CE - 250002342000201404143011SENTENCIA20221215170507

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente : 25000-23-42-000-2014-04143-01 (2945-2022) Demandante : José Ángel Casallas Castellanos Demandada : Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Tema : Reconocimiento de pensión de invalidez Procede la Sala a decidir el recurso de apelación (parcial) interpuesto por el actor contra la sentencia de 18 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe. I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 36 a 45). El señor José Ángel Casallas Castellanos, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1

Pretensiones. Se declare la nulidad del «Acto Administrativo, FICTO O PRESUNTO, […] por la no contestación a la petición elevada […] sobre el reconocimiento y pago de pensión por sanidad y reajuste de indemnización, elevada al Ministerio de Defensa y Comando del EJÉRCITO NACIONAL» (sic). Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte accionada conceder y pagar (i) la pensión de invalidez al demandante, «[…] en cuantía del setenta y cinco por ciento (75%) del salario que devengaba en la entidad, al momento de su retiro, […] desde el mismo momento en que resultó discapacitado en forma absoluta y permanente […]» (sic); (ii) el reajuste de la indemnización, (iii) la indexación de las sumas adeudadas, y (iv) el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales2

Expediente: 25000-23-42-000-2014-04143-01 (2945-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Ángel Casallas Castellanos contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

vigentes (smlmv), como reparación por los perjuicios causados; por último, el cumplimiento del fallo en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA. Igualmente, como pretensión subsidiaria, solicita «[…] reconocer y pagar una indemnización sustitutiva de acuerdo a lo previsto en la Ley 100 de 1993 artículo 45 […]». 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el actor que prestó sus servicios para el Ejército Nacional y se encuentra actualmente en condiciones de «[…] discapacidad médico laboral, y una disminución de la capacidad laboral del 78,00% […]», por lesiones que no han mejorado, «[…] al punto que […] lo mantienen al margen del desempeño de cualquier actividad laboral […]». Que desde la época de su desacuartelamiento le ha sido imposible recuperarse y ha dependido de sus familiares para la formulación farmacológica y el tratamiento. Dice que pidió de la demandada la práctica de nuevos exámenes médicos, el tratamiento, la entrega de medicamentos, el reconocimiento de la pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización por pérdida de la capacidad laboral, reclamación que fue negada por medio del acto controvertido. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo censurado los artículos 1º, 2º, 4º, 25, 29, 53 y 228 de la Constitución Política; 9 del Código Sustantivo del Trabajo (CST), 40 de la Ley 100 de 1993, 40 (letra f) de la Ley 48 de 1993 y 15, 37, 44 y 45 del Decreto 1496 de 2000 y la Ley 923 de 2004. Aduce que sufrió un «[…] notable desmejoramiento de su salud y de su calidad de vida, encontrándose al servicio de la institución», al paso que la

y 15, 37, 44 y 45 del Decreto 1496 de 2000 y la Ley 923 de 2004. Aduce que sufrió un «[…] notable desmejoramiento de su salud y de su calidad de vida, encontrándose al servicio de la institución», al paso que la decisión de la junta médico-laboral militar (Ejército Nacional) no consignó «[…] plenamente las lesiones que padece y que progresivamente han deteriorado, de manera ostensible su estado de salud y prueba de ello es que se le declaró “NO APTO” para el servicio […]» (sic). 1.2 Contestación de la demanda (ff. 85 a 118). La accionada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos expresa que algunos son ciertos, otros parcialmente y los demás no; y opuso las excepciones que denominó inepta demanda por el no agotamiento del requisito de procedibilidad e inexistencia de un derecho cierto e indiscutible.3

Expediente: 25000-23-42-000-2014-04143-01 (2945-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Ángel Casallas Castellanos contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

