CE - 250002342000201403660011SENTENCIA20230922101535

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2014 03660 01 (3865-2022)

Demandante: Jhon Harold Vergara Pidiache

Demandado: Bogotá, D.C. -Unidad Administrativa del Cuerpo Oficial de

Bomberos de Bogotá-.

Temas: Horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de noviembre del 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cua l se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo2

Radicado: 25000 23 42 000 2014 03660 01 (3865-2022)

Demandante: Jhon Harold Vergara Pidiache

consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo2

Radicado: 25000 23 42 000 2014 03660 01 (3865-2022) Demandante: Jhon Harold Vergara Pidiache Contencioso Administrativo , el señor Jhon Harold Vergara Pidiache formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso – administrativo, en orden a que se declare la nulidad de las Resoluciones número 7223 de octubre del 2013 y 046 del 4 de febrero del 2014, proferidas por la Unidad Administrativa Es pecial Cuerpo de Bomberos Oficial de Bogotá, por medio de las cuales se negó el reconocimiento, liquidación y pago de horas extras , recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios y reliquidación de factores salariales y prestacionales.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) condenar a la parte demandada a reconocer, liquidar y pagar las horas extras, recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos causados desde el 29 de junio del 2011 hasta el momento en que se profiera sentencia definitiva; (ii) reliquidar los factores salariales y prestacionales a que tenga derecho con inclusión de la prima de antigüedad entre el 29 de junio del 2011 y la fecha en que se genere una decisión definitiva en el presente proceso; (iii) reconocer intereses moratorios causados «desde la fecha en que se dejó de cancelar las sumas de dinero adeudadas »; (iii) que el cumplimiento de la sentencia se dé en los términos de los artículos 192 a 195 de la Ley 1437 del

reconocer intereses moratorios causados «desde la fecha en que se dejó de cancelar las sumas de dinero adeudadas »; (iii) que el cumplimiento de la sentencia se dé en los términos de los artículos 192 a 195 de la Ley 1437 del 2011; y (iv) ordenar la indexación del valor de la condenar.

1.1.2. Hechos

Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes:

1. El señor Jhon Harold Vergara Pidiache empezó a laborar en la Unidad

Administrativa Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, D.C., el 29 de junio del 2011, en el cargo de bombero código 475 grado 15, con una asignación básica3

Radicado: 25000 23 42 000 2014 03660 01 (3865-2022) Demandante: Jhon Harold Vergara Pidiache mensual de $ 1.407.051, en donde desempeña sus funciones en turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso «no remunerado », por lo que habitualmente trabaja en días dominicales y festivos.

1. Desde su ingreso, la entidad demandada no le ha reconocido los días de descanso compensatorio po r cada día dominical y festivo laborado , tal como lo ordena el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978; así, como t ampoco le ha pagado las horas extras ni los recargos correspondientes por esos días laborados. La falta de pago de los citados incrementos ha repercutido negativamente en la liquidación mensual de los salarios y de las prestaciones sociales.

1. El 29 de agosto del 2013 , el demandante presentó una reclamación

de pago de los citados incrementos ha repercutido negativamente en la liquidación mensual de los salarios y de las prestaciones sociales.

1. El 29 de agosto del 2013 , el demandante presentó una reclamación administrativa por medio de la cual pretendió el reconocimiento y pago de las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos , lo cual fue negado po r conducto de la Resoluc ión 725 del 23 de octubre del 2013 , lo que motivó la interposición del recurso de reposición, y en subsidio apelación. El 4 de febrero del 2014, la accionada profirió la Resolución 046, a través de la que confirmó l o decidido en el acto recurrido.

1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación

En el escrito inicial de la demanda se invocaron como violados los artículos 1, 2, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política de 1991; Decreto 388 de 1951; Decreto 991 de 1974; y los artículos 33, 34, 36, 37, 3 9, 40 y 42 del Decreto 1042 de 1978 .4

Radicado: 25000 23 42 000 2014 03660 01 (3865-2022) Demandante: Jhon Harold Vergara Pidiache En desarrollo del concepto de la violación la parte accionante expuso los siguientes argumentos:1

1. La parte demandada ha incurrido en una errónea interpretación de las normas laborales aplicables , en tanto ha confun dido los términos «jornada de trabajo» y «horario de trabajo» , los cuales son sustancialmente distintas. Sobre la definición

1. La parte demandada ha incurrido en una errónea interpretación de las normas laborales aplicables , en tanto ha confun dido los términos «jornada de trabajo» y «horario de trabajo» , los cuales son sustancialmente distintas. Sobre la definición el primer término, el Consejo de Estado 2 ha indicado que debe entenderse como el lapso durante el que los empleados deben desarrollar las funciones que le son asignadas y que, por lo general, equivale a 44 horas semanales.

