CE - 250002341000202201120011AUTOQUERESUELREVOCAREC20221124162657

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Roberto Andrés Idárraga Franco – secretario de transparencia del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República

Radicación No.: 25000-23-41-000-2022-01120-01

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 25000-23-41-000-2022-01120-01

Demandante: HAROLD EDUARDO SUA MONTAÑA Demandado: ROBERTO ANDRÉS IDÁRRAGA FRANCO – secretario de transparencia del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República

Tema: Apelación – rechazo de la demanda

AUTO

OBJETO DE LA DECISIÓN

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra el auto de l 20 de octubre de 2022 emitido por el Trib unal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en el que se rechazó la demanda promovida contra el Decreto 1771 del 26 de agosto de 2022, mediante el cual se designó al demandado como secretario de transparencia del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

I. ANTECEDENTES

promovida contra el Decreto 1771 del 26 de agosto de 2022, mediante el cual se designó al demandado como secretario de transparencia del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

1. La parte accionante solicitó la nulidad del Decreto 1771 de 2022 1, por cuanto considera que durante la sesión en la que el Congreso de la República posesionó al presidente de la República se presentaron irregularidades 2 que

1 Índice SAMAI nro. 2. Archivo: 1_ED_XEXPEDIENT_01DEMANDAWEB20 22831(.pdf) NroActua 2. 2 En la demanda se hace referencia a la modificación irregular del orden del día de la sesión, al levantamiento antirreglamentario de esta y a una indebida citación para la sesión del 21 de julio de 2022.Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Roberto Andrés Idárraga Franco – secretario de transparencia del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República

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obligaban a dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 192 superior 3, que prevé que, en tales circunstancias, la Corte Suprema de Justicia debe efectuar dicha diligencia.

2. Así, en su criterio, debe darse aplicación al artículo 149 constitucional4, por lo que, mientras no se realice la posesión presidencial ante el referido organismo

diligencia.

2. Así, en su criterio, debe darse aplicación al artículo 149 constitucional4, por lo que, mientras no se realice la posesión presidencial ante el referido organismo judicial, el presidente de la República « carece de competencia para expedir cualquier acto administrativo incluido el que dio lugar al nombramiento de la referencia».

2. Inadmisión de la demanda5

3. Mediante auto del 27 de septiembre de 2022, el a quo inadmitió la demanda, por cuanto se advirtieron los siguientes yerros en la presentación del

escrito inicial:

1. El demandante omitió indicar lo que pretende con precisión y claridad. En el escrito de la demanda no hay un acápite de pretensiones ni se indica el decreto en relación con el cual se pretende la nulidad.

2. No se cumple con el requisito establecido en el numeral 7 de l artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual se deberá indicar el lugar y dirección en el que las partes y el apoderado de quien demanda recibirán las notificaciones personales.

3. Conforme al numeral 8 del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por la Ley 2080 de 2021, el demandante deberá remitir la demanda y sus anexos a los demandados, al momento de presentación de la demanda.

La parte actora no cumplió con este deber legal. No obra prueba de la comunicación de la demanda y de sus anexos a la totalidad de los demandados, en forma simultánea con la presentación de la demanda. (…)

3 «ARTICULO 192. El Presidente de la República tomará posesión de su destino ante el Congreso,

de la demanda y de sus anexos a la totalidad de los demandados, en forma simultánea con la presentación de la demanda. (…)

