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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: ACCIÓN POPULAR Número único de radicación: 25000-23-41-000-2018-00691-02

Actor: ÁLVARO EFRAÍN DIAZGRANADOS DE PABLO.

Asunto: Rechaza incidente

AUTO INTERLOCUTORIO

Al entrar a resolver el grado jurisdiccional de consulta de la providencia de 21 de septiembre de 2022, por medio de la cual la Sección Primera -Subsección “B”- del Tribunal Adminis trativo de Cundinamarca1 se abstuvo de sancionar por desacato de la medida cautelar dictada en auto de 16 de enero de 2020 al MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, la Sala Unitaria observa lo siguiente:

1.- El señor ÁLVARO EFRAÍN DIAZGRANADOS DE PABLO , actuando en nombre propio, instauró acción popular contra el

MINISTERIO, la AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS

AMBIENTALES2, la AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS3

y el MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE

1 En adelante el Tribunal. 2 En adelante ANLA. 3 En adelante ANH.2

Número único de radicación: 25000-23-41-000-2018-00691-02

1 En adelante el Tribunal. 2 En adelante ANLA. 3 En adelante ANH.2

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Actor: ÁLVARO EFRAÍN DIAZGRANADOS DE PABLO.

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por estimar vulnerados los derechos colectivos al med io ambiente sano y a la salubridad pública en conexidad con el derecho a la vida.

Lo anterior, por cuanto las pr ácticas relativas a la exploración y explotación de yacimientos de hidrocarburos a través de la técnica de fracturación o estimulación hidráu lica, llamada “fracking”, podría generar afectaciones como contaminación del agua y del aire y la sismicidad inducida, amén de que en el país no exist e un marco normativo específico que regule dicho proceso de extracción, por lo que existe inseguridad jurídica respecto de los criterios para resolver cualquier controversia.

2.- El actor solicitó a título de medida cautelar lo siguiente4:

“[…] 1. EN VIRTUD DEL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN solicito a este despacho se decrete como medida previa, LA SUSPENSIÓN DE TODA ACTIVIDAD RELACIONADA CON LA EXPLOTACIÓN DE HIDROCARBUROS EN YACIMIENTOS NO CONVENCIONALES, hasta tanto se realicen los estudios científicos pertinentes que garanticen que con esta actividad no se pondrá en riesgo la salud, el aire, el agua, el subsuelo y en general a todo factor integrante del medio ambiente, tal

tanto se realicen los estudios científicos pertinentes que garanticen que con esta actividad no se pondrá en riesgo la salud, el aire, el agua, el subsuelo y en general a todo factor integrante del medio ambiente, tal y como ocurrió con la restricción del glifosato en el territorio colombiano.

1. (sic) Se suspendan todas las licencias ambientales que se hayan expedido en relación a las actividades de explotación de hidrocarburos no convencionales y que no cuenten con los términos de referencia ambientales expedidos para dicha explotación, hasta tanto no se subsanen las inconsistencias que presentan.

4 La solicitud de medida cautelar fue coadyuvada por el apoderado de la Defensoría del Pueblo – Regional Nariño.3

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Las anteriores solicitudes se fundamentan en la medida que por la complejidad del proceso y los riesgos asociados a la explotación de yacimientos de hidrocarburos no convencionales, se requiere un alto nivel de certeza con relación a los riesgos y potenciales impactos ambientales no previstos o no declarados , algunos de ellos irreversibles que puedan surgir con empleo de esta técnica más aun si partimos del supuesto que las autoridades nacionales han tratado el tema con ligereza y exceso de confianza – como si esto no representara mayor peligro – tal y como l o dejó en evidencia la

partimos del supuesto que las autoridades nacionales han tratado el tema con ligereza y exceso de confianza – como si esto no representara mayor peligro – tal y como l o dejó en evidencia la Contraloría General de la República.

Por estas razones, la ANLA decidió suspender el otorgamiento de la licencia ambiental a ECOPETROL para ejecutar fracking por considerar que dicha tecnología es totalmente desconocida en Colombia y no existe certeza alguna sobre cómo se prevendría un desastre ambiental de tal envergadura.