1. La accionada también se equivoca en su interpretación del descanso compensatorio, pues asegura que corresponde a las 24 horas en las que el bombero no labora, con posterioridad a las 24 horas continuas de turno; sin embargo, ello «no puede ser así porque esas 24 horas no constituyen un descanso remunerado, por lo tanto los descansos compensatorios serían los que se d ieran los días en que efectivamente laboran ya que en este descanso sí estaríamos ante descansos remunerados, que constituirían descanso compensatorio» [sic].

1. Las decisiones demandadas se ha n basado en los Decretos distritales 388 de 1951 y 991 de 19 74, para argumentar que el horario de trabajo para la Unidad Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá es de 24 horas por 24 horas de descanso, sin tener en cuenta que para esa Unidad, en realidad, no existe una

1 Folios 104 al 117. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. sentencia del 18 de marzo del 2010. Radicado 25000 23 25 000 2005 02342 01 (1856-08).5

1 Folios 104 al 117. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. sentencia del 18 de marzo del 2010. Radicado 25000 23 25 000 2005 02342 01 (1856-08).5

Radicado: 25000 23 42 000 2014 03660 01 (3865-2022) Demandante: Jhon Harold Vergara Pidiache jornada laboral especial, razón por la que, para tales efectos, debe acudirse al Decreto 1042 de 1978 que establece un máximo laboral de 44 horas semanales.

1. Los emolumentos salariales y prestacionales del demandante debe n reliquidarse, en el sentido de reconocer como horas extras o trabajo suplementario aquellas horas que superen las primeras 190 mensuales , cifra que resulta de la multiplicación de las 44 horas semana les que dispone el Decreto 1042 de 1978 , por las 4 semanas que conform an un mes de trabajo. Ahora, es cierto que la accionada realizó una liquidación de horas extras, pero lo hizo a partir de 240 horas mensuales, es decir, un límite superior al dispuesto en la norma.

1. La Unidad Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá – UAECOBen la Resolución 046 del 4 de febrero del 2014 manifestó que no hay lugar a reconocer los días compensatorios por las labores realizadas durante dominicales y festivos, en razón de 1 días de salario por cada 8 horas de labor, sin tener en consideración que el Consejo de Estado3 ha accedido a tales pretensiones.

1. El señor Jhon Harol Vergara labora un promedio de 40 horas extras semanales, cuyo pago no se ha visto reflejado en la liquidación de sus prestaciones sociales,

que el Consejo de Estado3 ha accedido a tales pretensiones.

1. El señor Jhon Harol Vergara labora un promedio de 40 horas extras semanales, cuyo pago no se ha visto reflejado en la liquidación de sus prestaciones sociales, tales como prima de navidad, bonificaciones, prima de vacaciones , prima de riesgo, cesantías e intereses a las cesantías.

1.2. Contestación de la demanda

3 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 21 de noviembre de 1996. Radicado 7457. M.P. Dr. Silvio Escudero Castro.6

Radicado: 25000 23 42 000 2014 03660 01 (3865-2022)

Demandante: Jhon Harold Vergara Pidiache

La Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, D.C., se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, de acuerdo con las siguientes consideraciones:4

1. Sobre las horas extras, según las consideraciones del Consejo de Estado, 5 la jornada la boral ordinaria corresponde a 44 horas semanales y 190 mensuales, estas últimas 190 horas deben pagarse de acuerdo con la asignación básica mensual fijada para el servidor, mientras que las horas que excedan ese límite constituyen jornada extraordinaria, d e las cuales solo es posible pagar en dinero hasta 50 horas mensuales, puesto que por cada 8 horas adicionales a esas 50, deben reconocerse descansos compensatorios.

En la mencionada decisión se estudi ó el caso de un funcionario operativo del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, de similar situación fáctica a la de la

deben reconocerse descansos compensatorios.

