CE - 250002341000201700224011SENTENCIA20220504093545

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintidós (2022).

Radicación número: 25000-23-41-000-2017-00224-01(63434)

Actor: HUGO ARMANDO GRANJA ARCE

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: MEDIO DE CONTROL PARA LA PROTECCIÓN DE LOS

DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS

Temas: MEDIO DE CONTROL PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS – LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS – Elementos en el juicio de responsabilidad por la amenaza y/o vulneración de derechos e intereses colectivos – conceptualización de la moralidad adm inistrativa y la defensa del patrimonio público – La carencia actual de objeto por hecho superado – La competencia del juez penal con función de control de garantías, en el marco del control de legalidad, para pronunciarse sobre la aplicación del principio de oportunidad frente a delitos cuya sanción penal proteja bienes jurídicos colectivos.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 8 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual fueron negadas las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y sus fundamentos fácticos y jurídicos

Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual fueron negadas las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y sus fundamentos fácticos y jurídicos

El 17 de febrero de 201 7, el señor Hugo Armando Granja Arce , en ejercicio del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos , presentó demanda1 contra la Fiscalía General de la Nación (en adelante también l a Fiscalía), con el fin de que se hagan las siguientes declaraciones (se transcribe de forma literal, incluidos los eventuales errores):

1 Folios 1 a 19, c. 1.Radicación: 25000-23-41-000-2017-00224-01(63434)

Actor: Hugo Armando Granja Arce Demandado: Fiscalía General de la Nación Referencia: Medio de control para la protección de los derechos e intereses colectivos

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“PRIMERA.- Que se declare que la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN está vulnerando los derechos colectivos a la defensa del patrimonio público y a la moralidad administrativa al aceptar el pago de USD $11.000.000 o COP $32.000.000.000 como condición para solicitar ante el juez de control de garantías la aplicación del principio de oportunidad en beneficio de los funcionarios de la empresa ODEBRECHT S.A.

“SEGUNDA.- Que como conse cuencia, se ampare los derechos a la defensa del patrimonio público y a la moralidad administrativa y se orden e a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a llegar a un nuevo acuerdo con los empleados y exempleados de la empresa ODEBRECHT S.A. vinculados en

defensa del patrimonio público y a la moralidad administrativa y se orden e a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a llegar a un nuevo acuerdo con los empleados y exempleados de la empresa ODEBRECHT S.A. vinculados en las investigaciones penales, como condicionante para la aplicación del principio de oportunidad, en el cual se establ ezca que el monto de la reparación integral a favor del Estado Colombiano que conlleve a restablecer el patrimonio afectado como víctima, contendrá como mínimo lo siguiente:

“- El daño emergente correspondiente a todos los valores que la empresa ODEBRECHT S.A. haya obtenido sobre las ganancias en los contratos estatales que le fueron adjudicados en Colombia desde el año 2009 hasta el 2014 mediante la estrategia de soborno y actos de corrupción hacia funcionarios públicos colombianos, los cuales, según las propias declaraciones de esa empresa en el PLEA AGREEMENT ante la United State District Court Eastern District of New York y el Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América, corresponde a USD $50.000.000 o COP $142.790.000.000 con la tasa de c ambio a corte 6 de febrero de 2017. “- El daño emergente correspondiente a los perjuicios económicos que ya se generaron al Estado Colombiano al ser condenado al pago de perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales como consecuencia de laudos arbitrales de tribunales de arbitramento que la empresa ODEBRECHT S.A. y/o sus filiales o subsidiarias, han reclamado mediante demanda durante la ejecución de los contratos que esta empresa obtuvo mediante actos de corrupción y soborno a funcionarios públicos colombia nos desde el año 2009 hasta el 2014.

y/o sus filiales o subsidiarias, han reclamado mediante demanda durante la ejecución de los contratos que esta empresa obtuvo mediante actos de corrupción y soborno a funcionarios públicos colombia nos desde el año 2009 hasta el 2014.