Por esta razón y al no contar con la suficiente información adecuada, confiable y actualizada en el tema, considero tal y como expuse en el escrito de la demanda, que los efectos que se podrían generar por la no suspensión de toda actividad relacionada con el FRACKING serían de tipo irremediable, irreparable y altamente perjudicial para la salud humana, en la medida que no solo podemos pensar que se irán a contaminar unos ríos y suelos, debido a que de manera directa e indirecta, cualquier daño o afectación al medio ambiente en últimas incidirá sobre todas las personas que podamos tener contacto con estos agentes dañinos implementados en el uso de esta práctica […]”.

La anterior solicitud fue resuelta por el Tribunal en proveído de 16 de enero de 2020, en el que ordenó lo siguiente:

“[…] PRIMERO: ESTARSE a lo resuelto por el Consejo de Estado en providencias del 8 de noviembre de 2018 y 12 de diciembre de 2019, en lo que se refiere a la medida cautela r solicitada por el señor Álvaro Efraín Diazgranados de Pablo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

2019, en lo que se refiere a la medida cautela r solicitada por el señor Álvaro Efraín Diazgranados de Pablo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: REQUERIR al Ministerio de Minas y Energía para que, dentro de la reglamentación para los Proyectos Pilot os Integrales de Investigación (PPII) sobre yacimientos no convencionales de hidrocarburos con la utilización de la técnica de fracturamiento hidráulico, se tengan en cuenta las apreciaciones efectuadas por el señor Orduz Valencia en materia científica, re lativas a “la protección los acuíferos (sic) subterráneos debido a i) fracturas generadas por la técnica que podrían entrar en contacto con4

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fracturas naturales preexistentes, que dependiendo de su extensión vertical podrían conectar con la base acuíferos; (ii) migración de fluidos a través de fallas geológicas que se extienden desde el yacimiento hasta la superficie; (iii) perdida de integridad (fallas del cemento de los casings (sic), principalmente), fallas en las tuberías; (iv) fallas humanas o técnicas en el manejo de las facilidades en superficie del flowback y aguas de producción; la no afectación a la salud por emisión del material particulado o emisiones fugitivas de gases, en particular,

técnicas en el manejo de las facilidades en superficie del flowback y aguas de producción; la no afectación a la salud por emisión del material particulado o emisiones fugitivas de gases, en particular, el metano; una relaci ón de oferta y demanda hídrica de las actividades agropecuarias, domésticas e industriales en las áreas de influencia de los proyectos YNC en donde se proteja el caudal ecológico de las fuentes hídricas nominadas e innominadas de donde se realiza la captac ión; una línea base en salud; la no afectación química de los elementos usados en el compuesto de fractura y su inocuidad a la salud humana, en particular la no afectación como disruptores endocrinólogos que puedan afectar con algún tipo de complicación la gestación o al recién nacido; un estudio que demuestra la distancia adecuada entre las zonas de realización de la actividad y la distancia de la vivienda al pozo de extracción no convencional […]”.

3.- El actor mediante esc rito de 11 de marzo de 2020 sol icitó la apertura del incidente de desacato5 por estimar que el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA y los Ministros del INTERIOR, de HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO , de SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL , de MINAS Y ENERGÍA y de AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE, desconocieron lo ordenado por el Tribunal en numeral segundo del auto de 1 6 de enero de 2020 al expedir el Decreto 328 de 28 de febrero de 20206.

5 Solicitud que fue coadyuvada por el señor Luis Enrique Orduz. 6 "Por el cual se fijan lineamientos para adelantar P royectos Piloto de

Decreto 328 de 28 de febrero de 20206.

5 Solicitud que fue coadyuvada por el señor Luis Enrique Orduz. 6 "Por el cual se fijan lineamientos para adelantar P royectos Piloto de Investigación Integral -PPII sobre Yacimientos No Convencionales - YNC de hidrocarburos con la u tilización de la técnica de Fracturamiento Hidráulico Multietapa con Perforación Horizontal - FH-PH, y se dictan otras disposiciones".5

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4.- En virtud de lo anterior, el Tribunal mediante auto de 25 de agosto de 202 1 dio apert ura al incidente de desacato contra el MINISTRO DE MINAS Y ENERGÍA , y en auto de 21 de septiembre de 2022, resolvió el trámite incidental en los siguientes términos:

“[…] PRIMERO: ABSTENERSE de sancionar por desacato al Ministerio de Minas y Energía.