En la mencionada decisión se estudi ó el caso de un funcionario operativo del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, de similar situación fáctica a la de la presente demanda, y se concluyó que, de las 170 horas extras cuyo pago se solicitó en esa oportunidad, solo deben pagarse 50 horas extra diurnas con un recargo del 25 %, en aplicación de lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978.

Ahora, en este caso, e n sede administrativa, al señor Jhon Harold Vergara se le reconocieron las horas extras dispuestas en la ley, pero en una cuantía del 35 %, es decir, un mont o superior al que en realidad corresponde ; lo anterior es así porque, durante el turno de 24 horas, las laboradas entre las 8:00 a.m. y las 6:00 p.m. se pagaron de acuerdo con la asignación básica; de 6:00 p.m. a 6:00 a.m. con un recargo del 35 %; y de 6:00 a.m. a 8:00 a.m. de acuerdo con la asignación

4 Folios 148 al 162. 5 No se ofreció información sobre la sentencia a la que se refiere.7

Radicado: 25000 23 42 000 2014 03660 01 (3865-2022) Demandante: Jhon Harold Vergara Pidiache básica. En ese sentido «12 horas diurnas po r 15 días de turno s es igual a 180 horas con asignación básica y 12 horas nocturnas por 15 días de turno s corresponden a 180 horas se asignación básica más un 35 % adicional».

1. Frente a los días compensatorios, no hay lugar a dicho reconocimiento, toda vez

horas con asignación básica y 12 horas nocturnas por 15 días de turno s corresponden a 180 horas se asignación básica más un 35 % adicional».

1. Frente a los días compensatorios, no hay lugar a dicho reconocimiento, toda vez que cada día de trabajo de 24 horas conlleva a 24 horas de descanso , los cuales fueron reconocidos d e forma inmediata una vez finalizado el turno correspondiente, tal como ordena el Decreto 1042 de 1978 . Es decir, por 15 días de trabajo mensuales el demandante obtuvo 15 días de descanso , hecho que puede corroborarse con el sistema de turnos implementado en la Unidad.

1. En cuanto a la reliquidación de factores salariales y prestacionales, tampoco es procedente su concesión, debido a que no existen saldos a favor del accionante, toda vez que el recargo de horas extras que le fue pagado corresponde al 35 %, es decir, una cifra superior a la que en derecho le corresponde. Lo anterior implica que las horas pretendidas por el interesado ya le fueron pagadas, incluso en exceso, por lo que puede concluirse que no hay cifras que se le adeuden a partir de las cuales puedan recalcularse sus prestaciones.

1. Finalmente, propuso las excepciones de pago y la genérica e innominada.

1.3 La sentencia apelada6

En sentencia del 11 de noviembre del 2020, el Tribunal A dministrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, accedió en parte a las

6 Folios 325 al 338 reverso.8

Radicado: 25000 23 42 000 2014 03660 01 (3865-2022)

Demandante: Jhon Harold Vergara Pidiache

6 Folios 325 al 338 reverso.8

Radicado: 25000 23 42 000 2014 03660 01 (3865-2022) Demandante: Jhon Harold Vergara Pidiache pretensiones de la demanda, pues declaró la nulidad parcial de la s Resoluciones 725 del 23 de octubre del 2013 y 046 del 4 de febrero del 2014; en consecuencia, ordenó reconocer; (i) los recargos nocturnos del 35% causados desde el 29 de junio del 2011 y que no fueron compensados con descanso, teniendo como base 190 horas semanales [sic]; (ii) los recargos nocturnos, dominicales y festivos y recargos dominicales y festiv os causados a partir del 29 de junio del 2011, teniendo en cuenta que la jornada máxima fijada es de 190 horas mensuales, a excepción de las horas que se hubieran compensado con periodos de descanso.

El sustento de la anterior decisión es el siguiente:

1. A falta de una regulación especial y expresa sobre el régimen salarial y prestacional del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá , el Consejo de Estado7 ha indicado que para tales efectos debe acudirse al Decreto 1042 de 1978 , que dispone que la jornada la boral debe ser de 44 horas semanales, las cuales equivalen a 190 horas mensuales , límite de horas laborables aplicable a los servidores de la UAE Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, razón por la que aquellas horas que superen dicho término deben reconoce rse con recargos o con días compensatorios, según corresponda.

