinó que Jemarz S.A.S. no es sujeto pasivo del ICA por períodos posteriores a los discutidos en el proceso de la referencia. Afirmó que esta decisión de la Administración se fundamentó en lo previsto en el artículo 39 de la Ley 14 de 1983 , norma que consideró que también opera frente a los servicios complementario s al POS expresamente autorizados por las entidades competentes y por las que hagan parte del Sistema de Seguridad Social en Salud.

39 de la Ley 14 de 1983 , norma que consideró que también opera frente a los servicios complementario s al POS expresamente autorizados por las entidades competentes y por las que hagan parte del Sistema de Seguridad Social en Salud. Afirmó que la actora era una entidad que pertenecía a dicho sistema y que el literal d) del numeral 2 del artículo 39 ibidem constituía una prohibición legal, general y obligatoria que se integraba a la estructura del impuesto en comento, por lo tanto, la demandante no era sujeto pasivo del tributo y, en consecuencia, procedía la devolución del pago de lo no debido.

3. Derecho subjetivo de la devolución del pago de lo no debido Adujo que el pago era el cumplimiento de lo que se ha obligado a dar o hacer y que solo puede hacerse por quien est é designado para el efecto, ya que en caso de realizarse sin que exista obligación, se configuraba un pago de lo no debido y da el derecho a repetir lo pagado, pues se da un enriquecimiento sin justa causa, de conformidad con el artículo 2313 del Código Civil.

Comentó que los presupuestos del pago de lo no debido son: i) la existencia de la erogación del actor al demandado, ii) que carezca de fundamento jurídico real o presunto y iii) que obedezca a un error de quien lo hace, aun cuando sea de derecho5. Por esto, cuando la Administración exigía un impuesto sin haberse realizado el supuesto de hecho, se estaba tributando sin objeto y como consecuencia se causa un pago indebido. Concluyó que la actora realizó los pagos del ICA por los períodos 2 a 6 de 2009 y 1 a 6 del 2010 a 2014, sin que hubiera causa legal, ya que era una entidad promotora

consecuencia se causa un pago indebido. Concluyó que la actora realizó los pagos del ICA por los períodos 2 a 6 de 2009 y 1 a 6 del 2010 a 2014, sin que hubiera causa legal, ya que era una entidad promotora del servicio de salud del Sistema Nacional de Salud , por lo tanto, no era sujeto pasivo del tributo, sin embargo, de forma errada creyó serlo y procedió al pago del impuesto.

4. Estructura del hecho generador de los tributos Argumentó que el ICA estaba regulado en la Ley 14 de 1983 y para el caso de Bogotá en el Decreto 352 de 2002. Aclaró que, en el literal d) numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 19 83, se establecía una prohibición de gravar con el impuesto los ingresos percibidos por las entidades públicas o privadas que prestaran servicios de salud y se refirió al artículo 111 de la Ley 788 de 2002, que señala que los recursos de la seguridad social no forman parte de la base del ICA.

Se refirió a las sentencias del 16 de agosto de 2012, exp. 18114; del 24 de mayo de 2012, exp. 17914; del 19 de julio de 2012, exp. 18029; del 06 de agosto de 2014, exp. 17594; del 14 de mayo de 2015, exp. 18667; del 1 5 de junio de 2016, exp.

5 Se refirió a la sentencia de la Co rte Suprema de Justicia del 23 de abril de 2003, exp. 7651 M.P. Silvio

5 Se refirió a la sentencia de la Co rte Suprema de Justicia del 23 de abril de 2003, exp. 7651 M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno y citó García Novoa, Cesar, La devolución de Ingresos Tributarios Indebidos.Radicado: 25000-23-37-000-2018-00753-01(26292)

Demandante: Jemarz S.A.S.

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20116; del 29 de agosto de 2015, exp. 20717 y del 04 de mayo de 2017, exp. 20753. Luego, aseguró que los fallos referidos expusieron en qué condiciones opera la no sujeción del ICA en la prestación de servicios de salud, entre las cuales se encontraba ser una entidad que integra el Sistema General de Seguridad Social en Salud y que se ocupen de prestaciones del Plan Obligatorio de Salud (hoy plan de beneficios).

