CE - 250002342000201500164011SENTENCIA20220718201724

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022)

Radicación : 25000 23 42 000 2015 00164 01 (3012 -2020 ) Demandante : Gustavo Enrique Soto Bracamonte Demandad a: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 1

Tema : Reconocimiento asignación de retiro. Régimen de transición contemplado en el artículo 3, numeral 3.1 de la Ley 923 de 2004.Ley 1437 de 2011.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

ASUNTO

La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por ambas parte s, contra la sentencia del 23 de enero de 2020, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca , que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 2

El señor Gustavo Enrique Soto Bracamonte , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 3, formuló en síntesis las siguientes:

El señor Gustavo Enrique Soto Bracamonte , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 3, formuló en síntesis las siguientes:

1.1. Pretensiones

La nulidad de la Resolución 7097 del 14 de agosto de 2014 , suscrita por el director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas

1 En adelante CREMIL. 2 Folios 154 a 168. 3 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA –Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2015 00164 01 (3012 -2020)

Demandante: Gustavo Enrique Soto Bracamonte

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 Militares , «Por la cual se niega el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al señor Mayor (r) del Ejército Nacional GUSTAVO

ENRIQUE SOTO BRACAMONTE».

Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la demandada a : (i) reconocer y pagar la asignación de retiro al señor Gustavo Enrique Soto Bracamonte a partir del 10 de diciembre de 2012; (ii) indexar las sumas reconocidas conforme a la fórmula dispuesta por el Consejo de Estado; (iii) pagar las costas del proceso.

1.2. Fundamentos fácticos

sumas reconocidas conforme a la fórmula dispuesta por el Consejo de Estado; (iii) pagar las costas del proceso.

1.2. Fundamentos fácticos

El señor Gustavo Enrique Soto Bracamonte relató que (i) prestó servicio militar como soldado del Ejército Nacional desde el 9 de enero de 1990 y posteriormente , el 16 de febrero de 1991, ingresó a la Escuela Militar de Cadetes y permaneció sin solución de continuidad al servicio del Ejército Nacional hasta el 10 de di ciembre de 2012 ; (ii) el tiempo total de servicio activo para acceder a la asignación de retiro fue de 22 años, 8 meses y 16 días; (iii) mediante sentencia de 30 de noviembre de 2010, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio lo condenó a 390 meses de prisión, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio mediante sentencia de l 15 de septiembre de 2011; (v) a través del Decreto 2520 del 10 de diciembre de 2012, fue separado del servicio en forma absoluta en cumplimiento de sentencia judicial ; (vi) el 11 de agosto de 2014 solicitó a CREMIL el reconocimiento y pago de la asignación de retiro ; (vii) por medio de la Reso lución 7097 del 14 de agosto de 2014, la demandada negó el reconocimiento por considerar que no acreditaba los 20 años de servicio establecido s como requisito de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, pues solo alcanzó un tiempo de 17 años, 6 meses y 6 días , toda vez que e l tiempo correspondiente a 5 años, 2 meses y 10 días

conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, pues solo alcanzó un tiempo de 17 años, 6 meses y 6 días , toda vez que e l tiempo correspondiente a 5 años, 2 meses y 10 días debía ser descontado .Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2015 00164 01 (3012 -2020)

Demandante: Gustavo Enrique Soto Bracamonte

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 1.3. Normas violadas y concepto de violación

El accionante invocó como disposiciones vulneradas las siguientes : artículos 2, 6, 13 , 29, 53, 90 y 209 de la Constitución Política; 95 a 114 y 154 de la Ley 1790 de 2000; 1 a 7, 13, 17, 35 y 41 de la Ley 4433 de 2004; 76, 83, 137, 138, 161, 162 y 164 de la Ley 1437 de 2011; Leyes 1211 de 1990, 599 de 2000 y 600 de 2000

Al desarrollar el concepto de violación , adujo que con la Resolución 7097 del 14 de agosto de 2014, la demandada incurrió en falsa motivación, pues, pese a estar demostrado que el oficial prestó sus servicios durante 22 años, 8 meses y 16 días, solamente le reconoció 17 años, 6 meses y 6 días, para concluir que el peticionario no cumplía con el tiempo m ínimo exigido en el artículo

prestó sus servicios durante 22 años, 8 meses y 16 días, solamente le reconoció 17 años, 6 meses y 6 días, para concluir que el peticionario no cumplía con el tiempo m ínimo exigido en el artículo 14 del Decreto 44 33 de 2004 para acceder a la asignación de retiro.