Arguye que «[…] se configura una flagrante ausencia de requisitos legales para solicitar pensión de invalidez, por ser las afecciones del demandante en su mayoría de origen común, de conformidad con el acta de Junta M[é]dica […] y por quedar plenamente demostrado que el accionante ocasionó gran parte de las consecuencias que hoy le aquejan. No obstante la p[é]rdida de la capacidad en su conjunto atiende a un 20.81%, porcentaje muy distante del 75% requerido por el Decreto 094 de 1989, teniendo el demandante la oportunidad de impugnar esa decisión […]» (sic para toda la cita). 1.3 La providencia apelada (ff. 255 a 265). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), en sentencia de 18 de junio de 2020, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] el dictamen rendido por la Junta de Calificación de Invalidez Regional Bogotá – Cundinamarca, califica la disminución de la capacidad laboral del demandante en un porcentaje de 38.75%, por lo que resulta insuficiente el porcentaje para que se reconozca la pensión de invalidez […]» (sic). Por otra parte, sostiene que «[…] en cuanto hace relación a la pretensión del incremento del valor de la indemnización que le fue reconocida, se accederá en el sentido de que la entidad pública demandada deberá pagar en dinero la diferencia porcentual entre la indemnización pagada por el 20.81% y la que corresponde teniendo como base la nueva calificación de 38.75% […]. Esa diferencia se pagará debidamente indexada a partir del día 21 de junio de 2.013, teniendo como fundamento que esta fue la fecha de estructuración de la disminución de la capacidad laboral nuevamente calificada, según el último dictamen». Que «[…] no hay lugar a

[…]. Esa diferencia se pagará debidamente indexada a partir del día 21 de junio de 2.013, teniendo como fundamento que esta fue la fecha de estructuración de la disminución de la capacidad laboral nuevamente calificada, según el último dictamen». Que «[…] no hay lugar a prescripción atendiendo que la petición en instancia gubernativa fue presentada el día 20 de marzo de 2.014 (fl. 2 del expediente). Se denegarán los perjuicios reclamados porque no se demostraron en el proceso». 1.4 El recurso de apelación (ff. 274 a 278 vuelto). El actor, por medio de apoderado, interpuso recurso de apelación (parcial), el estimar que el dictamen «emitido por la Junta Regional de Bogotá y Cundinamarca que le determinó el 38.75% DML […] no lo precedió fundamentación adecuada alguna, como lo dispone el ordenamiento jurídico, y sin tener en cuenta la totalidad de las patologías sufridas que presenta […], debidamente registradas e integradas por la Junta Regional del Meta, que le asignó el 78%, en consonancia con tales4

Expediente: 25000-23-42-000-2014-04143-01 (2945-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Ángel Casallas Castellanos contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

antecedentes clínicos y científicos […] en efecto, el practicado por la Junta Regional de Bogotá y Cundinamarca, es insuficiente, [pues] solo se limita a reproducir de manera parcial a valorar hechos y lesiones concretas devinientes del accidente […], por causa de una caída el 6 de diciembre de 2008, esto es, desde hace 13 años […], lo que realmente, por estar remitido a un hecho tan antiquísimo, aislado y parcial, ya definido, y por supuesto, referido a otro acto administrativo, muy distinto al actualmente ventilado […] alusivo a unos HECHOS NUEVOS y de carácter integral, la situación jurídica actual a definir, es directamente disímil y, por lo mismo, representativa de otra nueva tipología […]» (sic para toda la cita). Que «[…] la junta médico laboral militar le fue realizada […] el 28 de enero de 2011, esto es, 10 años atrás a la fecha de este escrito, cuando para entonces solo lo afectaban en sus condiciones de salud cuatro patologías, desde luego que importantes, por su eventual progresividad, ello no habría de significar que estas circunstancias patológicas tuviesen que ser necesariamente las únicas, no susceptible de evolución y avance gradual, con posibilidad de sobrevenirle otras consecuencias de igual manera, así como también otras variables de reacción tardía igualmente sufridas durante su permanencia en esta institución militar […]. Tesis esta que no se opone, y por el contrario refuerza, con el dictamen médico pericial de la Junta Regional del Meta, donde claramente se determina y especifica que todas sus patologías ocurrieron en servicio activo, más no por causa y razón del mismo, lo cual no quiere decir o significar que por ello no sea responsable […] la entidad demandada […]» (sic para toda la cita). II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 28 de febrero de 2022 (f. 280) y