3 «ARTICULO 192. El Presidente de la República tomará posesión de su destino ante el Congreso, y prestará juramento en estos términos: "Juro a Dios y prometo al pueblo cumplir fielmente la Constitución y las leyes de Colombia". Si por cualquier motivo el Presidente de la República no pudiere tomar posesión ante el Congreso, lo hará ante la Corte Suprema de Justicia o, en defecto de ésta, ante dos testigos». 4 «ARTICULO 149. Toda reunión de miembros del Congreso que, con el propósito de ejercer funciones propias de la rama legislativa del poder público, se efectúe fuera de las condiciones constitucionales, carecerá de validez; a los actos que realice no podrá dárseles efecto alguno, y quienes participen en las deliberaciones, serán sancionados conforme a las leyes ». 5 Aun cuando el expediente fue inicialmente radicado ante esta corporación, mediante auto del 13 de septiembre de 2022, se declaró la falta de competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado para conocer del proceso, por lo que se remitió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que adelantara su trámite en primera instancia (índ ice SAMAI nro. 2. Archivo: 6_ED_XEXPEDIENT_06AUTOQUEDECLA R2022(.pdf) NroActua 2).Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Roberto Andrés Idárraga Franco – secretario de transparencia del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República

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Demandado: Roberto Andrés Idárraga Franco – secretario de transparencia del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República

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El artículo 166 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que la demanda debe estar acompañada del acto acusado con la constancia de su publicación.

Tal requisito es fundamental para establecer la oportunidad en la presentación del medio de control (caducidad), conforme a lo dispuesto por el artículo 164, numeral 2, literal a), de la Ley1437 de 2011.

La parte demandante, en el acápite denominado “anexos para hacer valer como aservo (sic) probatorio”, solicitó que se tenga como prueba la copia simple del acto acusado, “cuya publicación en el diario oficial se encuentra pendiente al momento de la presentación de este escrito.”.

No obstante, tampoco manifestó que se haya solicitado la constancia de publicación a la entidad demandada, ni allegó prueba de ello, en los términos establecidos en el artículo 166 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. La parte demandante presentó escrito de subsanación de la demanda dentro de la oportunidad correspondiente6.

3. Rechazo de la demanda

5. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante auto del 20 de octubre de 2022 7, consideró que la demanda no fue

3. Rechazo de la demanda

5. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante auto del 20 de octubre de 2022 7, consideró que la demanda no fue subsanada de manera satisfactoria, con fundamento en los siguientes

argumentos:

Las falencias i), ii) y iii), indicadas más arriba, se tendrán por subsanadas toda vez que el demandante señaló el acto administrativo con respecto al cual pretende su nulidad, esto es, el Decreto 1171 de 2022 e indicó que d esconocía el lugar para la notificación de los demandados motivo por el cual no pudo enviar copia de la demanda y de sus anexos a los demandados en forma simultánea con la presentación de la demanda.

Sin embargo, en relación con la falencia iv), sobre la publicación del acto acusado, se tendrá por no subsanada.

El motivo es que el demandante no acompañó con el escrito de subsanación la constancia de publicación del Decreto 1171 de 2022, omitiendo cumplir la exigencia del artículo 166 del C.P.A.C.A., indic ada en el auto inadmisorio del 27 de septiembre de 2022.

Como se indicó en la mencionada providencia, la constancia de la publicación del acto acusado es relevante para poder contabilizar el término de caducidad de la

6 Índice SAMAI nro. 2. Archivo: 16_ED_XEXPEDIENT_16SUBSANACION DEMAND(.pdf) NroActua 2. 7 Índice SAMAI nro. 2. Archivo: 18_ED_XEXPEDIENT_18RECHAZADEMA NDA(.pdf) NroActua 2.Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña

NroActua 2. 7 Índice SAMAI nro. 2. Archivo: 18_ED_XEXPEDIENT_18RECHAZADEMA NDA(.pdf) NroActua 2.Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Roberto Andrés Idárraga Franco – secretario de transparencia del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República

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acción. Este estudio no se puede efectuar en el presente caso debido a la omisión de la parte actora.

6. En atención a lo señalado, se dispuso el rechazo de la demanda.

4. Recurso de reposición y en subsidio apelación

7. La parte accionante presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra la decisión antes mencionada 8, con fundamento en las siguientes

afirmaciones:

El artículo 228 de la constitución establece literalmente que en las actuaciones de la administración de justicia “prevalecerá el derecho sustancial”.