“Esto corresponde sólo hasta el día de hoy, al caso en el cual ODEBRECHT S.A., y/o sus filiales o subsidiarias en Colombia, a través del Consorcio Canoas del cual formó parte, en el marco de la ejecución del Contrato d e Obra bajo la modalidad de llave en mano No. 1 -01-25500-1115-2009 el cual le fue adjudicado el 30 de diciembre de 2009, interpuso demanda ante tribunal de arbitramento el 18 de septiembre de 2013 en contra de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bo gotá E.S.P. – EAAB, por supuestos incumplimientos contractuales. El tribunal de arbitramento que decidió el caso, mediante laudo arbitral de 14 de agosto de 2016 condenó a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. – EAAB al pago de perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales y demás costos adicionales por valor de COP $12.271.448384,93 a favor de ODEBRECHT.

“- El lucro cesante correspondiente al ahorro para el patrimonio público de Colombia que se hubiera podido lograr en el caso de que n o se hubieran dado las acciones de soborno de ODEBRECHT S.A., y/o sus filiales y subsidiarias en Colombia y consecuencialmente hubiera ganado la propuesta de otro de los oferentes que mejores condiciones económicas le propusieron al Estado Colombiano, dent ro del marco de todos los procesos

filiales y subsidiarias en Colombia y consecuencialmente hubiera ganado la propuesta de otro de los oferentes que mejores condiciones económicas le propusieron al Estado Colombiano, dent ro del marco de todos los procesos de contratación en los cuales ODEBRECHT S.A., y/o sus filiales o subsidiarias en Colombia ganaron gracias a sobornos a funcionarios públicos colombianos entre los años 2009 a 2014, los cuales corresponden según los años m encionados a: i) Contrato de Obra bajo la modalidad de llave en mano No. 1 -01-25500-1115-2009 el cual le fue adjudicado el 30 deRadicación: 25000-23-41-000-2017-00224-01(63434)

Actor: Hugo Armando Granja Arce Demandado: Fiscalía General de la Nación Referencia: Medio de control para la protección de los derechos e intereses colectivos

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diciembre de 2009, suscrito entre el Consorcio Canoas del cual forma parte y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. – EAAB; ii) Contrato de Asociación Público Privada No. 001 del 13 de septiembre de 2014 suscrito entre la sociedad Navelena S.A.S., de la cual forma parte y CORMAGDALENA y; iii) Contrato de Concesión No. 001 del 14 de agosto de 2014 suscrito entre la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. de la cual forma parte y el entonces Instituto Nacional de Concesiones – INCO , hoy Agencia Nacional de Infraestructura – ANI.

“- El lucro cesante por todos los perjuicios económicos futuros que se generarán si el Estado Colombiano es condenado al pago de perjuicios

Nacional de Infraestructura – ANI.

“- El lucro cesante por todos los perjuicios económicos futuros que se generarán si el Estado Colombiano es condenado al pago de perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales como consecuencia de las demandas ante tribunales de arbitramento que la empresa ODEBRECHT S.A. y/o sus filiales o subsidiarias en Colombia, han reclamado durante la ej ecución de los contratos que esta última obtuvo mediante actos de corrupción y soborno a funcionarios públicos colombianos desde el año 2009 hasta el 2014.

“Esto corresponde solo hasta el día de hoy, al caso en el cual ODEBRECHT S.A., y /o sus filiales o subsidiarias en Colombia, a través de la sociedad Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., de la cual forma parte, en el marco de la ejecución del Contrato de Concesión No. 001 del 14 de enero de 2014 interpuso una primer demanda el 6 de agosto de 2015 en contra de la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, por supuestos incumplimientos contractuales y sobrecostos, cuyas pretensiones ascienden a la suma de COP $645.148.000.000 y una segunda demanda interpuesta en el año 2016 por valor de COP $349.502.000.000 en desarrollo del mismo contrato. Estas dos demandas fueron acumuladas en un solo tribunal de arbitramento, el cual aún no ha fallado en laudo arbitral.