5. Vigencia de la no sujeción al ICA de los hospitales adscritos o vinculados al Sistema Nacional de Salud Reiteró que todas las entidades que integran el Sistema General de Seguridad Social en Salud, y las clínicas y hospitales adscritos o vinculados al Sistema Nacional de Salud, no son sujetos pasivos del ICA.

Expresó que el Sistema Nacional de Salud existente para la época de la expedición de la Ley 14 de 1983, fue cambiado por el “Sistema de Salud” de la Ley 10 de 1990, lo cual dio lugar a un debate jurídico , en cuanto a qué entidades lo conforman. Este aspecto fue decantado por la jurisprudencia del Consejo de Estado precisando que

cual dio lugar a un debate jurídico , en cuanto a qué entidades lo conforman. Este aspecto fue decantado por la jurisprudencia del Consejo de Estado precisando que está integrado, tanto por las entidades públicas y privadas del sector sa lud, como por las de otros sectores que inciden en los factores de riesgos para la salud. Así, la demandante en su condición de entidad de derecho privado dedicada a la prestación de servicios de salud, generales y especializados, además de servicios particulares en los cuales actúa como IPS, se encuentra dentro del supuesto de la exclusión subjetiva del impuesto, al cumplir con los requisitos legales, tanto con los vigentes bajo el marco de la Ley 10 de 1990, como los dispuestos en desarrollo de las leyes 100 de 1993 y 715 de 2001, por lo que tenía derecho a la devolución del ICA pagado, más los co rrespondientes intereses, por constituir un pago de lo no debido.

6. Las pruebas aportadas por Jemarz S.A.S. se entienden anexadas dentro del término pertinente Los documentos solicitados por la Oficina de Control Masivo de la Subdirección de Educación Tributaria y Servicio de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá se allegaron en término, pero no se tuvieron en cuenta por la Administración, violando el derecho al debido proceso, ya que estos permitían entender la argumentación jurídica y la procedencia de la devolución del ICA pagado indebidamente.

Oposición de la demanda La demandada controvirtió las pretensiones de la actora argumentando lo siguiente: Señaló que la calidad de sujeto pasiv o del ICA no dependía únicamente de la condición de la entidad prestadora del servicio de salud, sino del servicio mismo que

La demandada controvirtió las pretensiones de la actora argumentando lo siguiente: Señaló que la calidad de sujeto pasiv o del ICA no dependía únicamente de la condición de la entidad prestadora del servicio de salud, sino del servicio mismo que se ejecutaba. Por esto, la actora debió demostrar que los ingresos gravados fueron obtenidos por la prestación de servicios de salud excluidos y que los dineros objeto de la solicitud de devolución eran recursos generados por dichos servicios, conforme con el artículo 113 del Decreto Distrital 807 de 1993 y el artículo 167 del Código General del Proceso. Comentó que la carga de la prueba le correspondía a la demandante quien alegaba la no sujeción 6, sin embargo, dentro del expediente no existía prueba de dicha afirmación, y aclaró que se debía determinar qué ingresos correspondían al POS y cuáles no.

6 En este punto se refirió a la sentencia del 21 de febrero de 2019, exp. 21551, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.Radicado: 25000-23-37-000-2018-00753-01(26292)

Demandante: Jemarz S.A.S.

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Manifestó que la solicitud de devolución fue presentada de forma extemporánea, motivo por el cual procedía el rechazo definitivo respecto de los períodos 2 a 6 de 2009, 1 a 6 de 2010 y 1 a 5 de 2011, en la medida en que la actora contaba con 5 años para presentar la petición. En relación con este término citó la sentenc ia del

