CE - 250002342000201300301011SENTENCIA20221101142207

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C. veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -201 3-00301 -01 (2387 -20 14 )

Demandante: CLAUDIA SILENIA NIÑO REY

Demandad o: HOSPITAL VISTA HERMOSA I NIVEL E.S.E

Tema: Declaración de insubsistencia de nombramiento .

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

La Sección Segunda , Subsección A decide el recurso de apelación int erpuesto por el HOSPITAL VISTA HERMOSA I NIVEL E.S.E contra la sentencia de l 27 de noviembre de 2013 , proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca , Sección Segunda, Subsección A que accedió a las pretensiones de la demanda de la referencia .

II. ANTECEDENTES.

2. 1. Pretensiones

2.1.1. Se declare la nulidad de la Resolución 305 de 2012 expedid a por el Gerente del Hospital Vista Hermosa I Nivel E.S.E , por medio

II. ANTECEDENTES.

2. 1. Pretensiones

2.1.1. Se declare la nulidad de la Resolución 305 de 2012 expedid a por el Gerente del Hospital Vista Hermosa I Nivel E.S.E , por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señor a

CLAUDIA SILENIA NIÑO REY .

2. 1.2. A título de restablecimiento del derecho se ordene al Hospital

Vista Hermosa I Nivel E.S.E a :

a) Reintegrar a la demandante al cargo que ocupaba al momentoNulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -201 3-00301 -01 (2387 -20 14 )

Demandante: Claudia Silenia Niño Rey

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 del retiro u otro de igual o superior categoría y remuneración, o subsidiariamente en el empleo de enfermero cargo en el cual se encuentra inscrita en el registro público y conserva derechos de carrera administrativa, declarando la no solución de continuid ad en la relación de trabajo para los efectos laborales y de seguridad social . b) Pagar a título de indemnización todos los salarios, con sus aumentos anuales y prestaciones sociales causados entre el retir o y el reintegro . c) Pagar el ajuste de valor conforme al inciso 4º del artículo 187 del C.C.A sobre los valores causados. d) Pagar los intereses de mora torios en cumplimiento del

retir o y el reintegro . c) Pagar el ajuste de valor conforme al inciso 4º del artículo 187 del C.C.A sobre los valores causados. d) Pagar los intereses de mora torios en cumplimiento del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 , a partir de la ejecutoria de la sentencia y hasta el día de su pago efectivo.

2. 2. Hech os.

En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen:

2. 2.1 La señora CLAUDIA SILENIA NIÑO REY , inició la prestación de servicios como empleada pública en el Hospital Vista Hermosa I Nivel , el día 2 de noviembre de 1989 .

2. 2. 2 Mediante Resolución 307 del 25 de mayo de 1992 , la señora

NIÑO REY fue inscrita en el escalafón de carrera administrativa en el cargo de enfermero , Código 321025 .

2.2. 3 La Señora NIÑO REY ocupó diferentes empleos en el Hospital Vista Hermosa I Nivel siendo el último el de Profesional Especializado, C ódigo 222, Grado 08 a partir del 22 de diciembre de 2010 siendo un cargo de carrera administrativa y dependiendo funcional y jerárquicamente del Subgerente de Servicios del Hospital.

1 Folios 25 al 34 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -201 3-00301 -01 (2387 -20 14 )

Demandante: Claudia Silenia Niño Rey

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o

Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -201 3-00301 -01 (2387 -20 14 )

Demandante: Claudia Silenia Niño Rey

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 2.2. 4 El cargo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 08 no tie ne funciones de asesoría institucional, asistencial o apoyo y tampoco implica especial confianza, por el contrario el propósito principal es la ejecución de los programas y proyectos en salud púb lica con enfoque en atención primaria.

2.2.5 El acto de retiro de la señora NIÑO REY es inmotivado y no obedece a ninguna causal prevista para los funcionarios de carrera administrativa, no fue para proveer el cargo con la persona seleccionada mediante concurso de mérito.

2.2.6 Se omitió por parte del nominador el deber legal de dejar constancia en la hoja de vida de la demandante de los hechos y causas que ocasionaron su retiro del servicio.