1. Tal como ha indicado la máxima autoridad de lo contencioso administrativo 8 a

aquellas horas que superen dicho término deben reconoce rse con recargos o con días compensatorios, según corresponda.

1. Tal como ha indicado la máxima autoridad de lo contencioso administrativo 8 a los servidores que cumplen jornadas mixtas, como es el caso del personal operativo del Cuerpo Oficial de Bombe ros de Bogotá, se les debe reconocer un recargo del 35% sobre aquellas horas laboradas en jornada ordinaria nocturna

7 Consejo de Estado. Sentencia del 21 de septiembre del 2006. Radicado 2001 -00505. 8 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto con radicado 349 del 15 de marzo de 1990.9

Radicado: 25000 23 42 000 2014 03660 01 (3865-2022) Demandante: Jhon Harold Vergara Pidiache que es aquella comprendida entre las 6 p.m. y las 6 a.m. del día siguiente, o compensarse con jornadas de descanso.

Sin embargo, a revisa r el material probatorio se advierte que la liquidación del recargo nocturno ordinario se realizó a partir de una base de 240 horas mensuales, cuando en realidad corresponden 190 horas, lo que implica que la liquidación se realizó a partir de un límite sup erior al consagrado en la norma, razón por la que hay lugar a ordenar la reliquidación de dicho reconocimiento.

1. Sobre las horas extras diurnas , el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 dispone que «en ningún caso podrá pagarse más de 50 horas extras mensuales», mientras que el excedente deber reconocerse en tiempo compensatorio. De acuerdo con lo anterior, tal como ha concluido el Consejo de Estado 9 si el actor

dispone que «en ningún caso podrá pagarse más de 50 horas extras mensuales», mientras que el excedente deber reconocerse en tiempo compensatorio. De acuerdo con lo anterior, tal como ha concluido el Consejo de Estado 9 si el actor trabajó en el sistema de turnos 24 x 24, quiere decir que laboró un total de 360 horas mens uales, lo que implica que excedió en 170 horas la jornada ordinaria que es de 190.

Así, de esas 170 horas adicionales solo pueden pagarse 50 horas, en atención a que las demás 10, o sea, las 120 faltantes, deben compensarse en razón de 1 día de trabajo por cada 8 horas extras, esto es, 15 días de descanso al mes, 11 los cuales ya fueron disfrutados por el accionante.12

9 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección B. sentencia del 23 de abril del 2018. Radicado 2500 23 25 000 2012 00590 01 (2613-14)

11 Resultado obtenido de la operación correspondiente a las 120 horas a compensar divididas entre las 8 horas de compensación que ordena la norma. 120/8=15. 12 El Tribunal anunció que resolvería lo relacionado con las horas extra diurnas, pero las conclusiones de ese acápite corresponden a los días compensatorios.10

Radicado: 25000 23 42 000 2014 03660 01 (3865-2022) Demandante: Jhon Harold Vergara Pidiache iv) En cuanto al trabajo ordinario en días dominicales y festivos , al accionante debe remunerársele con un recargo del 200% y si dicho trabajo es desarrollado en jornada nocturna, hay lugar a un pago adicional del 35%. De acuerdo con la

1. En cuanto al trabajo ordinario en días dominicales y festivos , al accionante debe remunerársele con un recargo del 200% y si dicho trabajo es desarrollado en jornada nocturna, hay lugar a un pago adicional del 35%. De acuerdo con la liquidación realizada en sede administrativa, se advierte que se concedieron recargos nocturnos del 235% y festivos diurnos del 200%, lo cual se acompasa con lo e xplicado; no obstante, dicho calculo partió de la base de un máximo de 240 horas, cuando debieron ser las 190 horas que señala la norma.

1. Sobre la reliquidación de la prima de antigüedad y demás emolumentos, el Consejo de Estado13 ha indicado que «no se tendrán en cuenta las horas extras y recargos, a contrario censu de lo determinado por el a quo puesto que los artículos 1 del Decreto 306 de 1975; 45, 49 y 59 del Decreto 1042 de 1978; y 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978 no los prevén como factores salariales para su liquidación».

De acuerdo con lo anterior, se ordenó la reliquidación de las horas extras, dominicales y festivos para que se calcule su valor a partir de la jornada laboral mensual que es de 190 horas y no de 240 como s e indicó en los actos administrativos demandados.