y razón del mismo, lo cual no quiere decir o significar que por ello no sea responsable […] la entidad demandada […]» (sic para toda la cita). II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 28 de febrero de 2022 (f. 280) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 12 de agosto siguiente (f. 285 y vuelto), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA1, y en la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem el demandante presentó escrito de alegatos de conclusión2, para reiterar sus argumentos de alzada y, además, solicita «[…] disponer el RECONOCIMIENTO y PAGO DEL REAJUSTE DE LA INDEMNIZACIÓN a que, consecuencialmente, tiene derecho mi procurado, por no ser incompatible con el derecho de la pensión de sanidad (Ley 923 de 2004, artículo 3°, numeral 3.12)» (sic). 1 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 2 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai.5

Expediente: 25000-23-42-000-2014-04143-01 (2945-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Ángel Casallas Castellanos contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación (parcial)3, se contrae a determinar si al actor le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez; o si, por el contrario, no alcanzó el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral requerido para el efecto, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En relación con la pensión de invalidez en el régimen especial de las fuerzas militares y los requisitos exigidos para acceder a ella, el artículo 60 del Decreto 1836 de 19794 dispone esa prestación para su personal de oficiales, suboficiales y agentes, así: Pensión de Invalidez del Personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes. - A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquiera una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos Estatutos de Carrera así: a) El 50% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95% fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica. b) El 75% de dichas partidas, cuando el

de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95% fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica. b) El 75% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina 3 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 4 «Por el cual se determinan las normas relativas a la Capacidad Sicofísica, las Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional».6

Expediente: 25000-23-42-000-2014-04143-01 (2945-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Ángel Casallas Castellanos contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del 75% y no alcance al 95%. c) El 100% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%. Por su parte, el Decreto 94 de 19895, en su artículo 90, sobre dicha prestación, establece: Pensión de invalidez del personal de Soldados y Grumetes. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%. b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%. La anterior disposición es aplicable al personal de las fuerzas militares a partir del 11 de enero de 1989 y los artículos 15 y 87 de ese estatuto prevén lo concerniente a la clasificación de las incapacidades y tipos de invalidez, así como las tablas para la evaluación de estas, para lo cual debe tenerse en cuenta factores como la edad y la clase de lesión, con el propósito de determinar la indemnización que debe reconocerse y pagarse, según el momento en que ocurrieron los hechos y sus circunstancias. Posteriormente, el Decreto 1796 de 20006, en sus artículos 37 y 38, determinó: Artículo 37. Derecho a

con el propósito de determinar la indemnización que debe reconocerse y pagarse, según el momento en que ocurrieron los hechos y sus circunstancias. Posteriormente, el Decreto 1796 de 20006, en sus artículos 37 y 38, determinó: Artículo 37. Derecho a indemnización. El derecho al pago de indemnización para el personal de que trata el presente decreto, que hubiere sufrido una disminución de la capacidad laboral se valorará y definirá de 5 «Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional». 6 «Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, así como lo relacionado con las incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993».7

Expediente: 25000-23-42-000-2014-04143-01 (2945-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Ángel Casallas Castellanos contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y se liquidará teniendo en cuenta las circunstancias que a continuación se señalan: a. En el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común. b. En el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo. c. En el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional. […] Artículo 39. Liquidación de pensión de invalidez del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio y para los soldados profesionales. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala: a. El setenta y cinco por ciento (75%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%). Parágrafo 1o. La base de liquidación de la pensión del