2.2.7 La señora NIÑO REY cumplió con excelencia sus funciones, no recibió llamados de atención, amonestaciones , reparos u objeciones por incumplimiento de sus deberes.

2.2.8 El retiro del servicio de la accionante no mejoró el servicio sino que obedeció a un capricho del nominador y se descartó su amplia experiencia y conocimiento de la institución, toda vez que llevaba más de 23 años vinculada.

2. 3. Concepto de la violación .

sino que obedeció a un capricho del nominador y se descartó su amplia experiencia y conocimiento de la institución, toda vez que llevaba más de 23 años vinculada.

2. 3. Concepto de la violación .

La apoderad a de la demandante consideró como norma s vulnerada s:

• Artículos 25 y 125 de la Constitución Nacional. - Artículos 2, 44, 137 y 139 de la Ley 1437 de 2011. - Artículos 2, 5, 41 y 42 de la Ley 909 de 2004. - Artículos 8 y 9 del Decreto 1227 de 2005 - Artículos 18 y 21 del Decreto 1569 de 2005. - Artículos 26 y 61 del Decreto 2400 de 1968.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -201 3-00301 -01 (2387 -20 14 )

Demandante: Claudia Silenia Niño Rey

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 Señaló como concepto de la violación : (i) la infracción de las normas en que debía fundarse, (ii) la falta de motivación, (iii) la desviación de poder, (iv) la infracción de la norma por no dejar constancia en la hoja de vida y (v) el desconocimiento del derecho de audiencia y defensa ; y debido proceso .

Infracción de las normas en que debía fundarse. Sostuvo que la demandante fue inscrita en el registro público de carrera

constancia en la hoja de vida y (v) el desconocimiento del derecho de audiencia y defensa ; y debido proceso .

Infracción de las normas en que debía fundarse. Sostuvo que la demandante fue inscrita en el registro público de carrera administrativa y posteriormente se le efectuaron sucesivos nombramientos sin solución de continuidad por voluntad exclusiva del nominador y la actualización en el registro no dependía de la señora NIÑO REY.

Aduj o que el acto de retiro desconoc ió los derechos de carrera de la accionante debido a que el último cargo desempeñado, el de profesional especializado era de carrera administrativa y por tanto, se le desconocieron sus derechos adquiridos.

Falta de motivación. Manifestó que el acto acusado carece de motivación por haberse expedido con fundamento en la facultad discrecional del nominador al considerar que el cargo que ocupaba la demandante era de libre nombramiento y remoción.

Afirmó que el cargo de profesional especializado no tenía funciones asignadas de asesoría institucional como puede verse en el manual de funciones y se contemplaba como propósito principal el de ejecutar programas y proyectos, razón por la cual el acto de retiro se expidió sin causa legal y sin motivación , por c uanto el empleo que desempeñaba la señora NIÑO REY era de carrera administrativa.

Desviación de poder. Argumentó que el acto acusado obedeció al uso caprichoso y arbitrario de la potestad discrecional como quiera que para no permitir el control judicial no se dejó constancia en la hoja de vida de los hechos y causas que motivaron la decisión,Nulidad y restablecimiento del derecho

uso caprichoso y arbitrario de la potestad discrecional como quiera que para no permitir el control judicial no se dejó constancia en la hoja de vida de los hechos y causas que motivaron la decisión,Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -201 3-00301 -01 (2387 -20 14 )

Demandante: Claudia Silenia Niño Rey

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 siendo una empleada con una experiencia de 23 años de servicios al Hospital.

Agregó que el retiro no tiene como causa el buen servicio.

Infracción de la norma por no dejar constancia en la hoja de vida . Consideró que el nominador desconoció el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 al no dejar la constancia en la hoja de vida de los hechos y las causas que ocasionaron el retiro de la demandante.

Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa ; y el debido proceso . Expuso que el acto administrativo im pugnado infringe los derechos fundamen tales al debido proceso y a la estabilidad laboral , por cuanto bajo la excusa de que el cargo del que se retira la actora es de libre nombramiento y remoción no se dejó la constancia en la hoja de vida a la que se refiere el artículo 26 del Decreto 2400 d e 1968.

Además, expresó que se vulnera el derecho a la publicidad y el derecho constitucional de contradicción y defensa.

2. 4. Contestación de la demanda .