1.4. El recurso de apelación

El señor Jhon Harold Vergara Pidiache, por conducto de su apoderado judicial, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, de acuerdo con las razones que pasan a exponerse:

13 ibidem11

interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, de acuerdo con las razones que pasan a exponerse:

13 ibidem11

Radicado: 25000 23 42 000 2014 03660 01 (3865-2022) Demandante: Jhon Harold Vergara Pidiache i) En la sentencia del 12 de febrero del 2015, dictada por el Consejo de Estado dentro del proceso con radicado 25000 23 25 000 2010 00725 01 (1046 -2013), se ordenó el reconocimiento del «valor correspondiente a 50 horas e xtra diurnas al mes, desde el 27 de noviembre del 2006, con fundamento en los artículos 36 y 38 del Decreto 1042 de 1978»; decisión que es aplicable al caso concreto y que no fue tenida en cuenta por el Tribunal de primera instancia.

1. En la sentencia de primer nivel se omitió ordenar la reliquidación de los recargos festivos y dominicales diurnos (200%) y estableció un parámetro confuso que puede prestarse para confusiones, relativo a la exclusión de las horas que hayan sido compensadas «ya que es lógi co que fueron pagadas dichas horas de recargos, porque no fueron compensados dichos recargos».

1. El a quo también negó la reliquidación de las cesantías con inclusión de las horas extras reconocidas, muy a pesar de que es una pretensión a la que el Consejo de Estado, en casos similares al presente , ha accedido . Por tal razón, solicita que se reconsidere lo decidido sobre el particular.

1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia

Vencido el término legal tanto la parte demandante como la demandada alegaron

solicita que se reconsidere lo decidido sobre el particular.

1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia

Vencido el término legal tanto la parte demandante como la demandada alegaron de conclusión, según memoriales visibles en los índices 9 y 8, respectivamente, del portal Samai, en donde reiteraron los argumentos plasmados en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación, según corresponda.

1.6. El Ministerio Público12

Radicado: 25000 23 42 000 2014 03660 01 (3865-2022) Demandante: Jhon Harold Vergara Pidiache El agente del ministerio público no rindió concepto.

2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico

De acuerdo con los términos del recurso de apelación, se circunscribe a establecer si el señor Jhon Harold Vergara Pidiache tiene derecho: (i) al reconocimiento de 50 horas extras diurnas al mes, desde el 29 de junio del 2011; (ii) a la reliquidación de los recargos ordinarios nocturnos en cuantía del 35%, dominicales y festivos diurnos en un 200% y dominicales y festivos nocturnos en valor del 235% ; y (iii) a la reliquidación de las cesantías con inclusión de las horas extras reconocidas.

2.2. Marco normativo

2.2.1. Sobre la jornada de trabajo del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá

El Decreto 1042 de 1978 en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional; sin embargo, el artículo 2 de la Ley 27 de 1992 hizo

El Decreto 1042 de 1978 en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional; sin embargo, el artículo 2 de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que rigen la administración de personal con tenidas no solamente en la norma precitada, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978, y las Leyes 13 de 1984, 61 de 1987; tales normas fueron ratificadas por el artículo 87, inciso segundo de la Ley 443 de 1998.

Quienes prestan sus servicios en la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo de Bomberos del Distrito Bogotá son servidores públicos, por lo que al tenor del13

Radicado: 25000 23 42 000 2014 03660 01 (3865-2022) Demandante: Jhon Harold Vergara Pidiache artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Nacional, su régimen salarial y prestacional es de creación legal.

Se entiende como jornada de trabajo en el sector público aquel periodo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la Ley o el regla mento, su duración depende de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse . El régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial es el contenido en el Decreto 1042 de 1978 artículo 33, que dispone:

Artículo 33º.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de

contenido en el Decreto 1042 de 1978 artículo 33, que dispone:

Artículo 33º.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábad o con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima s emanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.

2.2.2. Sobre el recargo nocturno, trabajo ordinario en días dominicales y festivos -jornada extraordinariaEl artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 establece que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas14

Radicado: 25000 23 42 000 2014 03660 01 (3865-2022) Demandante: Jhon Harold Vergara Pidiache y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante estas últimas se remunerará con recargo del 3 5%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.

Por su parte, el artículo 39 del mismo decreto regula el trabajo ordinario en días

y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante estas últimas se remunerará con recargo del 3 5%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.

