CE - 250002341000202201469011SENTENCIASENTENCIA20230323154211

Demandante: Eliécer Leandry Robles Pinto Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 25000-23-41-000-2022-01469-01

1 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá D. C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 25000-23-41-000-2022-01469-01

Demandante: ELIÉCER LEANDRY ROBLES PINTO

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO

Tema: Revoca negativa para , en su lugar , declarar improcedencia.

Lista de elegibles no vigente y discusión que escapa al objeto de la acción

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 13 de febrero de 2023. En la desición mencionada, la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones del actor.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de cumplimiento

En ejercicio de la acc ión desarrollada por la Ley 393 de 1997, el señor Eliécer Leandry Robles Pinto presentó demanda de cumplimiento contra la Comisión

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de cumplimiento

En ejercicio de la acc ión desarrollada por la Ley 393 de 1997, el señor Eliécer Leandry Robles Pinto presentó demanda de cumplimiento contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA). En el escrito se pretendió el obedecimiento de los artículos 6.º de la Ley 1960 de 20191 y 2.2.11.2.3 del Decreto 1083 de 2015 2, y de decisiones judiciales dictadas en sede de tutela . Lo anterior, con el fin de que las demandadas hagan uso de la lista de elegibles de 24 de diciembre de 2018 , en estricto orden de mérito para cubrir las vacantes de instructor, código 3010, grado 1, que surgi eron con posterioridad a la convocatoria núm. 436 de 2017, entidad SENA.

2. Hechos

2.1. La CNSC expidió el Acuerdo 20171000000116 de 24 de julio de 2017 (convocatoria 436 de 2017) . Dicho acto administrativo llamó al con curso de méritos para proveer cargos de carrera administrativa en el SENA.

1 «Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 19 98 y se dictan otras disposiciones». 2 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública».Demandante: Eliécer Leandry Robles Pinto Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 25000-23-41-000-2022-01469-01

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2.2. El demandante se inscribió en el emple o con c ódigo 59010 y quedó clasificado en la posición 5.ª de la lista de elegibles, para el cargo de instructor, código 3010, grado 1, como da cuenta la Resolución CNSC –20182120193735 de 24 de diciembre de 2018.

2.3. El 27 de junio de 2019, el Congreso de la República expidió la Ley 1960 de

2019. En el artículo 6 .° se dispuso que la CNSC elaboraría en estricto orden de mérito la lis ta de el egibles con el fin de proveer las vacantes para las cuales se efectúo el concurs o y las definitivas equivalentes no convocadas que sur gieran después de la convocatoria.

2.4. La CNSC emitió el «CRITERIO UNIFICADO “USO DE LISTAS DE ELEGI BLES EN E L CONTEXTO DE LA LEY 1960 DE 27 DE JUNIO DE 2019 ”», en donde inform ó sobre la obligatoriedad de usar la lista de elegibles con los cargos no ofertados posteriores a la entrada en vigencia de la citada norma.

2.5. El demandante indicó que las accionadas no usaron la lista de elegibles , conforme a la Ley 1960 de 2019 . A legó la vulneración de su s derechos fundamentales3, por cuanto no fue nombrado en el cargo al que aspiró , máxime

2.5. El demandante indicó que las accionadas no usaron la lista de elegibles , conforme a la Ley 1960 de 2019 . A legó la vulneración de su s derechos fundamentales3, por cuanto no fue nombrado en el cargo al que aspiró , máxime que existieron vacantes similares a las plazas de instructor, código 3010, grado 1 , con anterioridad al vencimiento de la lista.

2.6. La CNSC emitió la circular exter na núm. 008 de 2021 en la que dio instrucciones para el reporte de información sobre la provisió n de las vacantes definitivas de los empleos d e carrera administrativa y el trámite de solicitud de listas de elegibles en cumplimiento de la Ley 1960 de 2019 . Sin embargo, la parte actora cuestionó que la actuación referida debió llevarse a cabo desde la vigencia de la norma citada y no , cuando varias listas vencieron , sin haber realizado el respectivo nombramiento en período de prueba de los elegibles.

