CE - 250002342000201403929011AUTOQUENIEGA20220921131128

CONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., 19 de septiembre de 2022

Radicado: 25000-23-42-000-2014-03929-01 (0527-2022)Demandante: Marcelo Giraldo ÁlvarezDemandados: Fiscalía General de la NaciónMedio de Control:Nulidady restablecimientodel derecho(Ley1437de2011)Asunto: Decide solicitud de pruebas en segunda instancia__________________________________________________________________

I. ASUNTO 1.ConoceelDespachoelprocesodelareferenciaconinformesecretarial 1 , pararesolverla solicitudde pruebasen segundainstanciaquepresentóla partedemandante.

II. ANTECEDENTES

2. El señorMarceloGiraldoÁlvarez,actuandotravésde apoderadojudicial,presentódemandadenulidady restablecimientodelderechocontrala FiscalíaGeneraldelaNaciónconelfindequesedeclarelanulidaddelaResoluciónNo.0463del3 demarzodel2014,pormediodelacualsedeclaróinsubsistentesunombramientoparadesempeñarel cargodedirectorSeccionalAdministrativoyFinanciero de Bogotá.

3. Lademandadenulidady restablecimientodelderechofueradicadael24denoviembrede2015anteelTribunalAdministrativodeCundinamarca

2 . Despuésdesurtidaslas correspondientesetapasprocesales,esacorporaciónnególaspretensiones de la demanda, mediante sentencia de 30 de julio de 2020 3 .

4. Inconformeconla anteriordecisión,la parteactoraformulórecursodeapelación,solicitandoqueserevoquey seacojanlaspeticionesdelademanda,argumentandoqueladecisióndelaentidaddesbordóloslímitesdelasfacultadesdiscrecionalesdelentenominador. Elrecursofueinterpuestoysustentadoel9de

3 Visible a folio 530 a 533 del expediente. 2 Visible a folio 1 a 404 del expediente. 1 Del 10 de mayo de 2022, visible a folio 850 del expediente.2

Radicado: 25000-23-42-000-2014-03929-01 (0527-2022)Demandante: Marcelo Giraldo ÁlvarezDemandados: Fiscalía General de la Nación diciembrede2020 4 . Laalzadafueadmitidapormediodeautode21demarzode2022. 5 5.Laapoderadadelapartedemandanteradicómemorialde20deabrilde2022 6 ,a travésdelcualsolicitóel decretodepruebasensegundainstancia,enlossiguientes términos: « […] por medio del presente escrito me permito solicitarque se practiquen las siguientes:

1. El testimonio de la señora Gloria Lozano, quien podrá ser citada a través de mi correoelectrónico info@pabonabogados.com.co.

2. SeoficiealaFíscalia(sic)General delaNación,paraqueallegueasudespacholasiguienteinformación: • Certificación del tiempo de duración en el cargo de SUBDIRECTORSECCIONAL DE LA SUBDIRECCIÓN SECCIONAL DE APOYO A LA GESTIÓN(antiguo Director Seccional Administrativo y Financiero) enlaFíscalia(sic) General delaNación, de GINA MARCELA CRUZ FORERO.• El nombramiento inmediatamente posterior a la desvinculación del cargo deSUBDIRECTOR SECCIONAL DE LA SUBDIRECCIÓN SECCIONAL DE APOYO ALA GESTIÓN (antiguo Director Seccional Administrativo y Financiero) que tuvo GINAMARCELA CRUZ FORERO en la Fiscalía. » 6.Parasustentarlapeticióndelaprimeraprueba,laapoderadadeldemandanteadujoqueel testimoniodela señoraGloriaLozanofuepedidoy decretadoenprimerainstancia.Explicóqueélteníacomofinalidaddemostrarladesmejoraenla prestacióndelservicioenlo atinenteal cargodeSubdirectorSeccionaldeApoyoalaGestión(antiguodirectorSeccionalAdministrativoyFinanciero),desdeel momentoenquela señoraGinaMarcelaCruzForero,quienreemplazóaldemandante, se posesionó en el cargo.