SEGUNDO: CON MINAR a esta cartera y toda s las entidades accionadas no solo a reglamenta r de manera más específica Proyectos Piloto Integrales de Investigación (PP II) sobre yacimientos no convencionales de hidrocarburos con la utilización de la técnica de fracturamiento hidráulico, sino a apresurarse con la implementación real de las líneas de salud de los proyectos “Kalé” y “Platero”.

[…]

yacimientos no convencionales de hidrocarburos con la utilización de la técnica de fracturamiento hidráulico, sino a apresurarse con la implementación real de las líneas de salud de los proyectos “Kalé” y “Platero”.

[…] CUARTO: REMITIR el expediente al H. Consejo de Estado para surtir el grado jurisdiccional de consulta […]” (Resaltado del Despacho).

Para resolver, se CONSIDERA:

El trámite incidental de desacato dentro de las acciones populares se encuentra regulado por el artículo 41 de la Ley 472 de 5 de agosto de 19987, el cual prevé lo siguiente: “Artículo 41º. - Desacato. La persona que incumpliere una orden judicial pro ferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en

7 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las a cciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”.6

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multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, conmutables en ar resto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción se rá impuesta por la misma autoridad que

destino al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, conmutables en ar resto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción se rá impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico, quien decidirá en el término de tres (3) días si debe revocarse o no la sanción . La consulta se hará en efecto devoluti vo.” (Negrillas y subrayas fuera del texto original).

De la referida norma, la Sala Unitaria advierte que el legislador solamente previó el grado juris diccional de consulta únicamente respecto del auto que impone una sanción por desacato, con el fin de que el superior jerárquico determine si debe revocarse o no la misma.

Lo anterior, por cuanto el grado jurisdiccional de consulta está previsto para prot eger los derechos del incidentado, el cual es un sujeto a quien se le ha impuesto una sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden judicial, en virt ud de lo cual el Juez debe verificar el desacato y si la sanción impuesta es adecuada y se ajusta a la Constitución y a la Ley, entendiendo que su estudio abarca la corrección de la sanción mas no la legalidad de la providencia en la cual se dio la orden que se alega como incumplida8.

8 Auto de 17 de noviembre de 2016 (Expediente nro. 2013 -00361-02, Magistrada Ponente María Elizabeth García González).7

Número único de radicación: 25000-23-41-000-2018-00691-02

Ponente María Elizabeth García González).7

Número único de radicación: 25000-23-41-000-2018-00691-02

Actor: ÁLVARO EFRAÍN DIAZGRANADOS DE PABLO.

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Siendo ello así, l a Sala Unitaria advierte q ue, comoquiera que el Tribunal se abstuvo de sancionar por desacato al MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, contra dicha decisión, por disposición expresa del artículo 41 de la Ley 472, no opera el grado jurisdiccional de consulta, en tanto que, como se explicó, el único auto susceptible de dicho mecanismo es el que im pone una sanción por desacato, lo que no ocurrió en el presente caso.

En consecuencia, la Sala Unitaria rechazará por improcedente el grado jurisdiccional de consulta de la providencia de 16 de enero de 2020 y, por tanto, ordenará de volver el expediente al Tribunal de origen, conforme se dispondrá en la parte resolutiva de este auto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

R E S U E L V E:

PRIMERO: RECHAZAR por improcedente el grado jurisdiccional de consulta contra el proveído de 16 de enero de 2020, proferido por la SECCIÓN PRIMERA -SUBSECCIÓN “B ”- DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA.8

consulta contra el proveído de 16 de enero de 2020, proferido por la SECCIÓN PRIMERA -SUBSECCIÓN “B ”- DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA.8

Número único de radicación: 25000-23-41-000-2018-00691-02

Actor: ÁLVARO EFRAÍN DIAZGRANADOS DE PABLO.

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SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Consejera