CE - 250002342000201201251011SENTENCIA20220927180549

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C. quinc e (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000 -23 -42 -000 -2012 -01251 -01 (3586 -2017) Demandante: Jos é Javier Toro Díaz Demandado: Nación -M inisterio de Defens a – Policía Nac ional

Temas: Retiro del s ervicio / Llamamiento a calificar servicios .

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

1. La Sala de Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de 6 de febrero de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B 1, denegó las súplicas de la demanda instaurada por el señor Jos é J avier Toro Díaz en contra de la Nación - Ministerio de Defensa – Policía

Nacional.

II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda 2

2.1.1. Pretensiones

2. El s eñor José Jav ier Toro Díaz, a través de apoderado, en

Nacional.

II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda 2

2.1.1. Pretensiones

2. El s eñor José Jav ier Toro Díaz, a través de apoderado, en ejercicio del medio de c ontrol de nulidad y restablecimiento del derecho, c onsagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011 3,

solicitó, como pretensiones, que s e declare:

1 Con ponencia del magistrado Dr. José Rodrigo Romero Romero. 2 ff. 188 y s.s. 3 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2012 -01251 -01 (3586 -2017)

Demandante: José Javier Toro Díaz

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 (i) La nulidad parcial del Decreto 0754 de 16 de abril de 2012, proferido por el presidente de la Repúblic a y el ministro de defensa nacional, mediante el c ual s e le retiró del s ervicio activo, por llamamiento a calificar s ervicios.

(ii) La nulidad del Acta No. 2 del 13 de febrero de 2012, proferida por la Junta Asesora del M inisterio de Defens a Nacional para la Policía Nacional, por medio de la cual se recomendó su retiro por llamamiento a calificar s ervicios.

por la Junta Asesora del M inisterio de Defens a Nacional para la Policía Nacional, por medio de la cual se recomendó su retiro por llamamiento a calificar s ervicios.

3. A título de restablecimiento del derecho s olic itó, en síntesis, que se condene a la entidad demandada a reintegrarlo al servicio activo de la Policía Nac ional, al cargo de coronel, brigadier general o may or general, adscrito a la Dirección de Segurida d Ciudadana de la Dirección General de la Policía Nacional, sin solución de continuidad, para todos los efectos legales, y considerando ese tiempo para el ascenso al cargo superior, de manera conjunta, con sus compañeros de curso.

4. Igualmente requirió e l pago de:

(i) «[…] la indemnizac ión todo lo dejado de percibir por el demandante por todo c onc epto en igualdad de condiciones que sus c ompañeros de promoción que están en servic io activo […] desde su retiro forzado hasta que s ea efec tivamente reinc orporado y reintegrado , […]». (ii) 400 salarios mínimos mensuales legales vigentes (s mmlv) por concepto de «daños y perjuicios» que se le ocasionaron por el retiro forzoso del que fue objeto. (iii) 400 salarios mínimos mensuales legales vigentes (s mmlv) por concepto de «daños y perjuicios » que se le ocasionaron por el no c umplimiento de la s entencia del Tribunal Administrativo de Bolívar. (iv) 10 millones de pesos por concepto de daño emergente. (v) Los intereses moratorios, de conformidad con lo señalado

por el no c umplimiento de la s entencia del Tribunal Administrativo de Bolívar. (iv) 10 millones de pesos por concepto de daño emergente. (v) Los intereses moratorios, de conformidad con lo señalado en la sentencia C - 188 de 1999 de la Corte Constituc ional. (vi) Que se prohíba en la sentencia efectuar descuentos por dineros recibidos del erario público por c ualquier vinculación laboral, asignación de retiro o de cualquier otra relación legal o reglamentaria. (vii) Que se ordene la inc lusión de la senten cia en el link de la Policía Nacional por un término superior a s eis meses y que se le pidan disculpas públicas por parte de la Dirección General de la Policía Nacional. (viii) Que las s umas adeudadas sean actualiz adas con el IPC, de acuerdo con lo s eñalado en los artículos 189 y 192 delNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2012 -01251 -01 (3586 -2017)

Demandante: José Javier Toro Díaz

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 CPACA, desde el momento en que el derecho se hiz o exigible hasta que se haga el pago efectiv o. (ix) Que s e condene en cos tas a la entidad demandada.