Sin embargo, la decisión de rechazo de la nulidad de la referencia parte de un extremo rigor en la aplicación de un presupuesto formal materialmente imposible de subsanar dentro del término dispuesto para tal fin pues en los tres días hábiles posteriores a la notificación en estado del auto inadmisorio no es factible ni mucho menos exigible a la autoridad administrativa correspondiente de acuerdo con el principio de plazo razonable estipulado en el artículo 8 de la Convención Americana entregar constancia de publicidad del nombramiento en cuestión más

menos exigible a la autoridad administrativa correspondiente de acuerdo con el principio de plazo razonable estipulado en el artículo 8 de la Convención Americana entregar constancia de publicidad del nombramiento en cuestión más aun cuando se observa haber pasado inadvertido ese aspecto en el escrito subsanatorio y los artículos 296 y 306 de la ley 1437 de 2011 permiten aplicar el artículo 167 de la ley 1564 de 2012 para trasladar ese carga procesal a la contraparte ante esa situación fáctica.

De ahí que, pido respetuosamente y conforme a los artículos 242, 243 y 244 del Código de Procedimiento Administrativo y de la Contencioso Administrativo la reposición y en subsidio apelación contra la providencia mediante la cual es rechazada la nulidad con radicado 2500023410002022-01120-00 por conllevar la misma una inaplicación de la justicia material y del principio de la prevalencia del derecho sustancial al existir otro medio procesal a través del cual la formalidad exigida logra cumplirse en cabeza de quien tiene las mejoras condiciones de hacerlo. (sic)

8. Por medio de auto del 3 de noviembre de 2022 9, el a quo rechazó por improcedente el recurso de reposición y concedió el de apelación.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

9. Esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de este asunto, dado que se trata de una apelación interpuesta contra la providencia

8 Índice SAMAI nro. 2. Archivo: 20_ED_XEXPEDIENT_20ACTORRECREP OAPE(.pdf) NroActua 2.

este asunto, dado que se trata de una apelación interpuesta contra la providencia

8 Índice SAMAI nro. 2. Archivo: 20_ED_XEXPEDIENT_20ACTORRECREP OAPE(.pdf) NroActua 2. 9 Índice SAMAI nro. 2. Archivo: 21_ED_XEXPEDIENT_21AUTORECHAZA REP(.pdf) NroActua 2.Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Roberto Andrés Idárraga Franco – secretario de transparencia del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República

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del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que rechazó la demanda, de conformidad con los artículos 150, 125. 2 literal g) y 243, ordinal 1, del CPACA, en concordancia con el ordinal 7, letra c, del artículo 152 ibídem.

10. De acuerdo con lo señalado en el artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado , corresponde a esta sección el estudio del proceso.

2. Oportunidad del recurso

11. El artículo 244 de la Ley 1437 de 2011 10 señala que, si la decisión se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien la profirió, dentro de los dos días siguientes cuando se trata del medio de control electoral.

notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien la profirió, dentro de los dos días siguientes cuando se trata del medio de control electoral.

12. Tanto la notificación por estado de la providencia como la interposición del recurso de apelación, tuvieron lugar el 25 de octubre de 2022, por lo que la alzada fue presentada de manera oportuna.

3. Recurso de apelación: competencia del superior y límites.

13. El artículo 320 del CGP, aplicable por remisión del 306 del CPACA, señala que el «recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión».

14. A su vez, el artículo 328 del mismo código advierte que el juez de segunda instancia se pronunciará solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones de oficio en los casos previstos en la ley.

Dentro de ese marco, la Sala se pronunciará frente a los aspectos objeto de impugnación del demandante, señalados de manera precedente, es decir, en lo que respecta a la decisión de rechazar la demanda por no haberse aportado la constancia de publicación del acto demandado.