7.Indicóquenofueposiblepracticarlareferidaprueba,puesel22deagostode2018,fechaprogramadaparalaaudienciamedianteautodefecha12dejuliode2018,latestigoseencontrabaenSanJosédelGuaviare,lugardesdedondesedificultabasutraslado,puessolopartíandosvuelosalasemanacondestinoalaciudaddeBogotá.Agregóque,pormediodememorialpresentadoeldía17deagostodel2018,solicitó«aldespachodelTribunalla posibilidaddequedichotestimonioserindieraatravésdelaplataformavirtualSkype,talycomoenaquelentoncesyalo autorizabael artículo171delCódigoGeneraldelProcesoy elartículo216 Códigode ProcedimientoAdministrativoy de lo ContenciosoAdministrativo.Apesardequenuestrorequerimientoestabajustificado,elTribunalmanifestóqueparalafechadelaprácticadelapruebanoestabadisponiblelasala que estaba adaptada para la recepción de los testimonios de manera virtual.» 6 Visible a índice 8 de SAMAI. 5 Visible a folio 849 del expediente. 4 Visible a folio 455 del expediente.3

Radicado: 25000-23-42-000-2014-03929-01 (0527-2022)Demandante: Marcelo Giraldo ÁlvarezDemandados: Fiscalía General de la Nación

8. Porotraparte,frenteal decretodelaspruebasdocumentales 7 , explicóqueconformelo estableceel numeral3 delartículo212delCPACA,ellasproceden«Cuandoversensobrehechosacaecidosdespuésdetranscurridalaoportunidadparapedirpruebasen primerainstancia,perosolamenteparademostrarodesvirtuarestoshechos.»,supuestoque,ensucriterio,seconfiguraenelsublite,puesla personaquereemplazóal demandanteen el cargode SubdirectorSeccionalde Apoyoa la Gestiónfueretiradadebióa sufaltadeexperticia,quedandoinclusoenuncargoinferioralquefuenombrada,hechoqueacaeciócon posterioridad al vencimiento de las oportunidades probatorias.

9. Agregóqueconlaspruebasquesolicitapretendedemostrarel tiempoquepermanecióquienreemplazóa la demandanteen el cargode SubdirectorSeccionaldeApoyoa laGestiónenlaFiscalíaGeneraldelaNación,esdecir, laseñoraGinaMarcelaCruzForeroyelnombramientoposterioraladesvinculaciónde ella en el cargo referido.

III. CONSIDERACIONES 3.1 De la solicitud probatoria en segunda instancia 10.Deconformidadconel artículo212dela Ley1437de2011, losmediosprobatoriosdebensolicitarse,practicarsee incorporarsedentrodelostérminosyoportunidadesseñaladasendichoestatutoprocesalparaqueseanapreciadosporel juezadministrativo.Enlo quetienequeverconel decretodepruebasensegundainstancia,lanormaestablecequeellosóloprocederáenlossiguientescasos:

«ARTÍCULO212. OPORTUNIDADESPROBATORIAS.Paraqueseanapreciadasporel juezlaspruebasdeberánsolicitarse,practicarseeincorporarseal procesodentrodelos términos y oportunidades señalados en este Código. (…) Ensegundainstancia,cuandosetratedeapelacióndesentencia,enel términodeejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que sedecretarán únicamente en los siguientes casos:

1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de queexistantercerosdiferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. <Numeral modificadopor el artículo53delaLey2080de2021.El nuevotextoeselsiguiente:> Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstantehabersedecretadosedejarondepracticar sinculpadelapartequelaspidió.Enesteúltimocaso,soloconel findepracticarlasodecumplirrequisitosquelesfaltenparasuperfeccionamiento.

3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidadpara pedir pruebas enprimerainstancia, perosolamenteparademostrar odesvirtuarestos hechos.

7 Visible a índice 8 de SAMAI4

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4. Cuandosetratedepruebasquenopudieronsolicitarseenlaprimerainstanciaporfuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

5. Cuandoconellassetratededesvirtuarlaspruebasdequetratanlosnumerales3y4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que lasdecreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes sedecretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) díashábiles.» 11.Conformealanormatrascrita,elDespachoadvierte queeldecretodepruebasensegundainstanciadebesolicitarseenlaoportunidadprocesalaqueserefiereelartículo212antestrascrito,esdecarácterexcepcionalysuadmisibilidadestásometidaa undobleexamen.Enefecto,porunaparte,esnecesarioqueseacreditenlosrequerimientosgeneralesdetodapruebaprevistosenelartículo168delCódigoGeneraldelProceso(CGP) 8 , estoes,pertinencia,conducenciayutilidadyporlaotra,debedemostrarsequelapruebasecircunscribeaalgunodelossupuestosde procedenciaestablecidosenel artículo212delCPACA.Alrespecto, el Consejo de Estado determinó: 9 «Noresultaránprocedentes,entonces,solicitudesdepartea travésdelascualessepretendasubsanarelincumplimientodelosdeberesprocesales,yaque“incumbea laspartesprobarelsupuestodehechodelasnormasqueconsagranel efectojurídicoqueellaspersiguen”, taly comolodisponeelartículo167delCGP