26 del Decreto 2400 d e 1968.

Además, expresó que se vulnera el derecho a la publicidad y el derecho constitucional de contradicción y defensa.

2. 4. Contestación de la demanda .

El HOSPITAL VISTA HERMOSA I NIVEL E.S.E , por medio de apoderad a judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 2, con fundamento en los siguientes argumentos:

Expuso que existe una indebida pretensión de la demanda como quiera que la accionante tenía la claridad de que el cargo que desempeñaba de profesional especializado era de libre nombramiento y remoción, y cit ó un antecedente de un fallo proferido en el caso de su antecesora en el mismo cargo en el que se reconoció que la naturaleza del emp leo no era de carrera

2 Folios 43 al 54 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -201 3-00301 -01 (2387 -20 14 )

Demandante: Claudia Silenia Niño Rey

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 administrativa aportando como prueba el fallo de primera instancia proferido el 23 el mayo de 2012 por el Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, Sección Segunda y citando las declaraciones de la demanda nte en el proceso relacionadas con la naturaleza del empleo.

Frente al cargo de infracción de las normas en las que debería

Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, Sección Segunda y citando las declaraciones de la demanda nte en el proceso relacionadas con la naturaleza del empleo.

Frente al cargo de infracción de las normas en las que debería fundarse señaló que efectivamente la actora estuvo inscrita en el registro público de carrera administrativa pero ante la aceptación de la designación como profesional especializado, cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con el Acuerdo de Junta Directiva No. 013 del 26 de octubre de 2006 adscrito al Despacho del Gerente, implicó su retiro de la c arrera de acuerdo con el artículo 42 de la Ley 909 de 2004 .

Aclaró que la designación de la accionante en el cargo de profesional especializado no obedece a la voluntad exclusiva del nominador, toda vez que conocía la naturaleza del empleo.

Además expuso que el cargo de Profesional Especializado - Salud Pública fue objeto de modificación en el 2006 previos los siguientes trámites: (i) se adelantaron los estudios técnicos tendientes a la modificación del manual de funciones y competencias laborales de los empleos de la planta, (ii) uno de los motivos de la modificación del manual fue que el cargo de profesional especializado requería un alto nivel de especial confianza por estar ubicado en el Despacho del Gerente, (iii) el estudio técnico fue sometido a con sideración del Departamento Administrativo del Servicio Civil quien emitió concepto favorable el 12 de octubre de 2006 mediante comunicación DIR -No. 2721, (iv) mediante Acuerdo No. 013 del 26 de octubre la Junta Directiva estableció la planta de empleos

quien emitió concepto favorable el 12 de octubre de 2006 mediante comunicación DIR -No. 2721, (iv) mediante Acuerdo No. 013 del 26 de octubre la Junta Directiva estableció la planta de empleos quedando el cargo adscrito al Despacho del Gerente y definió la naturaleza del cargo como de libre nombramiento y remoción,(v) la Gerencia expidió la Resolución 17 5 del 19 de octubre de 2006 modificando el manual de funciones y competencias laborales deNulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -201 3-00301 -01 (2387 -20 14 )

Demandante: Claudia Silenia Niño Rey

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 algunos empleos , entre ellos , el de profesional especializado adscrito al Despacho del Gerente.

Así las cosas, concluy ó que el cargo que ocupaba la demandante era de libre nombramiento y remoción .

En relación con el cargo de falta de motivación sostuvo que por tratarse de un acto de retiro de un funcionario nombrado en un empleo de libre nombramiento y remoción no es necesario motivarlo.

Argumentó en cuanto al carg o de desviación de poder que los fines del retiro están enmarcados en el mejoramiento del servicio en razón al alto grado de confiabilidad que se requería.

Frente a la infracción de la norma por no dejar constancia en la hoja de vida citó una jurisprudencia de esta Sección en la que se

razón al alto grado de confiabilidad que se requería.

Frente a la infracción de la norma por no dejar constancia en la hoja de vida citó una jurisprudencia de esta Sección en la que se sostuvo que la omisión no tiene el carácter sustancial para pretender que el acto de insubsistencia sea nulo.

Por último, adujo que el cargo del desconocimiento del derecho de audiencia y defensa y del debido proceso no procede.