2009, 1 a 6 de 2010 y 1 a 5 de 2011, en la medida en que la actora contaba con 5 años para presentar la petición. En relación con este término citó la sentenc ia del 13 de agosto de 2009, exp. 16569, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Expuso que, respecto de los demás períodos solicitados en devolución, se negó la petición porque no se configura un pago de lo no debido, pues la sociedad es sujeto pasivo del ICA por las actividades que desarrolla en Bogotá y, en consecuencia, tenía el deber formal de presentar las declaraciones del tributo. Alegó que en caso de que la demandante h ubiera declarado valores superiores a los que legalmente le correspondían, se configuraba un pago en exceso, que requiere la modificación del denuncio tributario, procedimiento que se debió efectuar bajo los términos del artículo 20 del Decreto 807 de 1993 , esto es, corregir la declaración dentro del año siguiente al vencimiento del plazo para presentar la declaración reflejando el saldo a favor. Además, la información contenida en las declaraciones se presum e veraz y para su modificación se req uiere que la Administración adelante un procedimiento tendiente a desvirtuarla. Al respecto, hizo alusión a las sentencias del 4 de septiembre de 2003 , exp. 2001-09018-01, C.P. Ligia López Díaz y del 8 de julio de 2010, exp. 16965, C.P. William Giraldo Giraldo. Finalmente, interpuso la excepción genérica del artículo 282 del Código General del Proceso. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca , Sección Cuarta, Subsección B , negó las pretensiones de la demanda7 con fundamento en los siguientes argumentos:

Proceso. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca , Sección Cuarta, Subsección B , negó las pretensiones de la demanda7 con fundamento en los siguientes argumentos: Precisó que las disposiciones tributaria s no señalaban un término para solicitar la devolución del pago en exceso o de lo no debido, por lo que debía aplicarse la norma general de prescripción consagrada en el artículo 2536 del Código Civil , modificada por la Ley 791 de 2002 , esto es, cinco años a partir del pago. Para lo cual el interesado debía acreditar un título que demostrara la realización de la erogación y las razones de hecho y de derecho que catalogaban la erogación como indebida o excesiva. Dijo que la petición de devolución fue elevada el 16 de diciembre de 2016 y que los pagos del ICA para los períodos de 2 a 6 de 2009, 1 a 6 de 2010; y 1 a 5 de 2011 fueron efectuados entre el 19 de mayo de 2009 y el 18 de noviembre de 2011, es decir que entre uno y otro momento transcurrieron más de 5 años, de tal modo que operó la prescripción del derecho de la actora a solicitar la devolución. En relación con los b imestres 6 de 2011 y 1 a 6 de 2012 a 2014, manifestó que el literal d) del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983 consagraba la prohibición de gravar con ICA a los hospitales adscritos o vinculados al Sistema Nacional de Salud, norma adoptada en el artículo 39 del Decreto Distrital 352 de 2002, que además precisa que estas entidades serán sujetos del referido impuesto cuando

de gravar con ICA a los hospitales adscritos o vinculados al Sistema Nacional de Salud, norma adoptada en el artículo 39 del Decreto Distrital 352 de 2002, que además precisa que estas entidades serán sujetos del referido impuesto cuando realicen actividades industriales o comerciales. De manera que los recursos que se perciban por activida des distintas a la prestación de servicios de salud están gravados, toda vez que el beneficio tributario se determina por la actividad que el ente prestador de servicios de salud realice. Destacó que el Consejo de Estado 8 consideró que los ingresos percibidos por las IPS están desgravados, por estar afectos a una destinación específica por mandato

7 Samai del Tribunal, índice 3; si bien el Tribunal dio traslado de las excepciones de fondo propuestas por la demandada, estas no fueron objeto de pronunciamiento por parte del a quo. 8 Citó la sentencia del 4 de abril de 2019, exp. 20204, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.Radicado: 25000-23-37-000-2018-00753-01(26292)

Demandante: Jemarz S.A.S.

6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constitucional, siempre y cuando correspondan a: recursos del régimen contributivo y subsidiado del Sistema; recursos del FOSYGA, actualmente la ADRES; recursos originados en regímenes especiales de seguridad social en salud; y recursos del Sistema de Seguridad Social en Riesgos Laborales. Adujo que, en el caso concreto, recaía sobre la demandante la carga de demostrar los hechos que configuran el supuesto de aplicación de la desgravación que alega