“- El daño moral, que corresponde a la magnitud al buen nombre y a la buena reputación del Estado Colombiano que las acciones de soborno de ODEBRECHT S.A., le hayan causado frente a sus ciudadanos y a la comunidad internacional. Según el artículo 97 de la Ley 599 de 2000 –

la buena reputación del Estado Colombiano que las acciones de soborno de ODEBRECHT S.A., le hayan causado frente a sus ciudadanos y a la comunidad internacional. Según el artículo 97 de la Ley 599 de 2000 – Código Penal Colombiano –, y a la interpretación que del mismo artículo le dio la sen tencia C -916 de 2002 de la Corte Constitucional, el cual corresponde a un valor de 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de decir, COP $737.717.000 a corte 2017.

“- Los intereses que se puedan causar sobre los valores anteriormente señalados por parte de ODEBRECHT S.A. y/o sus filiales o subsidiarias en Colombia. Esto teniendo en cuenta que debe calcularse la rentabilidad que se causó al dinero debido al Estado Colombiano por parte de la mencionada empresa bajo el principio según el cual si un deudor de una obligación dineraria no paga a tiempo, debe indemnizar, no sólo sobre la obligación principal debida, sino también sobre la accesoria incumplida, en virtud de que el capital inicial es objeto de variaciones periódicas y progresivas al integr arse a él sus frutos, productos o réditos, los que a su vez generan intereses. En estos términos, el artículo 1617 del Código Civil plantea que Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por mora está sujeta a las reglas siguientes: 1) se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que aut oricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos

interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que aut oricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos. El interés legal se fija en seis por ciento anual. 2) El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo. 3) Los intereses atrasados no producen interés. 4) La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas.Radicación: 25000-23-41-000-2017-00224-01(63434)

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“TERCERA. Que mientras se cumple con la pretensión anterior, solicito se ordene como medida preventiva o cautelar para la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, suspender cualquier acuerdo económico con los empleados o ex-empleados de la empresa ODEBRECHT S.A., y/o sus filiales o subordinadas en Colombia tendiente a solicitar ante el juez de control de garantías la aplicación del principio de oportunidad en beneficio de estas personas”.

Como fundamento fáctico de la demanda, en resumen, la parte actora narró los hechos que se sintetizan a continuación:

– El 21 de diciembre de 2016, el Departamento de Justicia de los E.E.U.U., con ocasión del proceso WMP/DK:JN/AS F. # 2016R00709 , tramitado ante la

– El 21 de diciembre de 2016, el Departamento de Justicia de los E.E.U.U., con ocasión del proceso WMP/DK:JN/AS F. # 2016R00709 , tramitado ante la Corte de Distrito de los E.E.U.U. para el Distrito Este de Nueva York, en el que fungieron como partes la Sección de Fraudes de la División Penal del Departamento de Justicia y la Oficina del Fis cal de los E.E.U.U. para el Distrito Este de Nueva York versus la empresa ODEBRECHT S.A. (en adelante también ODEBRECHT), emitió los documentos “Plea Agreement” e “Information”, en los que se alude, respectivamente, a los acuerdos económicos y de otra índole a los que llegaron dichas partes, como consecuencia de los actos de corrupción de esa empresa en diferentes países del mundo, incluido Colombia, y al análisis del esquema de corrupción realizado por aquella y la descripción de la forma en la que ODEBRECHT, a través de su División de Operaciones Estructuradas, sobornó a funcionarios públicos de esos países para obtener contratos públicos.