10 . Nitampocopodráhacerseusodeestaoportunidadparareiterarpeticionesde mediosde pruebaquefueronexpresamentenegados por el a quo.» 12.Asimismo,elDespachoprecisaquelanaturalezadelaspruebasensegundainstancianosuponereabrirlasetapasprocesalesyaagotadas,puessupropósitosecircunscribeapermitirelanálisisdelasentenciaproferidaenprimerainstanciaenlosaspectosimpugnadosconelrecursodeapelación.Enestesentido,sila 10 “Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de lasnormas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte,distribuir, lacargaal decretar laspruebas,durantesuprácticaoencualquiermomentodel procesoantes defallar, exigiendoprobar determinadohechoalapartequeseencuentreenunasituaciónmás favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte seconsideraráenmejor posiciónparaprobar envirtuddesucercaníaconel material probatorio,portener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haberintervenidodirectamenteenlos hechos quedieronlugaral litigio,oporestadodeindefensiónodeincapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la partecorrespondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual sesometerá a las reglas de contradicción previstas en este código.Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.” 9

9 ConsejodeEstado, SaladeloContenciosoAdministrativo, SecciónTercera, SubsecciónC,M.PNicolás Yepes Corrales, auto de 30 de julio de 2021, radicado:25000-23-36-000-2017-01938-01(65502) En igual sentido puede consultarse el auto de 30 deagosto de 2018, proferido por la Sección Cuarta, consejero ponente: Dr. Milton Chaves García,radicado: 41001-23-31-000-2009-00113-03 (23651), actor: Jaime Rojas Tafur. 8 “Artículo168. Rechazodeplano. El juez rechazará, medianteprovidenciamotivada, las pruebasilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas oinútiles.”5

Radicado: 25000-23-42-000-2014-03929-01 (0527-2022)Demandante: Marcelo Giraldo ÁlvarezDemandados: Fiscalía General de la Nación solicitudde pruebasno se subsumeen unode loseventosenunciados,laspruebas no podrán decretarse o practicarse en segunda instancia. 3.2 Caso concreto 13.Enel presentecaso,el Despachoobservaquela peticiónprobatoriafuepresentadael20deabrilde2022 11 yelautodel21demarzode2022queadmitióelrecursodeapelación 12 interpuestocontralasentenciadel30dejuliode2020,proferidaporel TribunalAdministrativodeCundinamarca

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, fuenotificadoporestadodel8 deabrilde2022,estoes,dentrodeltérminodeejecutoriadelautoqueadmitióla alzada.Enconsecuencia,sereúneel requisitodeoportunidadregulado en el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011. 14.Enelasuntoobjetodeestudio,laapoderadadelapartedemandanteelevósolicitudprobatoria,conelpropósitodequesepractiqueeltestimoniodelaseñoraGloriaLozano.Alrespecto,elDespachoobservaquelatestimonialsedecretóenprimerainstancia;sin embargo,la referidapruebano fue practicadaen suoportunidadporquelatestigonocomparecióaladiligenciaeldíaylahorafijadaparaadelantarla,aduciendoqueseencontrabaenSanJosédelGuaviare,lugardesde donde se dificultaba su traslado a la ciudad de Bogotá. 15.ConelpropósitodeestablecerlaprocedenciadelaprácticadelatestimonialelDespacho,verificarásiseacreditanlosrequerimientosestablecidosenelartículo168delCódigoGeneraldelProceso(CGP),estoes,pertinencia,conducenciayutilidad,superadoelanteriorexamenseprocederáa establecersilapeticiónsecircunscribeaalgunodelossupuestosdeprocedenciaestablecidosenelartículo212 del CPACA. 16.Frenteal primer, aspecto,el Despachoanalizael escritodedemandayobserva que, en el acápite de pruebas, el testimonio se solicitó lo siguiente: 14 «5.ParaefectodedemostrarladesmejoraenlaprestacióndelservicioenelatinentealcargodeSUBDIRECTORSECCIONALDELADIRECCIÓNSECCIONALDE APOYOA LAGESTION(antiguoDirectorSeccionalAdministrativoy Financiero)desdeel momentoenquela doctoraGINAMARCELA CRUZ FOREROse posesionó en el cargo: […] b) Gloria Lozano