Sistema de Seguridad Social en Riesgos Laborales. Adujo que, en el caso concreto, recaía sobre la demandante la carga de demostrar los hechos que configuran el supuesto de aplicación de la desgravación que alega en su favor. Por ello debía acreditar que, por virtud de los artículos 93 de la Ley 633 de 2000 y 111 de la Ley 788 de 2002, tenía la calidad de integrante del Sistema General de Seguridad Social en Salud y, adicionalmente, que los ingresos obtenidos por la realización de actividades de salud humana correspondían a recursos del Sistema de Seguridad Social. Así, al no obrar prueba de tal situación no procedían las peticiones de la demanda, pues insistió en que no bastaba con demostrar que la demandante tenía por objeto la prestación del servicio de salud, sino que también era indispensable acreditar la calidad de sus ingresos. Finalmente, no condenó en costas por no encontrarse aprobadas. Recurso de apelación La demandante recurrió la decisión del Tribunal, señalando que el a quo desestimó las pretensiones al considerar que el sólo hecho de que la actora se encontrara inscrita en el Registro Especial de Prestadores de Servicios en Salud no generaba per se el derecho a la devolución del ICA y que debía demostrar que los ingresos provenían de recursos del régimen de seguridad social. Precisó que se vulneraba el debido proceso y el derecho a la defensa porque el Tribunal aplicó el requisito fijado en la Sentencia del 4 de abril de 2019 (exp. 20204, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez), que consiste en el deber del contribuyente de demostrar que los ingresos provienen del régimen de seguridad social, lo que a su juicio desconoce la controversia planteada con la demanda. Así, destacó que el a

C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez), que consiste en el deber del contribuyente de demostrar que los ingresos provienen del régimen de seguridad social, lo que a su juicio desconoce la controversia planteada con la demanda. Así, destacó que el a quo debió solicitar las pruebas necesarias para demostrar que los ingresos de la actora provienen del Sistema General de Seguridad Social en Salud, con el fin de garantizar los derechos antes referidos. Reiteró los argumentos de la demanda según los cuales, la no sujeción del ICA prevista en el literal d) del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983 es de carácter subjetiva, por lo que gozan del beneficio tributario todas las entidades pertenecientes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, como lo es la actora. Además, resaltó que las pruebas que invocó se allegaron dentro del término pertinente, contrario a lo dicho por la entidad demandada en la Resolución Nro. DDI035291 (que negó la solicitud de devolución) , y demuestran que sus ingresos provienen de la prestación de servicios de salud. Afirmó que la solicitud de devolución por los períodos 2 a 6 del año 2009 y 1 a 6 de 2010 a 2014 fue oportuna en la medida en que aplicaba la norma general de prescripción de la acción ejecutiva, esto es 10 años , término que corría a partir del año 2011, con el reconocimiento de la actora por parte de la Dirección de Desarrollo de Servicios de Salud dentro del Registro Especial de Prestadores de Servicios en Salud. Además, indicó que no se encontraba obligada a presentar solic itud de corrección porque se trataba de un pago de lo no debido. Oposición al recurso La demandada no presentó escrito.

Salud. Además, indicó que no se encontraba obligada a presentar solic itud de corrección porque se trataba de un pago de lo no debido. Oposición al recurso La demandada no presentó escrito. Concepto del Ministerio Público El Procurador delegado ante esta Corporación no se pronunció.Radicado: 25000-23-37-000-2018-00753-01(26292)

Demandante: Jemarz S.A.S.

7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES DE LA SALA Atendiendo los cargos de apelación formulados por la demanda nte contra la sentencia de primera instancia, la Sala juzgar á la legalidad de los actos acusados, para lo cual se deberá determinar si i) prescribió el derecho a la devolución del pago de lo no debido por los bimestres 2 a 6 del año 2009 y 1 a 6 de los años 2010 a 2014; y si ii) la actora no es sujeto pasivo del pago del ICA, al tenor del literal d ) numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983 , norma adoptada por el Distrito de Bogotá en el literal c del artículo 39 del Decreto Distrital 352 de 2002. Con relación a este punto, también se verificará si el Tribunal tenía la obligación de decretar pruebas de oficio para determinar que los ingresos declarados pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

1. Término para solicitar la devolución del pago de lo no debido Argumenta la apelante que la solicitud de devolución de lo pagado por los períodos

pruebas de oficio para determinar que los ingresos declarados pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

1. Término para solicitar la devolución del pago de lo no debido Argumenta la apelante que la solicitud de devolución de lo pagado por los períodos 2 a 6 de 2009 y 1 a 6 de los años 2010 a 2014 fue oportuna porque, de acuerdo con la norma general de prescripción de la acción ejecutiva del artículo 2536 del Código Civil, tenía un plazo de 10 años. En todo caso, sostuvo que el término para pedir la devolución debe contarse a partir del año 2011, con el reconoc imiento de la actora por parte de la Dirección de Desarrollo de Servicios de Salud, dentro del Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud.