– En el caso colombiano, en el punto 51 , titulado “Entidades e Individuos relevantes”, de la Declaración de los H echos, del Anexo B del documento “Plea Agreement” y en el párrafo 52 del sub -punto C del punto VI , titulado “Pagos Corruptos a Funcionarios Extranjeros y Partidos Políticos en Otros Países” del documento “Information”, no solo quedaron establecidos los acuerdos de corrupción a los que ODEBRECHT o sus filiales y subsidiarias en Colombia llegaron con funcionarios públicos colombianos, entre los años 2009 a 2014, sino

documento “Information”, no solo quedaron establecidos los acuerdos de corrupción a los que ODEBRECHT o sus filiales y subsidiarias en Colombia llegaron con funcionarios públicos colombianos, entre los años 2009 a 2014, sino que también se admite que dicha empresa transfirió más de USD $1 1’000.000 en pagos de corrupción para obtener contratos con el Estado, a partir de los cuales obtuvo ganancias por más de USD $50 ’000.000. De manera específica, por ejemplo, se indicó que entre 2009 y 2010, ODEBRECHT, a través de la División de Operaciones Estructuradas, realizó pagos usando fondos sin registrar, en efectivo o por depósitos en cuentas bancarias de los beneficiarios o intermediarios, a un funcionario público del gobierno colombiano, por la suma deRadicación: 25000-23-41-000-2017-00224-01(63434)

Actor: Hugo Armando Granja Arce Demandado: Fiscalía General de la Nación Referencia: Medio de control para la protección de los derechos e intereses colectivos

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USD $6 ’500.000 para que le fuera adjudicado a la empresa un proyecto de construcción.

– El 12 de enero de 2017, a raíz de los hechos antecedentes, la Fiscalía General de la Nación comunicó en su página web, entre otras cosas, que, en un marco de confidencialidad similar al de la justicia de países como Brasil, E.E.U.U. y Suiza, ODEBRECHT le había solicitado a dicha entidad un principio de oportunidad, con el fin de colaborar en el proceso penal y obtener inmunidades en el marco del sistema acusatorio, y que la Fiscalía había condicionado la concesión

y Suiza, ODEBRECHT le había solicitado a dicha entidad un principio de oportunidad, con el fin de colaborar en el proceso penal y obtener inmunidades en el marco del sistema acusatorio, y que la Fiscalía había condicionado la concesión del referido principio al pago de una reparación integral del daño causado a la administración pública colombiana, que estimó en la suma de COP $32.000’000.000, cifra que había sido aceptada.

– Como resultado de la acción de soborno de ODEBRECHT a funcionarios públicos colombianos, para obtener la adjudicación de contratos del Estado entre los años 2009 y 2014, a título de reparación integral se deben indemnizar al Estado colombiano los daños que incorpora la pretensión segunda de la demanda y que superan dicha suma de COP $32.000’000.000 o USD $11’000.000.

– El 19 de enero de 2017, el actor popular radicó una petición ante la entidad demandada, en la que solicitó esencialmente lo que pretende en la presente demanda, entidad que, a través de la Fisc alía 80 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, el 8 de febrero de 2017, mediante oficio No. 021 -F800DTSB, respondió la petición e indicó que, tratándose del proceso adelantado con fundamento en los hechos que relacionan a ODEBREC HT, las autoridades colombianas están sujetas a una cláusula de confidencialidad en el manejo de la actividad investigativa, compromiso que precisamente realizó para adelantar la investigación con la reserva que amerita el caso , en orden a contar con el apoyo que le estaban b rindando las autoridades extranjeras a Colombia, por lo que era imposible que se hicieran publicaciones de las actividades investigativas que se

investigación con la reserva que amerita el caso , en orden a contar con el apoyo que le estaban b rindando las autoridades extranjeras a Colombia, por lo que era imposible que se hicieran publicaciones de las actividades investigativas que se venían desarrollando, sin perjuicio de lo cual, una vez cumplido el término de la confidencialidad, serían publicadas las actividades realizadas, se informaría detalladamente lo acontecido y se conocería que la actuación se adelanta con el respeto al debido proceso y por la protección del Estado como víctima.