[…] b) Gloria Lozano Fiscal Seccional Calle90 No. 49 A – 44, edificioPaseode la Castellana,torre1 ,Apartamento 504, de Bogotá.» 14 Visible a folios 393 a 394 del expediente. 13 Visible a folios 415 a 455 del expediente. 12 Visible a folios 849 del expediente. 11 Visible a índice 8 de SAMAI.6

Radicado: 25000-23-42-000-2014-03929-01 (0527-2022)Demandante: Marcelo Giraldo ÁlvarezDemandados: Fiscalía General de la Nación

17. Al respecto,el Despachoestablecequeel Magistradosustanciadordelprocesoenel autodepruebas,dispuso«Decrétenselassiguientespruebas:-Solicitadasporlaparteactora:[…]4)Decrétenselostestimoniossolicitadosenelcapítulodepruebasdelademanda,“BTestimonial”folios396a401.».Ello,peseaquela solicituddela pruebatestimonialnocumplióconlosrequisitosparasudecretoporquesi bienseindicóqueelobjetodelapruebaeraelestablecerladesmejoraenla prestacióndelservicioenlo atinenteal cargodesubdirectorSeccionalde Apoyoa la Gestión,noseexplicóla necesidad,conducenciaypertinenciadelmedioprobatorio,estoes,el porquéesetestimoniopodíadarcuenta del hecho que pretendía demostrar.

18.Loanterior, talcomolo hadeterminadoestacorporación,al pronunciarsesobrelaspruebas,enelsentidodeindicarque:« […].Enelprocesojudicialsebuscala verificacióndeloshechosexpuestosporlaspartes,porlo tanto,sedebendesestimaraquellosmediosdepruebaquenoofrezcaninformaciónsiquierarelevanteparael asuntoenlitigio.Deahíque,el artículo168ibídemdisponequeeljuezrechazará,medianteprovidenciamotivada,laspruebasilícitas,las notoriamenteimpertinentes,las inconducentesy las manifiestamentesuperfluas o inútiles. […]. 15 19.Engraciadediscusión,elDespachoconsideraquelapeticióndepruebasensegundainstancia,tampocose circunscribea algunode los supuestosdeprocedenciaestablecidosen el artículo212 del CPACA,pesea que eldemandantesustentósusolicitudenlo establecidoensunumeral2°,estoes,«Cuandofuerenegadosudecretoenprimerainstanciao noobstantehabersedecretadosedejarondepracticarsinculpadela partequelaspidió.Enesteúltimocaso,soloconelfindepracticarlaso decumplirrequisitosquelesfaltenpara su perfeccionamiento.»,como pasa a explicarse.

20.Alrespecto,elDespachoobservaqueeltestimoniodelaseñoraGloriaLozanofuedecretadoenprimerainstanciaporel operadorjudicial;sinembargo,nosepracticóporlafaltadecomparecenciadelatestigoaladiligenciaeldíayalahoraprogramadaparaadelantarla.Alrespecto,la apoderadadeldemandantealegaquelatestimonialsedejódepracticarsinculpadelapartequelapidió,todavezquefueimposiblelaasistenciaaltribunaldelatestigo,puesellaseencontrabaenSanJosédelGuaviare,lugardesdeelquesedificultabasudesplazamientoalaciudad de Bogotá. 21.Frentealoanterior, elDespachoestablecequeelautodedecretodepruebasdefecha12dejulio2018,fuenotificadoeldía13dejuliode2018parapracticareltestimonioeldía22deagostode2018,estoes,conunaantelaciónsuperioraun(1)mes.Enconsecuencia,el Despachoobservaquesedispusoconsuficienteanticipaciónparaqueseconcretaralacomparecenciapersonaldelatestigoalareferidadiligencia.Ahora,sibiensealegaqueeltestimoniodebiópracticarsede 15 C.E. Sec. Tercera, radicación 41001233300020200076303, Auto de 18 de febrero de 2022. M.P.Jaime Enrique Rodríguez Navas7

Radicado: 25000-23-42-000-2014-03929-01 (0527-2022)Demandante: Marcelo Giraldo ÁlvarezDemandados: Fiscalía General de la Nación maneravirtual,tambiénloesquelasnormasquepermitenlarealizacióndeesamanerasonpotestativasdeloperadorjudicial,demaneraquetampocosereúneelpresupuestoestablecidoenelnumeral2ºdelartículo212delaLey1437de2011que posibilite su práctica en segunda instancia.