Adujo que la Hoja de Servicios no es requisito para que el demandante adquiera el derecho a la asignación de retiro, pues solo basta demostrar el tiempo que permaneció activo conforme a las disposiciones de los artículos 7 y 14 del Decreto 4433 de 2004.

Señaló que, si la causa de la deducción correspondió al tiempo en el que estuvo privado de la libertad, la demandada incurrió también en desviación de poder por indebida aplicación del parágrafo del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004 en relación con los artículos 95, 98, 111, 112 y 114 del Decreto 1790 de 2000 , pues estaría aplicando una pena accesoria a la pena privativa de la liberta d ordenada por la Justicia Penal.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4

La CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES se opuso a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos:

4 Folios 208 a 2013.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2015 00164 01 (3012 -2020)

Demandante: Gustavo Enrique Soto Bracamonte

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700

Demandante: Gustavo Enrique Soto Bracamonte

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 (i) Aseveró que la Hoja de Servicios expedida por el Ministerio de Defensa sí es el documento idóneo e indispensable para el reconocimiento de la asignación de retiro.

(ii) Según dicho documento, el accionante cuenta con un tiempo de servicios de 17 años, 6 meses y 6 días por haberle sido deducido el lapso derivado de la condena impue sta por el Juzgado Segundo Penal de Villavicencio, confirmada por el Tribunal Superior del Distrito de Villavicencio de 5 años, 2 meses y 6 días, tal y como consta en la Resolución 2520 el 10 de diciembre de 2012 mediante la cual fue retirado por separació n absoluta del servicio de acuerdo con lo establecido en el Decreto 4433 de 2004 norma aplicable al caso concreto teniendo en cuenta que entró en vigencia el 31 de diciembre de 2004.

(iii) Conforme al tiempo y causal de retiro, se negó la solicitud de reconoci miento de asignación de retiro , toda vez que debía acreditar 20 años de servicio para acceder al derecho .

(iv) Agregó que, en desarrollo de lo dispuesto en el numeral 3.9 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, relativo al régimen de transición , determinó de forma expresa quiénes se encontraban cobijados por el beneficio , entre los cuales , no se incluyó al personal r etirado por

artículo 3 de la Ley 923 de 2004, relativo al régimen de transición , determinó de forma expresa quiénes se encontraban cobijados por el beneficio , entre los cuales , no se incluyó al personal r etirado por separación absoluta del servicio.

Propuso la excepci ón de no configuración de causal de nulidad.

3. AUDIENCIA INICIAL 5

El 26 de febrero de 2019 , se llevó a cabo audiencia inicial por parte de la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca , en la que determinó (i) que no existe ninguna irregularidad que genere nulidad; (ii) difirió el estudio de la excepción propuesta al momento de proferir sentencia y, (iii) delimitó el problema jurídico, en los sigui entes términos:

5 Folios 243 a 247. CD a folio 240.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2015 00164 01 (3012 -2020)

Demandante: Gustavo Enrique Soto Bracamonte

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 «[…] se contrae a determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento de su asignación de retiro. »

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 6

Mediante sentencia del 23 de enero de 2020 , la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca , accedió a las pretensiones de la demanda con los siguientes

Mediante sentencia del 23 de enero de 2020 , la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca , accedió a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos:

(i) En primer lugar, aclaró que el tiempo de servicios deducido corresponde a una condena privativa de la libertad impuesta por la justicia penal y por tanto , no puede ser considerado ni computado como tiempo de servicio, de acuerdo con el artículo 172 del Decreto 1211 de 1990 y el parágrafo del artículo 7 del Decreto 4433 de 2004 , toda vez que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, mediante sentencia del 15 de septiembre de 2011 dejó en firme la decisión de primera instancia y consecuencia, el accionante fue separado en forma definitiva del servicio activo a partir del 10 de diciembre de 2012.

(ii) Teniendo en cuenta que para la entrada en vigencia de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, el accionante se encontraba en servicio activo, le es aplicable lo establecido en el artículo 163 del Decreto 1211 de 19 90 , en el que se estipula un tiempo de servicio de 15 años para el reconocimiento de la asignación cuando el retiro se produce por causa distinta a la voluntad propia , por lo que no es posible exigirle un tiempo superior al que acreditó de 17 años, 6 meses y 6 días .

Lo anterior, en concordancia con la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado de 3 de septiembre de 2018 7, en la que estudió la legalidad del artículo 2 del Decreto 1858

6 Folios 324 a 331 Vto

Sección Segunda del Consejo de Estado de 3 de septiembre de 2018 7, en la que estudió la legalidad del artículo 2 del Decreto 1858

6 Folios 324 a 331 Vto 7 Radicado 11001032500020130054300. C.P César Palomino Cortés.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2015 00164 01 (3012 -2020)

Demandante: Gustavo Enrique Soto Bracamonte

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 de 2012, y precisó que a los integrantes del Nive l Ejecutivo de la Policía Nacional que se encontraran activos para el 31 de diciembre de 2004, no se les puede exigir un tiempo de servicios superior al establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 .