De acuerdo con la respuesta anterior, para el actor popular la Fiscalía no atendió la reclamación de protección de derechos colectivos invocados en la petición, pretextando la confidencialidad en el desarrollo de las investigaciones penales.Radicación: 25000-23-41-000-2017-00224-01(63434)

Actor: Hugo Armando Granja Arce Demandado: Fiscalía General de la Nación Referencia: Medio de control para la protección de los derechos e intereses colectivos

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2. La contestación de la demanda

Al encontrarse reunidos los req uisitos legales, mediante auto de 2 de marzo de 20172, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó no solo la notificación personal d e la parte demandad a, el Ministerio Público y la Defensoría del Pueblo y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, sino también la vinculación y notificación personal de la Contraloría General de la República.

El 17 de abril de 2017, la Fiscalía contestó la demanda 3 e indicó que las pretensiones deben ser negadas . En particular argument ó, por una parte, que el

República.

El 17 de abril de 2017, la Fiscalía contestó la demanda 3 e indicó que las pretensiones deben ser negadas . En particular argument ó, por una parte, que el medio de control para la protección de los derechos e intereses colectivos es un mecanismo judicial improcedente para plantear lo pretendido por la parte actora, porque el procedimiento legal y reglamentario que rige el principio de oportunidad establece controles idóneos para evitar la vulneración de derechos constitucionales; y, por otro lado, que el acceder a las pretensiones de la demanda desconocería el debido proces o penal, por vulneración del principio del juez natural.

En relación con lo primero, advirtió que , para el momento de la contestación de la demanda, la etapa de acercamientos y conversaciones , a cargo del fiscal de conocimiento, había iniciado a partir de una solicitud formulada por algunas de las personas investig adas, solicitud que no era vinculante, de acuerdo con la Resolución No. 4155 de 29 de diciembre de 2016. Además, dada esa etapa inicial, la aplicación del principio de oportunidad no había superado ninguna de las etapas subsiguientes del proceso penal, específicamente se refirió a: i) la verificación, por parte del fiscal de conocimiento , del cumplimiento de las condiciones legales para la aplicación de la causal específica de dicho principio ; el análisis de aspectos tales como el mínimo de prueba que permi te inferir la autoría o participación, la definición de la modalidad del principio de oportunidad (suspensión, interrupción o renuncia) y la posible participación de las víctimas y la afectación de sus derechos con la aplicación del instrumento de política criminal ; ii) la presentación de una solicitud de aplicación al Grupo de Mecanismos de Terminación Anticipada y

renuncia) y la posible participación de las víctimas y la afectación de sus derechos con la aplicación del instrumento de política criminal ; ii) la presentación de una solicitud de aplicación al Grupo de Mecanismos de Terminación Anticipada y Justicia Restaurativa, al que le corresponde realizar un primer control a la solicitud; iii) la presentación de esa solicitud al Fiscal General de la Nación para que realice un juicio de legalidad y ponderación del instrumento en cuestión; y iv) el

2 Folios 680 a 682, c. “Anexo 3”. 3 Folios 700 a 721, c. “Anexo 3”.Radicación: 25000-23-41-000-2017-00224-01(63434)

Actor: Hugo Armando Granja Arce Demandado: Fiscalía General de la Nación Referencia: Medio de control para la protección de los derechos e intereses colectivos

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sometimiento de la solicitud al control de legalidad por parte del juez de control de garantías.

Sostuvo también que, en el proceso penal , en el que se dieron los acercamientos y conversaciones de las que informó la Fiscalía a través de la nota de prensa, solo se está investigando penalmente la conducta punible de cohecho por la adjudicación del contrato de concesión del tramo II de la Ruta del Sol . En ese contexto, la parte actora parecería erróneamente suponer que el principio de oportunidad implica una inmunidad general frente a cualquier tipo de responsabilidad distinta a la penal y que la referida investigación incluye todas las actividades realizadas por ODEBRECHT desde el 2009 , desconociendo que la Fiscalía está adelantando 14 investigaciones adicionales , las que se encuentra n en diferentes etapas y en las que no ha habido acercamientos ni propuestas para

actividades realizadas por ODEBRECHT desde el 2009 , desconociendo que la Fiscalía está adelantando 14 investigaciones adicionales , las que se encuentra n en diferentes etapas y en las que no ha habido acercamientos ni propuestas para aplicar principios de oportunidad o preacuerdos.