2.2.2. Supuestos fácticos

5. El señor Jos é Javier Toro Díaz ingresó a la Escuela de Cadetes

(ix) Que s e condene en cos tas a la entidad demandada.

2.2.2. Supuestos fácticos

5. El señor Jos é Javier Toro Díaz ingresó a la Escuela de Cadetes de la Policía Nacional el 12 de agosto de 1974 y a través de Decreto 945 de 16 de may o de 1976 fue nombrado c omo oficial en el grado de s ubteniente.

6. Durante s u tray ectoria en dicha entidad s e des empeñó, entre otros, c omo c omandante de distrito de los Departamentos de Policía de Antioquia, Magdalena, Bolívar, en la Policía M etropolitana del Valle de Aburrá; c omo jefe del Grupo de Inteligenc ia de la Policía de Norte de Santander, jefe de la Sección Operativ a del Grupo de Transporte de la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional y, comandante operativo de la Policía M etropolitana del

Valle de Aburrá.

7. En ese periodo no fue objeto de s anciones ni de llamados de atención y, al contrario, fue objeto de más de 60 c ondec orac iones y 98 felicitaciones tal como se puede aprecia en s u hoja de vida; además para el año 2002, la Dirección General de la Policía Nacional lo seleccionó para estudiar en una universidad norteamericana en el programa « Antiterroris m Assistance

Program ».

8. A través de Decreto 2414 de 25 de octubre de 2002, proferido por el Gobierno Nacional se le retiró del s ervicio por llamamiento a calificar servicios, dec isión que fu e demandada ante la jurisdicción contenc ioso -administrativa y en sentencia de segunda instancia,

por el Gobierno Nacional se le retiró del s ervicio por llamamiento a calificar servicios, dec isión que fu e demandada ante la jurisdicción contenc ioso -administrativa y en sentencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativ o de Bolívar, en el proces o radicado 1300133310042003 -00279 -01 se declaró su nulidad y se ordenó su reintegro al servic i o activo de la Policía Nacional, al mis mo cargo que desempeñaba.

9. En c umplimiento de lo anterior, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 2338 del 1.º de julio de 2011, por el cual s e ordenó su reintegro al mis mo grado, pero no al cargo que des empeñaba c omo comandante de policía e inmediatamente se le ordenó por el alto mando s alir a disfrutar las v acaciones por un total de 219 días.

10. Por oficio de 089269 de 9 de marzo de 2012, el director de Seguridad Ciudadana le solicitó pres entar una propuesta para reimpulsar la cooperación entre las empres as de v igilancia priv adaNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2012 -01251 -01 (3586 -2017)

Demandante: José Javier Toro Díaz

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 con la Policía Nacional, y en des arrollo de est o s e enteró que se iba a convoc ar nuevamente a Junta de Generales c on el fin de recomendar su retiro por llamamiento a calificar servic io s.

4 con la Policía Nacional, y en des arrollo de est o s e enteró que se iba a convoc ar nuevamente a Junta de Generales c on el fin de recomendar su retiro por llamamiento a calificar servic io s.

11. Por lo anterior, elevó petición el 13 de abril de 2012 ante el pres idente de la República, el ministro de Defens a, el director del programa presidencial de moderniz ación, eficiencia, transparencia y lucha contra la c orrupción y el director de la Agencia Nacional de Defens a Jurídica del Estado, esto para que s e diera cumplimiento a la sentencia del Tribunal en forma íntegra y, por si s u nombre estuviera relacionado en la lista de retiro, para que se le diera la oportunidad de ejerc er su derecho a l a defensa, pero días después, se le citó para la notific ación del Decreto de retiro del servicio activo, por segunda oportunidad.