(iii) C onsideró que debía dar aplicación de la excepción de inconstitucionalidad frente al artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 , en el sentido de indicar que no es posible exigir un tiempo superior al establecido en el Decreto 1211 de 1990 a los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional por tratarse de un tema con la misma fundamentación que la contenida en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 y, por tanto, el accionante debe ser beneficiario de dicha norma conforme al principio de igualdad .

En conclusión, declaró la nulidad de la Resolución 7097 del 14 de agosto de 2014 y condenó a la demandada a reconocer y pagar la

dicha norma conforme al principio de igualdad .

En conclusión, declaró la nulidad de la Resolución 7097 del 14 de agosto de 2014 y condenó a la demandada a reconocer y pagar la asignación de retiro conforme al Decreto 1211 de 1990 con los respectivos haberes y prestaciones dejados de devengar, sumas que deberán ser debidamente actualizadas mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado.

5. LOS RECURSO S DE APELACIÓN

5.1 La parte demandante 8 formuló recurso de apelación «a fin de que el superior complemente el ordinal “segundo” de la sentencia, aclarando que la asignación de retiro reconocida al demandante debe liquidarse conforme a lo dispuesto en el artículo 163 del Decreto Ley 1211 de 1990, sin descontar el tiempo de 5 años, 2 meses y 6 días anotado en la hoja de servicios No.315672923 de 5 de marzo de 2014 como lo dispuso el fallo apelado.

Expuso que el accionante prestó sus servicios personales al Ejército Nacional hasta la fecha de reti ro y devengó el salario correspondiente a su grado .

8 Folios 338 y 339.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2015 00164 01 (3012 -2020)

Demandante: Gustavo Enrique Soto Bracamonte

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 7

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 Se mostró inconforme por no haber dado aplica ción a los artículos 53 y 128 de la Constitución Política sobre la prevalencia del derecho sustancial en las decisiones judiciales teniendo en cuenta la situa ción m ás favorable en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho.

5.2. La entidad demandada 9 solicitó revocar la sentencia y en su lugar negar todas las pretensiones de la demanda por considerar que la norma aplicable al caso es el Decreto 4433 de 2004 , teniendo en cuenta que entró a regir el 31 de diciembre de 2004 y el retiro del demandante ocur rió bajo su vigencia . Agregó que la misma norma preceptúa, respecto de la causal de separación absoluta , que se requieren 20 años de servicio para acceder a la asignación de retiro , tiempo que no acreditó el actor quien solo alcanzó 17 años de servicio , ra zón por la cual , no es posible acceder a lo solicitado pues ello constituye una clara violación al principio de igualdad respecto del personal que fue retirado en el mismo periodo.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

6.1 La parte demandante 10 reiteró los argumentos del recurso de apelación para que sea tenido en cuenta el tiempo total de servicios, es decir los 22 años, 8 meses y 16 días sin que sea descontado el tiempo en el que estuvo privado de la libertad.

apelación para que sea tenido en cuenta el tiempo total de servicios, es decir los 22 años, 8 meses y 16 días sin que sea descontado el tiempo en el que estuvo privado de la libertad.

6.2 La parte demandada 11 present ó idénticos argumentos a los expuestos en el recurso de apelación.

El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio según se constata en el aplicativo SAMAI.

9 Folios 345 a 349 10 Memorial adjunto a SAMAI, índices 18, 19 y 22. 11 Memorial adjunto a SAMAI, índices 23, 24 y 25.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2015 00164 01 (3012 -2020)

Demandante: Gustavo Enrique Soto Bracamonte

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 8

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 12, el Consejo de Estado es competente para resolver los recurso s de apelación interpuesto s.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 13 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resol verá sin limitaciones.

General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resol verá sin limitaciones.

2. Problema jurídico

De acuerdo con los recursos de apelación interpuestos por las partes , le corresponde a la Sala determinar lo siguiente :

➢ ¿E l señor Gustavo Enrique Soto Bracamonte en su calidad de mayor retirado del Ejército Nacional por la causal de

12«El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 13«ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que, en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audi encia.»Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2015 00164 01 (3012 -2020)

Demandante: Gustavo Enrique Soto Bracamonte

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 separación absoluta, tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro en aplicación del régimen de transición contemplado en el artículo 3, numeral 3.1 de la Ley 923 de 2004?