Advirtió que el medio de control ejercido era improcedente, no solo porque la aplicación del principio de oportunidad está subordinada a un procedimiento reglado, en el que se garantiza la protección de los intereses del Estado, la sociedad y los intervinientes , sino también porque , en este caso , la demanda desconoce el principio del juez natural, ya que tanto la Constitución Política co mo la Ley 906 de 2004 erigen , en cabeza del juez de control de garantías , la competencia para ejercer el control de legalidad de la aplicación del principio de oportunidad.

Finalmente solicitó q ue, en caso de que se concluya que el medio de control ejercido resulta procedente, se declare que la Fiscalía no ha vulnerado ninguno de los derechos colectivos invocados en la demanda.

3. La audiencia de pacto de cumplimiento

El 12 de junio de 20174 se llevó a cabo la audiencia especial de pacto de cumplimiento, la que se declaró fracasada y en la que se abrió el proceso a pruebas.

4 Folios 754 a 757, c. “Anexo 3”. En esta audiencia fueron decretadas como pruebas: ● informe de la Fiscalía en el que indique si existe un preacuerdo, su valor en caso de existir y la forma en la que se llegó a esa suma; ● informe de la empresa ODEBRECHT sobre las ganancias netas percibidas

la Fiscalía en el que indique si existe un preacuerdo, su valor en caso de existir y la forma en la que se llegó a esa suma; ● informe de la empresa ODEBRECHT sobre las ganancias netas percibidas por el contrato 001 de 2010; y ● el traslado de copia de los documentos relacionados con la demanda que cursa ante tribunal de arbitramento, en relación con el contrato Ruta del Sol y de las copias de las propuestas de otros oferentes (estas se decretaron con calidad de reservadas) , que se debían trasl adar del expediente 25000 -23-41-000-2017-00083—00, correspondiente a otro medio de control para la protección de derechos e intereses colectivos que cursaba en el mismo despacho del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.Radicación: 25000-23-41-000-2017-00224-01(63434)

Actor: Hugo Armando Granja Arce Demandado: Fiscalía General de la Nación Referencia: Medio de control para la protección de los derechos e intereses colectivos

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4. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público

Habiéndose surtido todas las etapas procesales y recaudado todas las pruebas decretadas, mediante auto de 25 de septiembre de 20185 se dio traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que presentara concepto, oportunidad en la cual la parte actora guardó silencio y los demás sujetos procesales se pronunciaron así:

– La Fiscalía 6, en esencia, reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y manifestó que, para la fecha en que dichos alegatos fueron

sujetos procesales se pronunciaron así:

– La Fiscalía 6, en esencia, reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y manifestó que, para la fecha en que dichos alegatos fueron presentados, es decir, el 2 de octubre de 2018, no se había autorizado ningún principio de oportunidad.

– El Procurador 135 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá 7 conceptuó que las pretensiones debían negarse, dado que no se logró acreditar que las actuaciones u omisiones de la Fiscalía, al anunciar la posibilidad de llegar a un posible preacuerdo para solicitar, ante el juez de control de garantías, el beneficio del principio de oportunidad a favor de funcionarios y exfuncionarios de ODEBRECHT y sus subsidiarias y filiales en Colombia, vulneraron o amenazaron los derechos e intereses colectivos relacionados con la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público.