12. Finalmente indic ó que no se le notificó de la apertura del formulario de evaluación del desempeño, ni s e le llamó a realizar una concertación de la gestión, requisitos s eñalados en los artíc ulos 14 y 29 del Decreto 1800 de 2000.

2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación

13. Como normas vulneradas citó los artículos 1.º, 2.º, 13, 25, 29, 53, 91, y 209 de la Co nstitución Política, el artículo 57 del Decreto Ley 1512 de 2000 y la Ley 857 de 2003.

14. En el concepto de violación ex plicó lo siguiente:

53, 91, y 209 de la Co nstitución Política, el artículo 57 del Decreto Ley 1512 de 2000 y la Ley 857 de 2003.

14. En el concepto de violación ex plicó lo siguiente:

15. El Decreto 0754 de 16 de abril de 2012 violó el artíc ulo 29 de la Constitución Política toda vez que no respe tó s u derecho a la defensa y el debido proc eso por cuanto no se atendió la solicitud de 13 de abril de 2012 formulada por el accionante ante el pres idente de la República, el ministro de Defens a, el director del programa presidencial de moderniz ación y efi c iencia, transparencia y lucha contra la c orrupción y al director de la Agencia Nacional de Defens a Jurídic a del Estado. Al contrario, a los poc os días, la entidad profirió el ac to de retiro del servicio, es tando pendiente de resolver su solicitud de recon sideración de la dec isión tomada por la J unta Asesora del M inisterio de Defensa Nacional.

16. Indic ó que si bien es cierto el demandante fue reintegrado a la Policía Nacional en c umplimiento a una orden judicial proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, esto no s e produjo en debida forma, por cuanto no fue incorporado a un c argo igua l o s uperior al que ocupaba, sino que fue obligado a salir de v acaciones por variosNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2012 -01251 -01 (3586 -2017)

Demandante: José Javier Toro Díaz

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Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2012 -01251 -01 (3586 -2017)

Demandante: José Javier Toro Díaz

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 periodos hasta que nuevamente fue retirado del servicio por llamamiento a calificar s ervicios.

17. Precisó que la Junta Ases ora del Ministerio de Defens a no tenía el form ulario de evaluación y c lasificac ión del demandante al momento de rec omendar su retiro por llamamiento a calificar servicio, como lo establece el artículo 4.º del Decreto 1800 de 2000 y tampoco se le llamó a realiz ar una concertación de la gestión; y, como había sido reinc orporado en c umplimiento a una sentencia en los años anteriores a su reintegro (7 años) no había sido calificado ni clasificado, pero en los años anteriores a s u retiro había sido calificado c omo excepcional por su trayectoria en la Policí a Nacional, además de no registrar antecedentes disciplinarios.

18. Según el apoderado, el cumplimiento de un determinado tiempo de servic ios no era una razón de pes o para que s e proceda a llamar a calificar servic ios a los miembros de la Fuerza Pública, toda vez que es potestativ o.

19. Así mis mo, s e v ulneró el derec ho fundamental al debido proceso por c uanto no realizó un debido estudio de la hoja de vida del accionante, ni s u trayectoria profes ional y personal y los motivos de la entidad no le fueron co municados, lo que no le permitió

por c uanto no realizó un debido estudio de la hoja de vida del accionante, ni s u trayectoria profes ional y personal y los motivos de la entidad no le fueron co municados, lo que no le permitió controvertirlos y de esta manera ejercer su derec ho de defensa.

20. Igualmente esgrimió la causal de desviac ión de poder pues consideró que la demandada utilizó sus poderes c on el propósito de buscar una finalidad diferent e a los interes es públicos y la discrecionalidad de los actos de retiro no puede s er abs oluta pues se deben res petar los principios de proporcionalidad o razonabilidad.