De antemano, la Sala advierte que los actos acusados y la sentencia de primera instancia no afirmaron que la solicitud de devolución fue extemporánea por los periodos 6 de 2011 y 1 a 6 de 2012 a 2014. Ahora, para decidir este cargo de la apelación, se pone de presente que para el momento en que ocurrieron los hechos de la demanda estaba vigente el Decreto 2277 de 2012, compilado actualmente por el Decreto 1625 de 201 6, que en los artículos 11 y 16 establece n que el plazo para presentar las solicitudes de devolución de los pagos en exceso o no debidos es el término de prescripción de la acción ejecutiva prev ista en el artículo 2536 del Código Civil , norma que fue modificada por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002 y que sobre este aspecto señala: “Artículo 2536. Prescripción de la acción ejecutiva y ordinaria. La acción ejecutiva se prescribe

modificada por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002 y que sobre este aspecto señala: “Artículo 2536. Prescripción de la acción ejecutiva y ordinaria. La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10)”. Así las cosas, el término de prescripción aplicable a este caso es de 5 años y no de 10, como lo afirmó la demandante. Además, se destaca que esta Sección señaló , en sentencia del 30 de octubre de 2019 (exp. 21910, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto) que “el término de prescripción se contabiliza desde la realización del pago, pues es desde ese momento que se puede hablar de la existencia de un pago de lo no debido, y en consecuencia, que se configura la obligación para la administración de reintegrar esos recursos”9. Así, el administrado tiene el derecho a solicitar la devolución de lo que pagó indebidamente, siempre y cuando no haya prescrito el derecho a pedir la devolución, por haber trascurrido más de 5 años, desde la fecha en que efectuó el pago no debido. En consecuencia, para determinar si la solicitud de devolución fue oportuna, contrario a lo expuesto en la apelación, es irrelevante determinar el momento en que la actora fue inscrita en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud. A partir de ello, debe definirse si para el caso sometido a análisis, la solicitud por los períodos 2 a 6 de 2009 y 1 a 6 de 2010 y 1 a 5 de 2011 fue oportuna. A estos efectos, encuentra la Sala que la actora presentó las declaraciones del ICA por los períodos 2009 a 2011, así10:

efectos, encuentra la Sala que la actora presentó las declaraciones del ICA por los períodos 2009 a 2011, así10:

9 Esta postura fue reiterada en sentencias del 27 de mayo de 2021 , exp. 24686, C.P. Milton Chaves García, del 14 de julio de 2022 , exp. 26553, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello y del 27 de octubre del mismo año, exp. 26568, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 10 Expediente físico. CD del Fl. 117. PDF 1-2 de los antecedentes administrativos. Páginas 64 a 71Radicado: 25000-23-37-000-2018-00753-01(26292)

Demandante: Jemarz S.A.S.

8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co AÑO 2009 Período Presentación de la declaración Formulario Bimestre 2 19 de mayo de 2009 2009102010005162310 Bimestre 3 09 de julio de 2009 2009102010016570150 Bimestre 4 17 de septiembre de 2009 2009102010016571590 Bimestre 5 19 de noviembre de 2009 2009102010008865110 Bimestre 6 19 de enero de 2010 2010102010009696570

AÑO 2010 Período Presentación de la declaración Formulario Bimestre 1 17 de marzo de 2010 2010102010002059090 Bimestre 2 19 de mayo de 2010 2010102010015011880 Bimestre 3 19 de julio de 2010 2010102010015073100

Bimestre 1 17 de marzo de 2010 2010102010002059090 Bimestre 2 19 de mayo de 2010 2010102010015011880 Bimestre 3 19 de julio de 2010 2010102010015073100 Bimestre 4 17 de septiembre de 2010 201010201