2.7. En la demanda se señaló que otros ciudadano s, que participaron en la convocatoria, promovieron acción de tut ela. El proceso fue resuelto por el Juzgado 12 Administrativo Oral de Bogotá que exhortó a la CNSC que acatara la sentencia T -340 de 2020 de la Corte Constitucional y ofició a la Procuraduría General de la Nación para que adelant ara las investigaciones d isciplinarias correspondientes4.

2.8. El 14 de enero de 2022, la CNSC profirió comunicado con el fin de autorizar el uso de las listas de elegibles conformadas en la convocatoria 436 de 2017. Por su

correspondientes4.

2.8. El 14 de enero de 2022, la CNSC profirió comunicado con el fin de autorizar el uso de las listas de elegibles conformadas en la convocatoria 436 de 2017. Por su parte, el 30 de agosto de 2022, la Procuraduría General de la Nación profirió la

3 Debe precisarse que, junto con el escrito de la demanda de cumplimiento, el accionante solicitó como medida cautelar que se ordenara a las demandadas suspender los nombramientos respecto del cargo de instructor, código 3010, grado 1, memorial y en donde manifestó que «… se instauró acción de tutela donde solicité que se me nombrara en periodo de prueba haciendo uso de lista de elegibles con cargos dec larados desiertos y no ofertados de acuerdo a la ley 1960 de 2019». La petición fue negada por el magistrado ponente de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el auto de admisión de 11 de enero de 2023. 4 Radicación n.º 11001-33-42-049-2021-00042-00.Demandante: Eliécer Leandry Robles Pinto Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 25000-23-41-000-2022-01469-01

3 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Directiva 015 en la que exhortó a las entidades relacionadas con los procesos de selección y a las encargadas de la aplicació n de normas de carrera administrativa a cumplir la Ley 1960 de 2019.

Directiva 015 en la que exhortó a las entidades relacionadas con los procesos de selección y a las encargadas de la aplicació n de normas de carrera administrativa a cumplir la Ley 1960 de 2019.

2.9. El 20 de septiembre de 202 2, el actor solicitó a las demandadas el obedecimiento de los artículos 6.º de Ley 1960 de 2019 y 2.2.11.2.3 del Decreto 1083 de 2015 , y las decisiones jud iciales dictadas en acciones d e tutela . Sin embargo, señaló que las entidades no respondieron. En cons ecuencia, el accionante acudió a la acción de cumplimiento.

3. Admisión de la demanda

En auto de 11 de enero de 20235, el ponente de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administra tivo de Cundinamarca admitió la demanda respecto de los artículos 6.º de la Ley 1960 de 20 19 y 2.2.11.2.3 del Decreto 1083 de 2015, negó la solicitud de medidas cautelares ante la naturaleza de ejecución y no declarativa de este tipo de trámites, y ordenó la notificación de lo decidido a l demandante, a la CNSC y al SENA. Por otra parte, en providencia de 30 de enero de 2023, se decretaron las pruebas en el presente asunto.

4. Informes

4.1. La CNSC se opuso a la prosperidad de la demanda, recapituló el procedimiento administrativo que culminó con la lista de elegibles e indicó que el acto administrativo que la contiene perdió su vigencia para el 20 de septiembre de 2022.

procedimiento administrativo que culminó con la lista de elegibles e indicó que el acto administrativo que la contiene perdió su vigencia para el 20 de septiembre de 2022.

Precisó que no todos los empleos con la de nominación instructor, código 3010, grado 1 , de la convocatoria 436 de 2017 tuvieron idénticas características ; variaron de denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y grupo de aspirantes . En todo ca so, sostuvo que el proceso de selección iden tificó cada empleo co n un número de OPEC pero que el actor no ocupó un lugar meritorio.