2.2. Contestación de la demanda 4

21. La Nación, M inisterio de Defensa, Policía Nacional, a trav és de apoderado, se opus o a las pretensiones de la demanda, para lo cual indic ó que el retiro del servicio del demandante, por llamamiento a c alific ar servicios, se profirió de ac uerdo con lo señala do por la Ley 857 de 2003, que fac ultó al Gobierno Nacional para tomar tales decisiones cuando los oficiales de la Policía Nacional han cumplido c on los requisitos para obtener el derecho a su asignación de retiro, como es el cas o del demandante, quien ac tualmente es beneficiario de dicha prestación. Además, dicha medida no constituye una sanc ión sino una medida de

4 ff. 233 y s.s.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2012 -01251 -01 (3586 -2017)

Demandante: José Javier Toro Díaz

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Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2012 -01251 -01 (3586 -2017)

Demandante: José Javier Toro Díaz

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 administración de pers onal, que no exige motiv ación del acto y que se entiende expedido en aras del mejoramiento del s ervicio, sin que ello s ig nifique que carezca de motiv ación.

2.3. La sentencia apelada 5

22. El Tribunal Administrativo de Cundinamarc a, Sección Segunda, Subs ección B, profirió sentencia el 6 de febrero de 2014, en la que denegó las pretensiones formuladas por el demandante. No se pronunció frente a las costas.

23. Como fundamento de s u decisión explicó que de conformidad con las previsiones de la Ley 857 de 2003, para que sea viable el retiro del serv icio del pers onal de oficiales y subofic iales de la Policía Nac ional por la c ausal de llamamiento se requiere: (i) que se acrediten los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro y (ii) que exista el c onc epto previo de la Junta As esora, s in que las normas exijan motiv ación ex pres a, ni del acta de la Junta Asesora, ni del acto de retiro, además la competencia para ejerc erla en tratándos e oficiales, le corresponde al Gobierno Nacional.

24. El Tribunal diferenció entre el retiro discrecional, que permite

Asesora, ni del acto de retiro, además la competencia para ejerc erla en tratándos e oficiales, le corresponde al Gobierno Nacional.

24. El Tribunal diferenció entre el retiro discrecional, que permite separar a los uniformados c on la simple recomendación de la J unta asesora o el Comité de Evaluación, sin importar si tiene derecho asignación de retiro, mientras que el llamamiento a calificar servicios procede c uando el uniformado tiene derecho a la asignación de retiro y existe concepto previo de la Junta A ses ora del Ministerio.

25. En ese sentido, dijo, que así el accionante posea una excelente hoja de vida , c omo ocurre en este caso, ello no le da derecho a permanecer de manera indefinida en el servicio activo y ascender a

todos los grados de la carrera.

26. Adv irtió como probado que el demandante tenía el tiempo suficiente para perc ibir la as ignac ión de retiro y que existía un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, requisitos legales para la procedencia del retiro por llam amiento a calificar servicios. Además, que no podía hablars e de desviación de poder pues además del c umplimiento de los requis itos se presumen los motivos del buen servicio para tomar la decis ión, s in que haya logrado el demandante desvirtuar esta pres unci ón de legalidad, toda vez que, c onforme al recaudo probatorio, no se advirtió que se hubiere afectado el buen servicio,

5 Ff. 384 y s.s.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2012 -01251 -01 (3586 -2017)

probatorio, no se advirtió que se hubiere afectado el buen servicio,

5 Ff. 384 y s.s.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2012 -01251 -01 (3586 -2017)

Demandante: José Javier Toro Díaz

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 motivo por el cual, debía presumirse que el acto acus ado estuvo debidamente soportado y orientado al mejoramiento del servicio.

27. Co n fundamento en lo anterior, concluy ó que no s e probó que el retiro se produjo como consecuenc ia de una retaliación por su reintegro y ni en el acta de la J unta As esora del Ministerio de Defens a ni en el acto demandado se hizo referencia a la orden judicial ni a la falta de calificaciones, esto porque no era la causa, ni era necesar io al reunirs e los requisitos del llamamiento a calificar servicios .

