CE - 250002337000201900467011AUTOQUERESUELAUTO20221201203042

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00467-01 (26871)

Demandante: Cencosud Colombia S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D. C., primero (1) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2019-00467-01 (26871) Demandante CENCOSUD COLOMBIA S.A. Demandado

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL

Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP Temas Utilidad y pertinencia de la prueba. AUTO INTERLOCUTORIO El despacho decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido en la audiencia inicial celebrada el 14 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A , en el cual se negó la solicitud de prueba consistente en un exhorto consular1. ANTECEDENTES Hechos relevantes. Cencosud Colombia S.A. presentó la demanda de la referencia, en la que pretende la nulidad de la Resolución No. RDO -2019-00722 del 13 de marzo de 2019, “Por medio de la cual se profiere liquidación oficial por omisión en la afiliación y/o vinculación, mora en el

la nulidad de la Resolución No. RDO -2019-00722 del 13 de marzo de 2019, “Por medio de la cual se profiere liquidación oficial por omisión en la afiliación y/o vinculación, mora en el pago de los aportes e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de Protección Social”, así como de los actos por medio de los cuales se inadmitió el recurso de reconsideración presentado contra el acto liquidatorio, y se resolvió el recurso de reposición frente a la decisión de inadmis ión. A título de restablecimiento del derecho, solicitó la firmeza de sus autoliquidaciones, y que se declare que no debe suma alguna por dicho concepto2. En el concepto de la violación, la demandante propuso como cargo de nulidad, entre otros, que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) incluyó erróneamente en la base gravable de las cotizaciones los pagos realizados a los trabajadores expatriados a pesar de que las pruebas aportadas, como la guía de expatriación, propuestas de traslado, y los certificados de afiliación , dan cuenta que se efectuaban dichos aportes en sus países de origen y que, por lo tanto, no existía la obligación de hacerlo en Colombia3. En el acápite de pruebas, la solicitud de exhorto consular , se realizó en los siguientes términos:

1 El despacho precisa que en la audiencia inicial también se formuló un recurso de apelación por parte de la entidad demandada contra el decreto de una prueba testimonial . No obstante, el Tribunal rechazó este recurso por improcedente, decisión que quedó en firme.

1 El despacho precisa que en la audiencia inicial también se formuló un recurso de apelación por parte de la entidad demandada contra el decreto de una prueba testimonial . No obstante, el Tribunal rechazó este recurso por improcedente, decisión que quedó en firme. 2 SAMAI. Índice 2. PDF 6. Páginas 8 a 9. 3 SAMAI. Índice 2. PDF 6. Páginas 56 a 64.Radicado: 25000-23-37-000-2019-00467-01 (26871)

Demandante: Cencosud Colombia S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 «D. Exhorto consular: CENCOSUD, haciendo uso de los mecanismos previstos en la Ley 1564 de 2012 – Código General del Proceso (CGP), solicita a su despacho, la práctica de un exhorto consular con el fin de obtener los certificados de afiliación de los trabajadores expatriados al sistema de seguridad social en el respectivo país de origen. Así, en el marco de la carga dinámica de la prueba, la UGPP como autoridad judicial, es la entidad que se encuentra facultada en virtud de la figura del exhorto, para solicitarle al agente consular (cónsul de Colombia en Francia) que oficie a la sociedad correspondiente (Carrefour Management) para que certifique la liquidación y el pago de los aportes al sistema de seguridad social de los empleados expatriados, por cada mes y año fiscalizado. En este orden de ideas, la Compañía solicita la práctica del referido exhorto, acreditando para el efecto, el cumplimiento de los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba

En este orden de ideas, la Compañía solicita la práctica del referido exhorto, acreditando para el efecto, el cumplimiento de los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba que contempla en el (sic) CGP:

1. Conducencia: el exhorto consular es un medio probatorio conducente, toda vez que, en virtud del mismo, se busca demostrar que efectivamente los empleados expatriados se encontraban afiliados al sistema de seguridad social en su país de origen, para lo cual es necesario que Carrefour Management allegue las correspondient es certificaciones de afiliación y/o cotización.

2. Pertinencia: este requisito se cumple toda vez que con los certificados de afiliación se pretende demostrar que CENCOSUD no estaba en la obligación de llevar a cabo la liquidación y pago de los aportes al sistema de seguridad social de los expatriados en Colombia, puesto que estos ya se encontraban afiliados en sus respectivos países.

Lo anterior, resulta a toda luz pertinente debido a que una de las razones que arguye la UGPP para fiscalizar a nuestra Compañía se basa en la omisión en el pago en los aportes de los empleados expatriados.