22.Porotrolado,frentealaspruebasdocumentales,elDespachoevidenciaquenofueronpedidasenprimerainstancianirequeridasporeljuezdeprimera.Sinembargo,lapeticionariapretende,porlavíadelaoportunidadexcepcionalparasolicitarpruebasensegundainstancia,eldecretoy prácticadelasmismasconfundamentoenlo establecidoenel numeral3. delartículo212delCódigodeProcedimientoAdministrativoy de lo ContenciosoAdministrativo.La normaestablecequeelloprocede«Cuandoversensobrehechosacaecidosdespuésdetranscurridala oportunidadparapedirpruebasen primerainstancia,perosolamente para demostrar o desvirtuar estos hechos».

23. Al respecto,el Despachoobservaqueparasustentarel decretode ladocumental,la partedemandanteadujoque«Es de conocimiento de este extremoque la señora Gina Marcela Cruz Forero fue retirada del cargo de SUBDIRECTORSECCIONALDELASUBDIRECCIÓNSECCIONALDEAPOYOALAGESTIÓN(antiguoDirector Seccional Administrativo y Financiero) con posterioridad al vencimiento de lasoportunidades probatorias, y que tal retiro se debió a su falta de experticia quedandoinclusoenuncargoinferioral quefuenombradaparadesvincularal Dr.MarceloGiraldo».,de dondees posibleinferirquese tratade probarun hechoacaecidoconposterioridad;sinembargo,esesolohechonolarelevadelacargaprobatoriaquele asistedeprocurarlasdocumentalesquepretendehacervalerensegundainstancia.

24.Frentea ello,la apoderadadela demandanteaseguróquepormediodepeticiónradicadael21dejuliodel2021,solicitóalaFiscalíaGeneraldelaNaciónlaremisióndelaspruebasdocumentalesqueaquísolicitayqueantelanegativadelaentidad,quienargumentóreservalegal,radicósolicituddeinsistenciael8deabril del 2022; sin embargo, no aportó prueba de su decir. 25.Enconsecuencia,conformeloestableceelincisosegundodelartículo73delCGP, al disponerqueel «El juezseabstendrádeordenarla prácticadelaspruebasque,directamenteo pormediodederechodepetición,hubierapodidoconseguirla partequelassolicite,salvocuandola peticiónnohubiesesidoatendida,lo quedeberáacreditarsesumariamente.», el Despachono puedeordenar su decreto. 26.Enconclusión,lasolicituddelasdocumentalesnoseenmarcadentrodelossupuestosestablecidosporel artículo212delCPACA.Ello,porquenofueronpedidasdecomúnacuerdoporlaspartes,nosetratadepruebasdecretadasenprimerainstanciaydejadasdepracticarsinculpadequienlaspidió.Tampocoseprobóquesufaltaenelprocesosedebieraa laocurrenciadealgúneventodefuerzamayoro decasofortuitoqueimpidieraa lapartedemandanteasumirlacargaprobatoriaimpuestaenelartículo167delCódigoGeneraldelProceso,ni8

Radicado: 25000-23-42-000-2014-03929-01 (0527-2022)Demandante: Marcelo Giraldo ÁlvarezDemandados: Fiscalía General de la Nación

queconellase pretendadesvirtuarundocumentodeaquellosa losqueserefieren los numerales 3º y 4º del artículo 212 del CPACA.

27. En consecuencia,el Despachoconcluyequeel decretode laspruebassolicitadasensegundainstanciaporlapartedemandantenoprocedeynegarálasolicitudqueelevólapartedemandante,deconformidadconlodispuestoenlaparte motiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto se, RESUELVE PRIMERO.NEGARlasolicituddelaspruebasensegundainstancia,elevadaporelapoderadodelaparteactora,deacuerdoalasrazonesexpuestasenlapartemotiva de esta providencia. SEGUNDO.Ejecutoriadaesta providencia,remítaseel expedientea esteDespacho, para continuar con el trámite correspondiente. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamenteSANDRA LISSET IBARRA VÉLEZMagistrada Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante elaplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida laintegridad y autenticidad del presente documento en el linkhttp://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

SLIV/JDPH