2.4. Recurso de apelación 6

28. El apoderado del demandante señaló que disentía de la decis ión adoptada por el Tribunal, por cuanto, en su criterio, según sentenc ias SU - 053 y SU - 054 d e 2015 de la Corte Cons titucional, se unific ó la jurisprudencia en materia de motivac ión de los actos de retiro discrec ional de los miembros activos de la Policía Nacional, los cuales deben cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la

se unific ó la jurisprudencia en materia de motivac ión de los actos de retiro discrec ional de los miembros activos de la Policía Nacional, los cuales deben cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia c on la finalidad perseguida por la Institución, es decir el mejoramiento del servicio y en tal ex amen se debe analiz ar, entre otros, las hojas de v ida, las evaluaciones de des empeño y toda la información adiciona l pertinente a los policiales.

29. Según lo ex plic ó, a la Junta no s e llev aron la hoja de vida del señor Toro Díaz ni las evaluaciones de desempeño del accionante con lo que se desconocieron los artíc ulos 40 y 41 del Decreto 1800 de 2000, que señala los objetivos de la evaluación del de sempeño policial así como la concertación de la gestión, por lo que no puede creers e que la decisión se tomó para el mejoramiento del servicio, toda vez que en septiembre de 2011 el accionante solic itó entre otras cosas, que se diera continuación a su fo lio de vida.

30. En cuanto al desvío de poder indic ó que el Tribunal no analizó los testimonios recepc ionados ni las pruebas allegadas , además prec isó que jamás se dio cumplimiento a la orden de reintegro dada por el Tribunal Administrativ o de Bolív ar en el proceso radic ado 13001333100420030027901, pues no se le reintegró a un cargo igual o superior, sino que al c ontrario, fue objeto de persecución pues se le obligó a tomar s us vacaciones y cuando volvió s e le

13001333100420030027901, pues no se le reintegró a un cargo igual o superior, sino que al c ontrario, fue objeto de persecución pues se le obligó a tomar s us vacaciones y cuando volvió s e le envío, en c omisión , a la Superintendencia de V igilancia y Seguridad priv ada, sin competenc ia para ello, toda v ez que dicho acto administrativo debió ser suscrito por el Gobierno Nacional.

6 147 y s.s.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2012 -01251 -01 (3586 -2017)

Demandante: José Javier Toro Díaz

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31. Finalmente indic ó que la norma citada por la demandada en el acto de retiro, como es el artíc ulo 24 del Decret o 4433 de 2004, que se refiere a la asignación de retiro para el pers onal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, fue declarada nula por el Cons ejo de Estado en sentencia de 28 de febrero de 2013, dentro del proceso radicado 1101032500 0200700006100, con lo cual desaparecieron las circ unstanc ias fáctic as y jurídicas que fundaron la ex pedición de los actos demandados.

2.6. Trámite en segunda instancia

32. Por autos de 31 de enero de 2018 7 y 21 de may o de 2018 8, este despacho resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto y

2.6. Trámite en segunda instancia

32. Por autos de 31 de enero de 2018 7 y 21 de may o de 2018 8, este despacho resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto y correr traslado para alegar de c onclusión en segunda instancia, respectivamente.

33. La apoderada de la parte demandada 9 presentó escrito de alegaciones, al c ual no s e referirá la Sa la toda vez que v ersa sobre el reajuste y reliquidación de las mesadas salariales y prestacionales, asunto diverso al analiz ado en el sub lite .

34. L a parte demandante 10 reafirmó en su integridad los argumentos de la demanda y del recurso de apelación.

35. El Ministerio Público guardó silenc io.

36. Como no se obs erva causal que invalide lo actuado, proc ede la Sala de Subs ección a decidir previas las siguientes

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

37. Esta Subsección es c ompetente para c onocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de c onformidad con lo ordenado por el artículo 150 del Código de Proc edimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativ o 11.