2. 5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca indicó que la s excepci ones propuestas no constituyen hechos exceptivos, motivo por el cual no accede a ellos .

La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ninguna de las partes.

El litigio fue fijado en los siguientes términos:

« frente a la insubsistencia de una empleada de carrera qu e

3 Folios 140 al 142, 230 al 232 y 277 al 279 del expediente .Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -201 3-00301 -01 (2387 -20 14 )

Demandante: Claudia Silenia Niño Rey

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 fu e nombrada posteriormente en un cargo de libre nombramiento y remoción »

2. 6. La sentencia apelada 4

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la

Bogotá D.C. - Colombia 8 fu e nombrada posteriormente en un cargo de libre nombramiento y remoción »

2. 6. La sentencia apelada 4

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la sentencia de l 20 de febrero de 2020 proferida en audiencia accedió a las pretensiones de la demanda con base en los argumentos que se resumen a continuación:

Consideró que el cargo de Profesional Especializado viene definido en la ley y la jurisprudencia como de carrera administrativa, razón por la cual no es de recibo as umir que la Junta Directiva pueda definir el empleo por acto administrativo. Además, manifestó que la demandante estaba inscrita en carrera y luego fue ascendida al Código 222 , Grado 08.

Agregó que no reposa prueba que la accionante haya renunciado a su c argo de carre ra y al ser promovida a uno de libre nombramiento y remoción nada se dijo en el acto que declara la insubsistencia sobre los derechos que ostentaba.

Por último, estimó que es palmaria la falta de motivación y deja advertida la desviación de poder.

Así las cosas, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y ordenó al HOSPITAL VISTA HERMOSA I NIVEL E.S.E, a (i) reintegrar a la demandante al mismo cargo que desempeñ aba u otro de igual o mayor categoría y (ii) reconocer “todos los emolumentos dejados de causar .”

2. 7. Recurso de apelación .

La apoderad a de la parte demanda da apeló 5 la anterior decisión

dejados de causar .”

2. 7. Recurso de apelación .

La apoderad a de la parte demanda da apeló 5 la anterior decisión

4 Folios 277 al 279 del expediente. 5 Folio s 279 al 293 del expedienteNulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -201 3-00301 -01 (2387 -20 14 )

Demandante: Claudia Silenia Niño Rey

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 solicitando la revocatoria, con base en los argumentos que a continuación se resumen:

Sostuvo que el Hospital Vista Hermosa I Nivel E.S.E fue transformado a Empresa Social del Estado mediante Acuerdo No. 17 de diciembre de 1997 expedido por el Concejo de Bogotá.

Cit ó una jurisprudencia de esta Corporación 6 en la que se hace referencia a los órganos de dirección de las Empresas Sociales del Estado, Junta Directiva y el Gerente, determinados por el Decreto 1876 de 1994, marco jurídico en el que se define dentro de las competencias de la Junta la de modificaci ón de la planta de personal.

Así las cosas, manifestó que la Junta Directiva del Hospital Vista Hermosa I Nivel E.S.E mediante Acuerdo No. 12 del 4 de agosto de 1998 aprobó la modificación de la planta global de cargos y la Gerencia mediante Resolución 13 0 del 10 de agosto del mismo año adoptó la misma .

Afirmó que la demandante fue incorporada mediante Resolución

1998 aprobó la modificación de la planta global de cargos y la Gerencia mediante Resolución 13 0 del 10 de agosto del mismo año adoptó la misma .

Afirmó que la demandante fue incorporada mediante Resolución 130 del 10 de agosto de 1998 al cargo de Jefe de Grupo, Código 2100, Grado 01, nivel ejecutivo, empleo que no es equivalente al de enfermero de carrera administrativa que venía siendo desempeñado por la señora NIÑO REY.

Expresó que con posterioridad y con ocasión de la modificación de la planta de personal realizada en virtud del Acuerdo de Junta Directiva No. 18 del 20 de diciembre de 2001 , el cargo de Jefe de Grupo , Código 2100, Grado 01 , fue modificado y la accionante se incorporó en el empleo de Profesional Especializado, Código 335, Grado 08 a partir del 28 de diciembre de 2001.