➢ ¿E l tiempo durante el cual estuvo separado de la actividad militar por privación de la libertad puede computarse para efectos del reconocimiento de su asignación de retiro ?

Para resolver la controversia, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) Régimen de asignación de retiro de las Fuerzas Militares; (ii) análisis del caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial

3.1. Régimen de asignación de retiro de las Fuerzas Militares

El Decreto 1211 de 1990 «Por el cual se reforma el estatuto del

3. Marco normativo y jurisprudencial

3.1. Régimen de asignación de retiro de las Fuerzas Militares

El Decreto 1211 de 1990 «Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares», respecto a los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales en su artículo 163, precisó:

«ARTICULO 163. ASIGNACIÓN DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad d el Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin t ener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada a ño que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto […]»Nulidad y restablecimiento del derecho

servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada a ño que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto […]»Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2015 00164 01 (3012 -2020)

Demandante: Gustavo Enrique Soto Bracamonte

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 A continuación, en la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004 14 se señalaron las normas, objetivos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, ordinal 19, literal e) de la Constitución Política.

De acuerdo con dicha norma, la fija ción del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, se debía sujetar a los siguientes criterios:

«Artículo 2°. Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilid ad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios:

2.1. El respeto de los derechos adquiridos . Se conservarán y

principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilid ad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios:

2.1. El respeto de los derechos adquiridos . Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha d e entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma. […]

2.8. No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamie nto a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal. […]

Artículo 3°. Elementos mínimos . El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sob revivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de

14 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el a rtículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.Nulidad y restablecimiento del derecho

asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el a rtículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2015 00164 01 (3012 -2020)

Demandante: Gustavo Enrique Soto Bracamonte

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requ isito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.

A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de ser vicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. (Subraya fuera de texto original)

Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para l as mujeres y 55 años para los hombres. […]»

En orden a lo anterior, la Sección Segunda de esta Corporación se ha pronunciado para señalar que de acuerdo con la Ley 923 de

requisito adicional de edad, es decir, 50 años para l as mujeres y 55 años para los hombres. […]»

En orden a lo anterior, la Sección Segunda de esta Corporación se ha pronunciado para señalar que de acuerdo con la Ley 923 de 2004, para el reconocimiento de la asignación de retiro no se podrá exigir un tiempo superior a 20 años de servicios –cuando el r etiro se produzca a solicitud propia –, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. Al respecto ha sostenido:

«Como tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro un mínimo de 18 año s y un máximo de 25 años de servicios.

Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional indicó que a los miembros en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 no se les exigirá un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores , sin que pueda ser superior a 20 años de servicios cuando el retiro se produzca a solicitud propia, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retir o se produzca por cualquier otra causal.

Lo anterior, en concordancia al tiempo de servicios señalados en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 »15.

15 Sentencia del 8 de septiembre de 2017, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Rad No 2013 -00224 .Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2015 00164 01 (3012 -2020)

Demandante: Gustavo Enrique Soto Bracamonte

del Consejo de Estado. Rad No 2013 -00224 .Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2015 00164 01 (3012 -2020)

Demandante: Gustavo Enrique Soto Bracamonte

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 De lo expuesto, se colige que el único condicionamiento que la Ley 923 de 2004 consagró para ser beneficiario de la transición señalada en el artículo 3 es que , al momento de la entrada en vigencia, la persona se encuentre en servicio activo en las Fuerzas Militares, toda ve z que, respecto a la exigencia del término señalado a los miembros activos, ún icamente se limitó a respetar los mínimos y máximos señalados en el Decreto 1211 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro.

La Ley 923 de 2004 fue reglamentada por el Gobierno mediante el Decreto 4433 de 2004, el cual en el artículo 14, dispuso:

«Artículo 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del pre sente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofí sica, o por incapacidad

con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofí sica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: […]»

La disposición anterior fue declarada nula por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 23 de octubre de 2014, radicado interno 1551 -2007, por considerar que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria al aumentar la edad para acceder a la asignación de retiro de 15 a 18 años y vulnerar la cláusula de reserva legal 16, tal como en su oportunidad,

16 Sobre el particular, se dijo: « 3.4. Con respecto a la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 por violación de la norma que le sirve de fundamento, observa la Sección que las mismas razones por las cuales fue declarada la nulidad del artículo 24 de este Decreto, primero de manera parcial en la sentencia de 28 de febrero de 2013 N° interno 1238 -2007 y que habrá de declararse de conformidad con lo expuesto en esta sentencia al analizar el resto de ese artículo, también se declarará la del artículo 14 del Decreto 44