Por otra parte , la entidad informó que dio apertura al proceso de selección núm. 1545 de 2020 (Entidades del Orden Naciona l 20202), en el que s e ofertaron cincuenta (50) empleos, con noventa y dos (92) vacancias definitivas pertenecientes al sistema general de carrera administrativa de la planta de personal del SENA, las cuales no pueden ser provistas con las listas de elegibles conformadas en la convocatoria 436 de 2017 e informó que el proceso se encuentra en etapa de verificación de requisitos mínimos. En consecuencia, solicitó decidir desfavorablemente la acción de cumplimiento.

5 Previamente, el Juez 65 Administrativo de Bogotá, por auto de 23 de noviembre de 2022 remitió por competencia funcional el asunto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca . A su turno, en providencia auto de 30 de noviembre de 2022, el ponente de primera instancia advirtió errores formales en la demanda, razón por la cual la inadmitió.Demandante: Eliécer Leandry Robles Pinto

providencia auto de 30 de noviembre de 2022, el ponente de primera instancia advirtió errores formales en la demanda, razón por la cual la inadmitió.Demandante: Eliécer Leandry Robles Pinto Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 25000-23-41-000-2022-01469-01

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4.2. El SENA guardó silencio, pese a que fue vinculado a este trámite.

5. Sentencia de primera instancia

Por medio de decisión de 13 de febrero de 2023, la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó los pedimentos de la demanda. El a quo indicó que lo realmente pretendido por el señor Robles Pinto es que sea nombrado en el cargo de cargo de instructor, código 3010, grado 1, OPEC 59010, o en uno equivalente, al hacer uso de la lista de elegibles de la convocatoria 436 de 2017 en donde ocupó el quinto puest o [Resolución 20182120193735 de 24 de diciem bre de 2018 ]; asunto que no es procedente debatir en ejercicio de este medio de control porque la acción de cumplimiento no tiene por finalidad el reconocimiento de derechos subjetivos.

La sentencia sostuvo que en caso de considerarse que no se persigue u n interés particular, las pretensiones tampoco tendrían vocació n de prosperidad por cuanto la norma s cuyo incumplimiento se adujo no contiene n un manda to perentorio, directo y exigible a cargo de las accionadas. Al respecto, se expusi eron las

particular, las pretensiones tampoco tendrían vocació n de prosperidad por cuanto la norma s cuyo incumplimiento se adujo no contiene n un manda to perentorio, directo y exigible a cargo de las accionadas. Al respecto, se expusi eron las siguientes razones: (1) para la fecha en la cual se dio apertura a la convocatoria 436 de 2017 [24 de julio de 2017] y en que quedó en firme la lista de elegibles [21 de septiembre de 2021 ] no había entrado en vigencia la L ey 1960 de 2019 6, de acuerdo con su artículo 7.°7; (2) los posibles mandatos que contengan las normas invocadas se dirige n a la CNSC y no del SENA; (3) el actor señaló decisiones adoptadas en sede de tutela, sin embargo, estas tienen efectos entre las partes de esos asuntos.

6. Impugnación

La parte accionante , en memorial que tituló impug nación, reiteró el contenido de la demanda de cumplimiento, solicitó adecuar el trámite al de la acción de tutela, y reformuló sus pretensiones en l os si guientes término s [se transcribe tal cual, incluso con posibles errores]:

Declarar que el SENA y la CNSC han incumplido, las siguientes normas:

PRIMERO: lo señalado en La LEY 1960 DE 2019 ARTÍCULO 6°. Respecto al numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, el cual quedo así: "Artículo 31. El

Proceso de Selección comprende:

4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de

Proceso de Selección comprende:

4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos eq uivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la c onvocatoria del concurso en la misma Entidad. (Línea y negrilla fuera de texto).