Empezó por precisar que, de acuerdo con la audiencia de pacto de cumplimiento, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca circunscribió el medio de c ontrol únicamente frente a los hechos de corrupción relacionados con la Ruta del Sol II, lo que resultaba importante clarificar , ya que las pretensiones de la demanda parecían suponer que se incluyen todas las actividades realizadas por ODEBRECHT en el paí s desde 2009 y que el posible principio de oportunidad incluiría una inmunidad general.

Resaltó que, tal y como fuera planteado en la demanda, el medio de control se interpuso con base en una nota de prensa publicada por la Fiscalía en su página web el 12 de enero de 2007 , lo que implica que para ese momento solo se tenía

Resaltó que, tal y como fuera planteado en la demanda, el medio de control se interpuso con base en una nota de prensa publicada por la Fiscalía en su página web el 12 de enero de 2007 , lo que implica que para ese momento solo se tenía conocimiento de dicha noticia sobre una solicitud de parte de ODEBRECHT y del condicionamiento de la Fiscalía para llegar a un preacuerdo sobre la presentación de un principio de oportuni dad, de lo cual no se tiene prueba para la fecha de presentación del concepto.

5 Folio 979, c. “Anexo 4”. 6 Folios 981 a 993, c. “Anexo 4”. 7 Folios 994 a 1004, c. “Anexo 2”.Radicación: 25000-23-41-000-2017-00224-01(63434)

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Señaló que coincidía con la Fiscalía en que en el sistema penal colombiano el principio de oportunidad está completamente reglado, es de competencia de dicha entidad, tiene causales claramente determinadas y un control judicial de legalidad que es obligatorio, automático y se realiza en audiencia, en la que las víctimas y el Ministerio Público pueden parti cipar, ser oídas y controvertir las pruebas aducidas por la Fiscalía.

Concluyó e indicó que del análisis de las pruebas se evidenciaban unos acercamientos entre los investigados de ODEBRECHT y la Fiscalía para explorar la posibilidad de llegar a un preacuerdo, por lo que no se probó la posible acción u

Concluyó e indicó que del análisis de las pruebas se evidenciaban unos acercamientos entre los investigados de ODEBRECHT y la Fiscalía para explorar la posibilidad de llegar a un preacuerdo, por lo que no se probó la posible acción u omisión de parte de la Fiscalía, tampoco se puede establecer si se ha ocasionado un daño, peligro, vulneración o amenaza de los derechos colectivos invocados en la demanda, ni mucho podría hablarse de una r elación de causalidad entre la acción y omisión y la afectación de dichos derechos.

5. La sentencia impugnada8

El 8 de noviembre de 201 8 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia en la que negó las pretensiones de la demanda. La decisión en cuestión tuvo como fundamento las siguientes consideraciones:

• La aplicación del principio de oportunidad corresponde a una facultad exclusiva de la Fiscalía , ejercida según las causales del artículo 324 de la Ley 906 de 2004 y que debe ser aplicada por razones de política criminal , atendiendo la reglamentación que expida el Fiscal General de la Nación , contenida en las Resoluciones 4155 de 29 de diciembre de 2016 9 y 011 de 2017 10. En este contexto, indicó que la sentencia C -095 de 2007 de la Corte Constitucional reconoció al Fiscal cierto margen de discrecionalidad al evaluar la aplicación del referido principio.

8 Folios 1.006 a 1.023, cuaderno de segunda instancia. En esta decisión se resolvió (se transcribe de forma literal, con errores inclusive): “PRIMERO.- NIÉGANSE las pretensiones de la demanda. “SEGUNDO.- sin costas en esta instancia.

de forma literal, con errores inclusive): “PRIMERO.- NIÉGANSE las pretensiones de la demanda. “SEGUNDO.- sin costas en esta instancia. “TERCERO.- En firme esta providencia, por Secretaría, ENVÍESE copia de la misma al Registro Público Centralizado de Acciones Populares y de Grupo, de conformidad con el artículo 80 de la Ley 472 de 1998 y archívese el e