4. Problema jurídico

15. La cuestión a resolver consiste en determinar si, conforme lo indica la parte accionante, la exigencia de la presentación de la constancia de publicación del acto demandado constituye un rigorismo formal excesivo que va en detrimento

10 Modificado por el artículo 64 Ley 2080 de 2021.Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña

accionante, la exigencia de la presentación de la constancia de publicación del acto demandado constituye un rigorismo formal excesivo que va en detrimento

10 Modificado por el artículo 64 Ley 2080 de 2021.Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Roberto Andrés Idárraga Franco – secretario de transparencia del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República

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del derecho de acceso a la justicia y de los principios de justicia material y prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales.

5. Caso concreto

16. En materia contencioso administrativa, el legislador dispuso una serie de requisitos formales que resultan exigibles a quien pretenda promover un proceso ante esta jurisdicción, con el objeto de proceder al trámite correspondiente, que, en general, debe concluir con una decisión que resuelva sobre el fondo del asunto.

17. En esencia, los mencionados presupuestos de admisión tienen por o bjeto garantizar que se cuente con los elementos mínimos necesarios que permitan al juez decidir las cuestiones sustanciales que constituyen el objeto de la controversia.

18. Uno de tales presupuestos, se encuentra establecido en el artículo 166, inciso primero, del CPACA, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 166. ANEXOS DE LA DEMANDA. A la demanda deberá acompañarse:

1. Copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, comunicación,

ARTÍCULO 166. ANEXOS DE LA DEMANDA. A la demanda deberá acompañarse:

1. Copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, comunicación, notificación o ejecución, según el caso. Si se alega el silencio administrativo, las pruebas que lo demuestren, y si la pretensión es de repetición, la prueba del pago total de la obligación.

Cuando el acto no ha sido publicado o se deniega la copia o la certificación sobre su publicación, se expresará así en la demanda bajo juramento que se considerará prestado por la presentación de la misma, con la indicación de la oficina donde se encuentre el original o el periódico, gaceta o boletín en que se hubiere publicado de acuerdo con la ley, a fin de que se solici te por el Juez o Magistrado Ponente antes de la admisión de la demanda. Igualmente, se podrá indicar que el acto demandado se encuentra en el sitio web de la respectiva entidad para todos los fines legales. (…)

19. Esta sala se ha pronunciado sobre el objetivo perseguido por el legislador con la incorporación de dicho requisito formal, en los siguientes términos:

Ahora bien, como en este caso se requiere la constancia de publicación del acto demandado, el artículo 166.1 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, determinó que uno de los anexos que debe acompañar la demanda, es la constancia de publicación del acto acusado.

La anterior exigencia tiene una finalidad y es la de dotar de seguridad al operador judicial frente el acaecimiento o no del fenómeno jurídico de la caducidad; esto debe ser entendido así, dado que si se tiene en cuenta el principio de efecto útil

La anterior exigencia tiene una finalidad y es la de dotar de seguridad al operador judicial frente el acaecimiento o no del fenómeno jurídico de la caducidad; esto debe ser entendido así, dado que si se tiene en cuenta el principio de efecto útil del derecho, según el cual, “ el juez está llamado a leer la norma jurídica en elDemandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Roberto Andrés Idárraga Franco – secretario de transparencia del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República

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sentido en que produzca efectos, no en el que la haga inane 11,…”, no puede concebirse que tal requisito –constancia de publicación - se constituya en un mero formalismo carente de fundamento, por cuanto tal interpretación vaciaría de contenido el precepto legal que consagra dicha exigencia. Por lo anterior, del análisis sistemático de las normas que rigen el medio de control de nulidad electoral, se entiende que la razón de ser de tal requerimiento, se dirige a proporcionar la certeza en el juez competente que a la fecha en que deba admitir la demanda no haya operado la caducidad de la acción12.

20. En concordancia, se ha indicado que «[a]un cuando el artículo 164, ordinal 2, letra a), dispone que el término de caducidad debe computarse desde la publicación del acto acusado », en aquellos casos en que hayan transcurrido

20. En concordancia, se ha indicado que «[a]un cuando el artículo 164, ordinal 2, letra a), dispone que el término de caducidad debe computarse desde la publicación del acto acusado », en aquellos casos en que hayan transcurrido «menos de 30 días entre la expedición del acto y la presentación de la demanda, la misma será oportuna si se toma como punto de partida la publicación del acto que, en todo caso, es posterior13».