Por su parte, el artículo 39 del mismo decreto regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos y la forma en que se debe remunerar, sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respe cto de quienes presten servicio por el sistema de turnos; los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble d el valor de un (1) día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un (1) día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La jornada extraordinaria es la que se presenta cuando es necesario realizar labores fuera de los horarios normales de trabajo y se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y para su reconocimiento y pago debe cumplirse con los requisitos señalados.

Finalmente, debe decirse que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales también ha garantizado la remuneración del trabajo suplementario, así lo estableció en su artículo 7, que es del siguiente tenor literal:

Artículo 7. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial:.. numeral d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas,

persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial:.. numeral d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos.15

Radicado: 25000 23 42 000 2014 03660 01 (3865-2022)

Demandante: Jhon Harold Vergara Pidiache

2.3. Hechos probados

De acuerdo con las pruebas aportadas al proceso se establece lo siguiente:

1. El señor Jhon Harold Vergara Pidiache fue nombrado, en provisionalidad, en la

Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, D.C., por medio de la Resolución 471 del 29 de junio del 2011, en el cargo de bombero código 475 grado 15, con una asignación básica de $ 1.200.488,14 cargo del cual tomó posesi ón el mismo día, según Acta número 105 de esa fecha ;15 entidad donde desempeña turnos continuos de 24 horas por 24 horas de descanso.16

1. La Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, D.C., ha realizado las siguientes liquidaciones de horas extras, días compensatorios, recargos nocturnos ordinarios y festivos en favor del señor Jhon Harold Vergara:

➢ Horas extras:17

Año Periodo Costo hora Total horas laborada s Total horas extras diurna s Total horas extras nocturna s Total $ horas extra diurnas 25 %

Total $ horas

laborada s Total horas extras diurna s Total horas extras nocturna s Total $ horas extra diurnas 25 %

Total $ horas extra nocturnas 75 % Total $ extras diurnas en dominic al 225 % Total $ extra nocturnas en dominical 275 % Valor $ Horas extras liquidació n real Inicio Final 201 1 29/06/201 1 31/12/201 1 5.158, 6 1735 175 286 1.127.02 0 2.581.900 266.387 1.844.214 7.406.719 201 2 01/01/201 2 31/12/201 2 5.442, 4 3322 314 514 2.136.88 6 4.895.413 505.082 3.496.723 14.043.51 2 201 3 01/01/201 3 31/12/201 3 5.656, 8 3322 314 514 2.221.08 1 5.088.295 524.983 3.634.497 14.596.83 7

14 Folio 36. 15 Folio 37. 16 Folio 40. 17 Folio 40. Se transcribieron los apartes más relevantes16

Radicado: 25000 23 42 000 2014 03660 01 (3865-2022)

Demandante: Jhon Harold Vergara Pidiache

201 4 01/01/201 4 31/05/201 4 5.862, 7

Radicado: 25000 23 42 000 2014 03660 01 (3865-2022)

Demandante: Jhon Harold Vergara Pidiache

201 4 01/01/201 4 31/05/201 4 5.862, 7 1340 134 234 1.047.96 0 2.400.781 247.700 1.714.843 6.887.140

Tot al 9.809 946 1548 6.532.94 8 14.966.38 9 1.544.15 1 10.690.24 7 42.934.20 8

Costo hora liquidado por la entidad Asignación básica / (30 días x 8 horas diarias) = Asignación básica / 240 horas mes

➢ Días compensatorios18 Año Periodo Hora liquidado por la entidad No. Semanas Laborables Turnos laborados durante el periodo Día descanso compensatorio $ Compensatorio liquidación $ Inicio Final 2011 29/06/2011 31/12/2011 5.158,6 26,4 95,50 834.226 2.502.678 2012 01/01/2012 31/12/2012 5.442,4 52,1 182,50 1.918.824 5.756.473 2013 01/01/2013 31/12/2013 5.656,8 52,1 182,50 1.994.428 5.983.283

2014 01/01/2014 31/05/2014 5.862,7 21,9 76,50 739.979 2.381.936

Total

534

5.541.457

16.624.370

Costo hora liquidado por la entidad Asignación básica / (30 días x 8 horas diarias) = Asignación básica / 240 horas mes

➢ Recargos nocturnos19 Año Periodo Hora liquidado por la entidad Días Turnos laborados Horas laboradas jornada ord