6 La mencionada Ley fue publicada en el Diario Oficial núm. 50.997 de 27 de junio 2019. 7 Artículo 7.º de la Ley 1960 de 2019 «[l]a presente ley rige a partir de su publicación, modifica en lo pertinente la Ley 909 de 2004 y el Decreto -ley 1567 de 1998, y deroga las demás disposiciones que le sean contrarias».Demandante: Eliécer Leandry Robles Pinto Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 25000-23-41-000-2022-01469-01

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Entendiéndose como empleos equivalentes lo siguiente: Decreto 1083 de 2015 ARTÍCULO 2.2.11.2.3 Empleos equivalente s. Se entiende que un cargo es equivalente a otro cuand o tienen asignadas fu nciones iguales o similares, para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y

que un cargo es equivalente a otro cuand o tienen asignadas fu nciones iguales o similares, para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares y tengan una asignació n básica mensual igual o superior, sin que en ningún caso la diferencia sala rial supere los dos grados siguientes de l a respectiva escala cuando se trata de empleos que se rijan por la misma nomenclatura, o el 10% de la asignación básica cuando a los empleos se les aplique no menclatura diferente. (Decreto 1227 de 2005, art. 89 modificado por el art. 1 del Decreto 1746 de 2006)

Y

Se ordene a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y AL SENA, hacer USO de lista de elegibles en estricto orden de mérito para cubrir las vacantes co n la denominación de instructor, código 3010, grado 1 , área temática de contabilidad, para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surgieron con posterioridad a la convocatoria No. 436 de 2017 entidad SENA, inaplicado Los criterios unificados respecto Al criterio uni ficado de Mismo emple o al ser inconstitucionales y realizando el nombramiento del concursante ELIECER LEANDRY ROBLES PINTO […] (negrilla y subraya del impugnante).

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

Esta Sección es competente para resolver la impugnaci ón contra la se ntencia de 13 de febrero de 202 3 de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en los artículos

Esta Sección es competente para resolver la impugnaci ón contra la se ntencia de 13 de febrero de 202 3 de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3.º de la Ley 393 de 1997 , 125, 150 y 243 del CPACA, así como en el artículo 13, numeral 7.º, del Acuerdo núm. 080 del 12 de marzo de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que establec e la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de «… las apelaciones contra las pr ovidencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administra tivos en primera instancia en las acciones de cumplimiento».

2. Problema jurídico a resolver

Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia de 13 de febrero de 2023 que negó la solicitud de cumplimiento . Para lo anterior, la Sala plantea los siguientes problemas jurídicos a resolver:

¿La parte actora cumplió con el requisito de procedibilidad de la constitución en renuencia a la CNSC y del SENA respecto de los artículos 6.º de la Ley 19 60 de 2019 y 2.2.11.2.3 del Decreto 1083 de 2015 , de conformidad con lo previsto en el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997?

¿En el presente caso se cumplen los presupuestos de procedencia de la acción?Demandante: Eliécer Leandry Robles Pinto Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 25000-23-41-000-2022-01469-01

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Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 25000-23-41-000-2022-01469-01

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3. Razones jurídicas de la decisión

La Sala analizará los siguientes temas: (i) generalidades de la acción; (ii) requisito de procedibilidad de la renuencia y (iii) requisitos de procedencia en el caso concreto.

3.1. Generalidades

La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo8 para que toda persona pueda «… acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido». En igual sentido, el artículo 1.º de la Ley 393 de 1997 precisa que «[t]oda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos».

Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otros, para asegurar el obedecimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2.º de la Constitución Política), el medio de control permite la realización de este postulado para lograr la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en atención de sus funciones públicas.

Política), el medio de control permite la realización de este postulado para lograr la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en atención de sus funciones públicas.

De este modo, constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. La Corte Constitucional señaló.

[E]l objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo9.