7 Ff. 461 8 ff. 467 9 ff. 478 y s.s. 10 Ff. 484 y s.s. 11 Ley 1437 de 2011 . Artículo 150. «El Consej o de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de aut os susceptibles de este medio de

Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de aut os susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el deNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2012 -01251 -01 (3586 -2017)

Demandante: José Javier Toro Díaz

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38. Antes de adelantar el análisis del asunto es menester s eñalar que, tal como lo es tipula el artículo 328 del Código General del Proces o 12, el juez de s egunda instancia solo se debe pronunc iar acerca de los planteamientos expuestos en el recurso de alzada, en este c aso, interpuesto únicamente por el demandante, referentes a determinar si el acto de retiro del s ervicio fue proferido conforme con el marco jurídic o y jurisprudencial que sustenta tales actuaciones, así como a la ocurrencia de la desviac ión de poder.

3.2. Problema jurídico

39. Debe la Sala determinar si en el presente as unto, la entidad demandada, ejerció c orrectamente la fac ultad discrecional al retirar al accionante del servicio activo por llamamiento a calific ar servicios, o si, por el contrario, s e configuró la causal de violación directa de la ley y/o de desviación poder en la adopc ión de la medida.

al accionante del servicio activo por llamamiento a calific ar servicios, o si, por el contrario, s e configuró la causal de violación directa de la ley y/o de desviación poder en la adopc ión de la medida.

3.3. De l llamamiento a calificar servicios - marco jurídico y jurisprudencial aplicable .

40. En relación c on el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, ha dic ho esta Corporación 13 que tal figura entraña el ejercicio de una fac ultad discrec ional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decis ión, es decir, la permanenc ia o retiro del servici o, cuando a su juicio las neces idades del s ervicio así lo ex ijan. En estos eventos, el serv idor público que la ejerce es libre para aprec iar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de s u decisión dentro de las varias posibilidades.

apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia». 12 Ley 1564 de 2012. Artículo 328. «COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El j uez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas

hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se p odrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 13 Sentencia de 17 de noviembre de 2011. Sección Segunda – Subsección «B» C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número: 68001 -23 -31 -000 -20 0400753 -01(0779 -11). Actor: Mario Alberto Cañas Ortega. Demandado: Ministerio De Defensa – Ej ército Nacional.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2012 -01251 -01 (3586 -2017)

Demandante: José Javier Toro Díaz

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41. Al efecto se ha considerado que tal medida atiende a un concepto de ev olución institucional, en este caso de la Policía Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objet iv o principal es velar por la seguridad ciudadana. En este

Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objet iv o principal es velar por la seguridad ciudadana. En este sentido, estamos en presencia de un ins trumento idóneo que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoc ión de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la c arrera oficial al interior de estos .

42. Así lo ha dic ho esta Corporación:

«Si bien es cierto, el llamamiento a calificar servicios en términos prácticos conduce al cese de las funciones de un agente en servicio activo, ello no implica un sanción, despido ni exclusión infame o denigrante ; por el contrario las normas que prevén tal instrumento consagran en favor del personal retirado, entre otras medidas, el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades familiares personales .

Por su parte, cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como el llamamiento a calificar servicios es la razonabilidad; en otras palabra s la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés gene ral y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad.

En este sentido, el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla

de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad.

En este sentido, el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcion alidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho el derecho que supone la verdad de los hechos y su cone xidad con la decisión.

En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho r eales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C.C.A.» 14 (Negrilla fuera del texto).

43. La Ley 857 de 2003 «por medio de la cual s e dictan nuev as normas para regular el retiro del personal de Oficiales y

14 Sentencia de 17 de noviembre de 2011. Sección Segunda – Subsección «B» C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número: 68001 -23 -31 -000 -200400 753 -01(0779 -11). Actor: Mario Alberto Cañas Ortega. Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2012 -01251 -01 (3586 -2017)

Demandante: José Javier Toro Díaz

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Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2012 -01251 -01 (3586 -2017)

Demandante: José Javier Toro Díaz

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