6 Sentencia 16 de julio de 2009 Radicación 1992 -07 MP. Gerardo Arenas Monsalve.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -201 3-00301 -01 (2387 -20 14 )

Demandante: Claudia Silenia Niño Rey

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 Además argumentó que, de conformidad con lo previsto en el Dec reto 785 de 2005 que imponía la necesidad de ajustar la nomenclatura y clasificación de los empleos que debían convocarse

Bogotá D.C. - Colombia 10 Además argumentó que, de conformidad con lo previsto en el Dec reto 785 de 2005 que imponía la necesidad de ajustar la nomenclatura y clasificación de los empleos que debían convocarse a concurso, la Junta Directiva por medio del Acuerdo No. 11 del 15 de septiembre de 2005 ordenó el ajuste quedando 3 cargos de Profesi onal Especializado asignado s con el Acuerdo No. 13 de 2006, uno de ellos a la Gerencia con el carácter de libre nombramiento y remoción dado que se necesitaba un apoyo a esta dependencia, lo que suponía una especial confianza.

Señaló que con fundamento en lo expuesto y teniendo en cuenta la modificación al manual de funciones realizada por Resolución 175 de 2006, se le reasignó a partir del 23 de octubre a la señora NIÑO REY al área de Planeación en el cargo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 08 en provisionalidad

Adujo que cuando a la demandante se le incorporó en el cargo de Jefe de Grupo, Código 2100, Grado 01 , perdió sus derechos de carrera en razón de no haber mediado en la selección un concurs o de méritos y de ingresar a un empleo que no era equivalente al desempeñado por lo que ostentó el cargo en provisionalidad.

Indicó que el cargo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 08 , asignado a Planeación fue ofertado en concurso abierto de ntro de la Convocatoria No. 001 de 2005.

Relató que concomitantemente la señora NIÑO REY fue encargada

Grado 08 , asignado a Planeación fue ofertado en concurso abierto de ntro de la Convocatoria No. 001 de 2005.

Relató que concomitantemente la señora NIÑO REY fue encargada a través de la Resolución 187 del 1 de julio de 2010 del cargo Profesional Especializado, Código 222, Grado 08 asignado a la Gerencia, encargo que termi nó el 30 de septiembre con Resolución No. 288.

Adicionalmente, expuso que cumplidas todas las etapas del proceso de selección mencionado mediante Resolución 3238 del 25 de octubre de 2010 se conformó la lista de elegibles para proveer losNulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -201 3-00301 -01 (2387 -20 14 )

Demandante: Claudia Silenia Niño Rey

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 cargos , entre el los , el de Profesional Especializado, Código 222, Grado 08 asignado a Planeación ocupando el primer puesto la

señora NANCY STELLA TABARES RAMIREZ.

Manifestó que el Hospital tenía que realizar el nombramiento de la señora TABARES RAMIREZ en el cargo de Pro fesional Especializado, Código 222, Grado 08, y dar por terminad a la designación provisional de la demandante , razón por la cual mediante Resolución 373 del 20 de diciembre de 2010 se declaró insubsistente el nombramiento de la señora NIÑO REY .

designación provisional de la demandante , razón por la cual mediante Resolución 373 del 20 de diciembre de 2010 se declaró insubsistente el nombramiento de la señora NIÑO REY .

Señaló que una vez declarada la insubsistencia, la señora NIÑO REY fue nombrada como Profesional Especializado, Código 222, Grado 08, (Salud Pública) asignado a la Gerencia, dada la renuncia de la funcionaria que desempeñaba el empleo y sin importar la naturaleza del cargo la demandante no contaba con ningún fuero que le impusiera a la entidad la obligación de incorporarla en un o de carrera administrativa, por lo que la insubsistencia podía producirse en cualquier momento y por razones de buen servicio.

2. 8. Alegatos de conclusión segunda instancia .

El apoderad o del demandante 7 presentó alegatos de conclusión remitiéndose a las razones de hecho y de derecho expuest as en la demanda y en la sentencia de primera instancia que manifestó comparte.

La entidad demandada 8 solicitó sea revocada la decisión del Tribunal reiterando los argumentos del recurso de apelación e insistiendo en que el a quo no tuvo en cuenta los antecedentes de los nombramientos de la señora NIÑO REY lo que implicaba que no ostentaba derechos de carrera administrativa.