El noventa y cinco por ciento (95%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%). Parágrafo 1o. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio será el sueldo básico de un cabo tercero o su equivalente en la Policía Nacional. Parágrafo 2o. Para los soldados profesionales, la base de liquidación será igual a la base de cotización establecida en el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales. Parágrafo 3o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no8

Expediente: 25000-23-42-000-2014-04143-01 (2945-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Ángel Casallas Castellanos contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez. A su vez, el artículo 48 del mencionado Decreto 1796 de 2000 dispuso que el procedimiento y los criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnización aún se regirían por el Decreto 94 de 1989. Luego, la Ley 923 de 20047, en lo concerniente a la pensión de invalidez para los miembros de la fuerza pública, preceptuó en su artículo 3°: Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: […] 3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. Podrá disponerse la reubicación laboral de los miembros de la Fuerza

Pública a quienes se les determine de conformidad con el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades e invalideces, una disminución de la capacidad laboral que previo concepto de los organismos médico-laborales militares y de policía así la ameriten, sin perjuicio de la indemnización a que haya lugar. […]. Igualmente, el artículo 6º. de la Ley 923 de 2004 fijó los efectos temporales de esa norma en lo referente a las pensiones de sobrevivencia y de invalidez; al respecto, prescribió que dichas prestaciones serían reconocidas para los hechos ocurridos desde el 7 de agosto del 2002, es decir, que dispuso efectos retroactivos para la aplicación de la ley. Este artículo fue objeto de 7 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política».9

Expediente: 25000-23-42-000-2014-04143-01 (2945-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Ángel Casallas Castellanos contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

pronunciamiento por la Corte Constitucional en sentencia C-924 de 2005, en la que se estudió una acción pública de inconstitucionalidad incoada con fundamento en la vulneración del derecho a la igualdad. En esa oportunidad, la sala plena de la Corte Constitucional declaró exequible el mencionado artículo 6º. de la Ley 923 del 2004 y, por tanto, consideró que no quebranta el derecho a la igualdad, en la medida en que «[…] la retroactividad prevista por el legislador, no se orienta a brindar protección a unas personas que hubiesen estado desprovistas de ella, sino que busca permitir que, dentro de las limitaciones que impone la situación de las finanzas públicas, algunas de tales personas, en razón de la proximidad de sus circunstancias con el momento del tránsito legislativo, pudiesen beneficiarse de las condiciones previstas en el nuevo régimen». Por su parte, el Decreto 4433 de 20048, en lo atañedero al reconocimiento y liquidación de la mentada prestación, estipuló: Artículo 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo,

tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto: 30.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 30.2 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 8 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública».10

Expediente: 25000-23-42-000-2014-04143-01 (2945-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Ángel Casallas Castellanos contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

30.3 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%). Parágrafo 1°. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Policía Nacional. Parágrafo 2°. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto-ley 1793 de 2000 serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público. […]. Mediante sentencia de 28 de febrero de 20139, esta Corporación declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)», contenida en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, pues se concluyó que el Gobierno nacional había excedido la competencia que le fue otorgada para regular la materia en el numeral 3.5 del artículo 3º. de la Ley 923 de 2004, a partir de las siguientes consideraciones: Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma. De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley. De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto

en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley. De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho. Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a 9 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2007-00061-00 (1238-07).11

Expediente: 25000-23-42-000-2014-04143-01 (2945-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Ángel Casallas Castellanos contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

quienes deberían ser beneficiarios del mismo. De acuerdo con el recuento normativo efectuado y de la precitada providencia, en virtud de la Ley 923 y el Decreto 4433, ambos de 2004, la pensión de invalidez para los miembros de la fuerza pública, entre ellos, los soldados regulares, procede cuando las autoridades médico-laborales determinen una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% ocurrida en servicio, pero no exige que sea atribuible, por causa o con ocasión de este. 3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Certificación laboral expedida por la jefatura de desarrollo humano del Ejército Nacional el 14 de febrero de 2012, en la que consta que e