8 Al respecto , pueden consultarse, entre otra s, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 10 de noviembre de 2016, radicación n.º 20001-23-33-000-201600371-01 (ACU), sentencia de 1 5 de diciembre de 2016, radicación n.º 25000-23-41-000-201600814-01 (ACU), M.P. Albe rto Yepes Barreiro, senten cia de 2 de febre ro de 2017, radicación n.º 11001-33-42-048-2016-00636-01 (ACU). M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E) y sentencia de 23 de j unio de 2022, radicació n n.º 25000-23-41-000-2022-00203-01 (ACU), M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 9 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. M.P. Antonio Barrera Carbonell y Hernando

Herrera Vergara.Demandante: Eliécer Leandry Robles Pinto Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 25000-23-41-000-2022-01469-01

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Sin embargo, para la prosperidad del medio de control, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos:

(i) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al obedecimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su imperioso incumplimiento. Excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito «… cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable» caso en el cual corresponde ser sustentado en la solicitud [artículo 8.º]. La falta de acreditación de este presupuesto implica el rechazo de la acción

irremediable» caso en el cual corresponde ser sustentado en la solicitud [artículo 8.º]. La falta de acreditación de este presupuesto implica el rechazo de la acción de cumplimiento.

(ii) Que el deber que se pide acatar se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes [artículo 1.º]10.

(iii) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber legal o administrativo, circunstancia esta que la hace improcedente, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción.

(iv) Pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la tutela o el acatamiento de normas que establezcan gastos a la administración [artículo 9.º]. Si se advierte la configuración de alguno de los tres puntos descritos, la decisión conlleva a la declaratoria de improcedencia del medio de control.

Finalmente, si los anteriores presupuestos se encuentran satisfechos, la Sala precisa que el estudio del fondo del asunto corresponde al de determinar si existe o no el mandato imperativo e inobjetable en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas y frente a los cuales se haya dirigido la acción, a partir de la/s disposición/es invocada/s, [artículos 5.º y 6.º]. Por tanto, del referido análisis se concluirá la prosperidad o no de la/s pretensión/es formulada/s.

3.2. Normas contra las que procede la acción

Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae el medio de control tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de

formulada/s.

3.2. Normas contra las que procede la acción

Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae el medio de control tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150.10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política11.

10 Esto excluye el cumplimiento de las norma s de la Constitución Po lítica, que por lo general consagran principios y directrices. 11 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, providencia de 21 de enero de 1999, radicado n.º ACU-546.Demandante: Eliécer Leandry Robles Pinto Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 25000-23-41-000-2022-01469-01

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Sin dejar a un lado, la procedencia contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa que no es dable este mecanismo constitucional para pretender la observancia de normas constitucionales «… pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no

constitucionales «… pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede [e]sta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas»12.

Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad y, para ello, es necesario que el demandante previo a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento del deber omitido a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado13.

Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo acatamiento de la ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que desplace el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable. Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Lo anterior, se explica en:

[G]arantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones. No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por

la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones. No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio14.

Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción no se puede incoar frente a normas que generen gastos,15 a menos que estén apropiados;16 o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso, el juez

12 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de junio de 2004, radicación n.º 4400123-31-000-2004-0047-01(ACU), M.P. Darío Quiñones Pinilla. 13 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 9 de mayo de 2012, radicación n.º 7600123-31-000-2011-00891-01 (ACU), M.P. Susana Buitrago Valencia (E). 14 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 1 de noviembre de 2012, radicación n.º 76001-23-31-000-2012-00499-01(ACU), M.P. Alberto Yepes Barreiro. 15 Cfr. Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicación n.º 0500176001-23-31-000-2012-00499-01(ACU), M.P. Alberto Yepes Barreiro. 15 Cfr. Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicación n.º 0500123-31-000-2000-4673-01(ACU). M.P. Darío Quiñones Pinilla. 16 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 14 de mayo de 2015, radicación n.º 25000-23-41-000-2015-00493-01 (ACU), M.P. Alberto Yepes Barreiro.Demandante: Eliécer Leandry Robles Pinto Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil Radicación: 25000-23-41-000-2022-01469-01

9 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 superior17.

3.3. De la renuencia

El requisito de la constitución en renuencia consiste en el reclamo previo y por escrito que debe presentar el interesado a la autoridad exigiendo atender un mandato legal o previsto en un acto administrativo con citación precisa de este18 y que la autoridad se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

Sobre este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que «… el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento»19.

Sobre este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que «… el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento»19.

Igualmente, esta Sección20 ha dicho que:

Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia.

El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un act