3. Utilidad: para el caso que nos ocupa, pese a que CENCOSUD allega con el presente recurso diversas pruebas a efectos de demostrar que no estaba en la obligación de realizar los aportes al sistema de seguridad social de los expatriados; la UGPP considera que la prueba más útil es el certificado de afiliación al sistema de seguridad social en el respectivo país, razón por la cual les solicitamos su colaboración para obtener el referido medio probatorio»4.

Providencia impugnada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, negó

respectivo país, razón por la cual les solicitamos su colaboración para obtener el referido medio probatorio»4. Providencia impugnada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, negó el decreto del exhorto consular porque consideró que no es pertinente, en la medida que en este caso no se discute la vinculación de los trabajadores expatriados en otro país, sino el pago de los aportes al sistema de seguridad social en Colombia, por lo que solo es relevante verificar s i existía la obligación de realizar los aportes por estos empleados o no. Recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. Cencosud Colombia S.A. fundamentó su recurso de apelación en que no existe una tarifa legal para demostrar las condiciones de los empleados extranjeros, por lo que el exhorto es una prueba determinante para demostrar que no existe la obligación de realizar los aportes al sistema de seguridad social por los trabajadores extranjeros afiliados en sus países de origen. Además, insistió en que se cumplen los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba ya que el exhorto está encaminado a demostrar el hecho alegado en la demanda. Traslado del recurso interpuesto por la demandante. La UGPP se opuso al rec urso de apelación por que el documento solicitado como

4 SAMAI. Índice 2. PDF 6. Páginas 95 a 97.Radicado: 25000-23-37-000-2019-00467-01 (26871)

Demandante: Cencosud Colombia S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Demandante: Cencosud Colombia S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 prueba documental debía ser obtenido y aportado por la parte actora antes de la interposición de la demanda. El Ministerio Público solicitó confirmar la decisión de primera instancia porque no se observa que la práctica de la prueba de la filiación de los trabajadores en otro país sea conducente para demostrar los hechos objeto de debate. Además, sostuvo que es un deber de la demandante aportar los documentos de forma oportuna y hacer todas las gestiones a su alcance para presentar las pruebas que solicita que sean valoradas. Así, destacó que en este caso no se observa que Cencosud Colombia S.A. haya adelantado alguna gestión para obtener los documentos que solicita como pruebas. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde al despacho determinar si procede el decreto de la prueba consistente en un exhorto consular , que solicita el demandante con el propósito de obtener certificados expedidos por Carrefour Management, a través del cónsul de Colombia en Francia, para que informe que realizó la liquidación y aportes correspondientes en los países de origen de los trabajadores extranjeros. Para decidir este punto, es necesario poner de presente que el artículo 211 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que , en lo no previsto relacionado con el régimen probatorio, son aplicables las normas del Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso). Así las cosas, en este caso es aplicable el artículo 168 del Código General del Proceso, según el cual , deben rechazarse de plano las pruebas ilícitas, las

aplicables las normas del Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso). Así las cosas, en este caso es aplicable el artículo 168 del Código General del Proceso, según el cual , deben rechazarse de plano las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente inútiles. Al respecto, interesa precisar que las pruebas son impertinentes cuando no tienen relación con el objeto del debate delimitado en la fijaci ón del litigio. Y son inútiles o superfluas, aquellas pruebas que no son necesarias para demostrar determinado hecho, sea porque apuntan a demostrar un hecho diferente o porque el hecho ya fue demostrado con otros medios de prueba decretados5. En esas condiciones, el despacho observa que en la liquidación oficial, la glosa relativa a los trabajadores extranjeros se sustenta en que no se evidencia «un documento idóneo que permita demostrar la cotización al régimen de pensión en el extranjero »6. Frente a esto, el demandante presenta como cargo de nulidad, que no estaba obligación de hacer aportes al Sistema de Seguridad Social en Colombia por los trabajadores expatriados Jean Philippe Claude Colliere, Frank Pierre, Mauricio Salinas, Rodolfhe Demaine, Juan José Martín Arroyo, Yann Fontaine, Daniel Mora, y Gabriel Baldini, puesto que en el expediente se encuentra demostrado que éstos aportaban en sus países de origen7. Así, se advierte que la discusión planteada por las partes gira en torno a la pru eba de la cotización de los trabajadores en el extranjero.

5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 41001 -23-33-000las partes gira en torno a la pru eba de la cotización de los trabajadores en el extranjero.