21. En el caso bajo estudio, se tiene que el acto demandado fue expedido el 26 de agosto de 2022 y que, conforme se aprecia en la constancia de radicación de la demanda14, esta fue presentada el 30 de agosto del mismo año.

22. De tal modo, se advierte que desde el momento en que fue expedido el acto y hasta la fecha en que se presentó la demanda, no habían transcurrido los treinta días previstos por el artículo 164.2, letra a), para el ejercicio oportuno del medio de control de nulidad electoral.

23. Así, carece de sentido exigir a la parte demandante la anexión de la constancia de publicación del acto acusado como elemento indispensable para el cómputo de dicho término, cuando es claro que la demanda fue presentada de manera oportuna, toda vez que la publicación de aquel siempre será posterior a su expedición.

24. Adicionalmente, se advierte que en su escrito inicial, la parte accionante manifestó que el acto acusado no había sido publicado al momento de presentar la demanda, aspecto que no fue objeto de mención alguna por par te del a quo y que se encuentra previsto en el ordinal 1, inciso segundo, del artículo 166 del

manifestó que el acto acusado no había sido publicado al momento de presentar la demanda, aspecto que no fue objeto de mención alguna por par te del a quo y que se encuentra previsto en el ordinal 1, inciso segundo, del artículo 166 del

11 Corte Constitucional. Sentencia C-1017 del 28 de noviembre de 2012. Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto del 29 de octubre de 2020. Rad. 76001-23-33-000-2020-00156-01. 13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto del 10 de febrero de 2022. Rad. 11001-03-28-000-2022-00002-00. 14 Índice SAMAI nro. 2. Archivo: 3_ED_XEXPEDIENT_03REPARTOYRADI C2022(.pdf) NroActua 2.Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Roberto Andrés Idárraga Franco – secretario de transparencia del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República

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CPACA15 como excepción a la exigencia contemplada en el aparte inicial de dicha disposición.

25. Así, en cumplimiento de lo dispuesto en la norma referida , el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, debió oficiar a la Presidencia de la República a fin de obtener copia de la constancia de

25. Así, en cumplimiento de lo dispuesto en la norma referida , el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, debió oficiar a la Presidencia de la República a fin de obtener copia de la constancia de publicación del acto demandado, previo a pronunciarse sobre la admisión de la demanda.

26. De tal modo, la sala conclu ye que la decisión adoptada por el a quo, en efecto, constituye una aplicación excesivamente rigurosa de lo previsto en el artículo 166, ordinal 1, del CPACA, que implica un desconocimiento del principio de prevalencia del derecho sust ancial sobre las formas procedimentales y una transgresión del derecho fundamental de acceso a la justicia.

27. Por lo señalado, la sala revocará el auto del 20 de octubre de 2022 emitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, y ordenará que se decida nuevamente sobre la admisión de la demanda, en atención a lo expuesto en la presente providencia.

En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales,

III. RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el auto del 20 de octubre de 2022 emitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que rechazó el presente medio de control y ORDENAR que se decida nuevamente sobre la admisión de la demanda, en atención a lo expuesto en la presente providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

15 «Cuando el acto no ha sido publicado o se deniega la copia o la certificación sobre su publicación, se expresará así en la demanda bajo juramento que se considerará prestado por la presentación de la misma , con la indicación de la oficina donde se encuentre el original o el periódico, gaceta o boletín en que se hubiere publicado de acuerdo con la ley, a fin de que se solicite por el Juez o Magistrado Ponente antes de la admisión de la demanda . Igualmente, se podrá indicar que el acto demandado se encuentra en el sitio web de la respectiva ent idad para todos los fines legales».Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Roberto Andrés Idárraga Franco – secretario de transparencia del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República

Radicación No.: 25000-23-41-000-2022-01120-01

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PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Presidente

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Magistrado

“Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”