7 Folio 380 del expediente. 8 Folios 401 al 407 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -201 3-00301 -01 (2387 -20 14 )

Demandante: Claudia Silenia Niño Rey

8 Folios 401 al 407 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -201 3-00301 -01 (2387 -20 14 )

Demandante: Claudia Silenia Niño Rey

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 Además precisó que, en la presente demanda no se pretende la nulidad de los actos administrativos expedidos por la Junta Directiva sino la nulidad de la Resolución 305 de 2012 que declaró insubsistente el nombramiento de la actora.

El Ministerio Público guard ó silencio 9.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ,10 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 11, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

3.3 . Problema jurídico .

De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demanda da en el recurso de apelación, esta Sala deberá determinar si la Resolución 305 de 2012 expedida por el Gerente del Hospital

9 Folio 408 del expediente. 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá

demanda da en el recurso de apelación, esta Sala deberá determinar si la Resolución 305 de 2012 expedida por el Gerente del Hospital

9 Folio 408 del expediente. 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 11 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelant e, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -201 3-00301 -01 (2387 -20 14 )

Demandante: Claudia Silenia Niño Rey

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 Vista Hermosa I Nivel E.S.E, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora CLAUDIA SILENIA NIÑO REY como Profesional Especializada Código 222, Grado 08 se encuentra viciad a de nulidad por haberse expedido con falta de motivación al desconocer el nominador la naturaleza del cargo y

NIÑO REY como Profesional Especializada Código 222, Grado 08 se encuentra viciad a de nulidad por haberse expedido con falta de motivación al desconocer el nominador la naturaleza del cargo y los derechos de carrera administrativa de la accionante.

Con el anterior fin, deberá analizarse (i) la naturaleza del cargo y el (ii) análisis d el caso concreto

3.4 Marco normativo y Jurisprudencial.

3.4.1 Naturaleza del cargo .

El Hospital Vista Hermosa I Nivel mediante Acuerdo No. 17 del 10 de diciembre de 1997 expedido por el Concejo de Bogotá fue transformado en Empresa Social del Estado entendida como “una categoría especial de entidad pública descentralizada del orden distrital” .

En el artículo 24 del citad o Acuerdo se determina el rég imen de personal:

“ARTÍCULO 24. RÉGIMEN DE PERSONAL. Las personas que se vinculen a la Empresa Social del Estado tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales, en los términos establecidos en la ley. En todo caso se respetarán los derechos adquiridos de funcionarios y trabajadores” (Subraya fuera de texto)

Ahora bien, e l artículo 125 de la Constitución Política establece que por regla general los empleos en las entidades del Estado son de carrera, si n embargo, se exceptúan, entre otros, los de libre nombramiento y remoción.

En desarrollo de este precepto, se expidió la Ley 909 de 2004 que regula el empleo público y la carrera administrativa y en su artículo 3º literal c) establece el campo de aplicación de la ley para “ losNulidad y restablecimiento del derecho

En desarrollo de este precepto, se expidió la Ley 909 de 2004 que regula el empleo público y la carrera administrativa y en su artículo 3º literal c) establece el campo de aplicación de la ley para “ losNulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -201 3-00301 -01 (2387 -20 14 )

Demandante: Claudia Silenia Niño Rey

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados; ”

A su vez en su artículo 1º de la citada ley se distingue n los empleos públicos de la siguiente manera:

Artículo 1.º. Objeto de la ley. (…) De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos:

a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción ; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales. “ (Negrilla fuera de texto)

Por su parte en el artículo 5º determin ó como criterios para identificar los cargos de libre nombramiento y remoción, (i) por razón de las funciones atribuidas al cargo, tales como las de dirección, conducción y orientación institucionales, y (ii) la especial confianza que implica su ejercicio y “ que tengan asignadas funciones

razón de las funciones atribuidas al cargo, tales como las de dirección, conducción y orientación institucionales, y (ii) la especial confianza que implica su ejercicio y “ que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato d e los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: (…) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente, Director o Gerente; ”

Adicionalmente, respecto de los empleos de libre nombramiento y remoción la ley permite al nominador disponer libremente d