5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 41001 -23-33-0002014-00318-00 (25938). Auto del 10 de diciembre de 2021. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 6 SAMAI. Índice 2. Archivo 8. PDF denominado «RDO 2019 00722». Pag. 32. 7 SAMAI. Índice 2. PDF 6. Página 56 a 64.Radicado: 25000-23-37-000-2019-00467-01 (26871)

Demandante: Cencosud Colombia S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Por lo anterior, el despacho considera que la prueba solicitada si es pertinente en la medida que la certificación de Carrefour Management, que se obtendría con el exhorto consular, tiene relación con el debate procesal, relativo a establecer si los trabajadores cotizaron pensión en el extranjero. No obstante, se observa que la prueba solicitada no es útil para decidir el caso bajo examen porque el hecho que pretende demostrar , consistente en que Carrefour Management certifique la cotización de pensión de los empleados, se puede probar con otros documentos aportados en los anexos de la demanda y en el expediente administrativo que fueron decretados como prueba en la audiencia inicial. En efecto, el actor reconoce que «(…) con la presente demanda, CENCOSUD aporta como

con otros documentos aportados en los anexos de la demanda y en el expediente administrativo que fueron decretados como prueba en la audiencia inicial. En efecto, el actor reconoce que «(…) con la presente demanda, CENCOSUD aporta como PRUEBAS 7.16 a 7.22, las certificaciones remitidas por CARREFOUR a nuestra Compañía como constancia de afiliación de los expatriados en su país de origen, certificados que fueron, según el caso, debidamente traducidas al español y en las cuales consta que los aportes correspondientes a los empleados (sic): JUAN JOSÉ MARTÍN ARR OYO, JEAN PHILIPPE COLLIERE, YANN FONTAINE, DANIEL MORA, RODOLPHE DEMAINE, FRANCK PIERRE Y GABRIEL BALDINI; los está efectuando Carrefour en los correspondientes países»8 (Énfasis del despacho). Y si bien, entre esos documentos no se relaciona al trabajador Mauricio Salinas, en la demanda se allega como prueba y obra también en el expediente administrativo9 «propuesta de traslado suscrita por Carrefour Managment y Mauricio Salinas de fecha 1 de enero de 2005, debidamente traducido del francés al español por la traductora e intérprete oficial (...). Se aporta como Prueba 7.15 », en el que Carrefour Management informa la cotización de éste empleado10, que es lo mismo que se pretende con la prueba solicitada. En tal sentido , el hecho que se pretende demostrar con el exhorto consular, se puede probar con los mencionados documentos en la medida que informan las cotizaciones realizadas por Carrefour Management y de los cuales se desprende el período de afiliación , lo que hace que la prueba solicitada no sea útil en este proceso.

puede probar con los mencionados documentos en la medida que informan las cotizaciones realizadas por Carrefour Management y de los cuales se desprende el período de afiliación , lo que hace que la prueba solicitada no sea útil en este proceso. En todo caso, se advierte que la obligación de las partes en materia probatoria no se limita a la solicitud de pruebas dentro de la oportunidad procesal, toda vez que de acuerdo con lo previsto en el numeral 5 del artículo 162 y 166 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es imperativo que el actor allegue con la demanda los documentos que tenga en su poder y que pretende hacer valer como pruebas dentro del trámite judicial. Por esa razón, no es procedente que el demandante solicite a la jurisdicc ión que realice un exhorto consular a una empresa extranjera , de la cual pudo obtener directamente otras pruebas como se constata en el expediente administrativo , como algunos certificados de afiliación, propuestas de traslados y guías de expatriación allegados con la respuesta al requerimiento para declarar11. Así las cosas, el despacho confirmará el auto apelado que negó el exhorto consular solicitado por la demandante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

8 SAMAI. Índice 2. PDF 6. Página 64. 9 SAMAI. Índice 2. Archivo 12. PDF denominado «Anexos CD2». 10 SAMAI. Índice 2. PDF 6. Página 61 y 62. 11 SAMAI. Índice 2. Archivo 18. PDF denominado «201880012010512». Pag.97 a 100, y «201880012010512».

10 SAMAI. Índice 2. PDF 6. Página 61 y 62. 11 SAMAI. Índice 2. Archivo 18. PDF denominado «201880012010512». Pag.97 a 100, y «201880012010512». Pag. 1 a 25.Radicado: 25000-23-37-000-2019-00467-01 (26871)

Demandante: Cencosud Colombia S.A.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 RESUELVE Confirmar el auto proferido el 14 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

(Firmado electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO