CE - 250002342000201500275011SENTENCIAFALLO20220314165130

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Radicado: 25000-23-42-000-2015-00275-01 (1979-2019)

Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000234200020150027501 (1979-2019)

Demandantes: FABRICIO CABRERA ORTIZ

Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO

NACIONAL

Tema: Retiro del servicio. Llamamiento a calificar servicios.

Reintegro. No se demostró la f alsa motivaci ón o desviación de poder del acto de retiro.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-043-2022

ASUNTO

Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la entidad demandada y coadyuvado por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, contra la sentencia proferida el 6 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B , que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

Estado, contra la sentencia proferida el 6 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B , que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

El señor Fabricio Cabrera Ortiz en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes:

Pretensiones (Folios 13 a 16)

1. Declarar la nulidad del Decreto 646 del 28 de marzo de 2014 , mediante el cual el Ministerio de Defensa retiró del servicio ac tivo de las Fuerzas Militares e incluyó en forma temporal con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios al demandante.

2. A título de restablecimiento del derecho , se ordene a la ent idad demandada disponer el reintegro sin solución de continuidad del señor Fabricio Cabrera Ortiz al Ejército Nacional al mismo cargo y grado que

1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA.2

Radicado: 25000-23-42-000-2015-00275-01 (1979-2019)

Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ostentaba al momen to de su desvinculación, asimismo, se ordenen los ascensos correspondientes, acorde con los reglamentos internos, a partir del retiro activo y hasta el momento en que se le restituya al servicio.

ostentaba al momen to de su desvinculación, asimismo, se ordenen los ascensos correspondientes, acorde con los reglamentos internos, a partir del retiro activo y hasta el momento en que se le restituya al servicio.

3. Conminar a la parte pasiva al pago de todos los salarios, prestaciones, bonificaciones, primas y demás emolumentos dejados de percibir desde el moment o en que fue retirado del servicio por llamamiento a califica r servicios y hasta que efectivamente sea reintegrado , teniendo en cuenta para ello el reconocimiento de los ascensos correspondientes de conformidad con los reglamentos internos, e indexación, s in que hay a lugar a efectuar descuento alguno de los dineros percibidos por concepto de asignación de retiro.

4. Ordenar a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional pagar al señor Fabricio Cabrera Ortiz los siguientes perjuicios: i) daño emergente por valor de $60.000.000 correspondientes a los gastos en que debió incurrir por su retiro; ii) perjuicios inmateriales: a) morales en la suma equivalente a 100 smmlv, ocasionados por la aflicción a la que se vio sometido por la decisión de la administraci ón que interrumpió su proyecto de vida que había trazado desde hace más de 34 años, b) daño en la vida en relación calculado en 500 smmlv, toda vez que su desvinculación afectó su buen nombre y el de su familia, por cuanto en el acto administrativo demandado se efectuaron imputaciones lesivas y falsas y; c) perjuicios morales objetivados en la suma de 500 smmlv.

5. Condenar a la entidad demandada a dar cumplimiento a la sentencia en

administrativo demandado se efectuaron imputaciones lesivas y falsas y; c) perjuicios morales objetivados en la suma de 500 smmlv.

5. Condenar a la entidad demandada a dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y condenarla en costas.

Supuestos fácticos relevantes (Folios 16 a 26)

1. El señor Fabricio Cabrera Ortiz se desempeñó como oficial del Ejército Nacional por más de 34 años y cuenta con un folio de vida sin una «sola tacha», con innumerables felicitaciones y reconocimientos a su

excepcional d esempeño laboral durante toda su carrera militar, específicamente para ascender al grado de brigadier general ocupó el primer puesto en orden de antigüedad dentro del escalafón de oficiales en curso.

2. En el lapso comprendido entre el 29 de noviembre de 20 10 y el 25 de octubre de 2012 se desempeñ ó como comandante de la Décima Segunda Brigada del Ejército Nacional con sede en el Departamento del Caquetá, en el cual obtuvo resultados operaciones y administrativos sobresalientes que fueron objeto de varias exaltaciones.

3. En virtud de lo anterior, fue trasladado a la Jefatura de Aviación del Ejército Nacional el cual ejerció desde el 26 de octubre de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2013, y no como inexplicablemente se señaló en su folio de vida. Durante los 14 meses que ocupó dicho cargo con ocasión de su excelente servicio obtuvo la medalla «Orden al Mérito Militar José María Córdova», que acorde con el Decreto 4444 de 2010, ocupa el segundo lugar en importancia.

de su excelente servicio obtuvo la medalla «Orden al Mérito Militar José María Córdova», que acorde con el Decreto 4444 de 2010, ocupa el segundo lugar en importancia.

4. Al existir un plan de relevos debidamente det erminado desde el 6 de noviembre de 2014, el cual fue confirmado por medio del Decreto 116 de3

Radicado: 25000-23-42-000-2015-00275-01 (1979-2019)

Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la citada anualidad, en el que se previó que el brigadier general Fabricio Cabrera Ortiz asumiría como comandante de la Primera División del Ejército Nacional, po r lo que antes de desempeñar dicho empleo, se le concedieron 15 días de vacaciones.

5. La anterior situación cobra relevancia para demostrar la falsa motivación y la desviación de poder, en ra zón a que justo en el momento en que se encontraba en goce de su periodo vacacional, se organizó una inspección informal a la Jefatura de Aviación por parte de la entidad demandada, la cual obtuvo como resultado normal, circunstancia que evidentemente contradice lo señalado en el Decreto 646 del 28 de marzo de 2014 y deja en evidencia que su retiro obedeció a la voluntad de la administración de «castigar» al demandante por haber denunciado incumplimientos por parte de «empresas afines al Gobierno Nacional».

6. Por su parte, el ministro defensa expidió el acto administrativ o de retiro

«castigar» al demandante por haber denunciado incumplimientos por parte de «empresas afines al Gobierno Nacional».

6. Por su parte, el ministro defensa expidió el acto administrativ o de retiro por llamamiento a calificar servicios el cual fue anunciado ante los medios de comunicación , sin que mediara comunicación al libelista o se le hubiese iniciado algún tipo de investigación disciplinaria, administrativa o penal que le permitiera ejercer su derecho fundamental al debido proceso, y sin que se le diera cumplimiento al Decreto 116 del 28 de enero de 2014 que lo nombró como comandante de la Primera División, lo que afectó el buen nombre, honra y honor del interesado y de su familia.

7. El mismo día en que se produce la «intempestiva, arbitraria e ilegal » desvinculación de la institución castrense al señor Fabricio Cabrera Ortiz por el supuesto incumplimiento de sus deberes funcionales, se le dio la orden de tomar el periodo de vacacione s por 60 días correspondientes a tiempo no disfrutado desde el año 2006.

8. El demandante elevó petición el 6 de marzo de 2014 ante la parte pasiva, con el fin de que se le notificara y entregara copia del acto de retiro, para poder ejercer su derecho de de fensa, contradicción y acceso a la administración de justicia, frente a las graves imputaciones realizadas en su contra a través de medios de comunicación.

9. La administración dio respuesta por medio de Oficio 2145620411341:MDCGFM-EJC-JEDEH-DIPER-OF-1.5 d el 24 de abril de 2014, esto es, 5 4 días después de haberse presentado la solicitud y suscrito por autoridad

CGFM-EJC-JEDEH-DIPER-OF-1.5 d el 24 de abril de 2014, esto es, 5 4 días después de haberse presentado la solicitud y suscrito por autoridad diferente a la cual fue dirigida, en el que se informó que un mes antes de la expedición del acto administrativo mediante el cual se le retiró del servicio, el presidente de la República había ordenado su desvinculación por la causal de llamamiento a calificar servicios.

10. A pesar de las irregularidades relacionadas con la comunicación del Decreto 646 del 28 de marzo de 2014, la entidad demandada sol o le entregó copia del acto en comento el 10 de abril de la mencionada anualidad, esto es, 2 meses después del lesivo comunicado a la prensa.

11. El mentado decreto vulneró el derecho de defensa que le asiste al libelista y dejó en evidencia la inadecuada ut ilización de la facultad de retiro por llamamiento a calificar servicios, habida cuenta de que se le imputó un supuesto incumplimiento de sus deberes y se le «sancionó con4

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Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co una desvinculación deshonrosa», sin que para ello se hubiere iniciado un proceso que le permitiera ejercer su defensa, lo que permite vislumbrar que fue expedido como una retaliación a las denuncias por él presentadas ante sus superiores en la contratación con las empresas

HELICENTRO y SIKORSKY.

proceso que le permitiera ejercer su defensa, lo que permite vislumbrar que fue expedido como una retaliación a las denuncias por él presentadas ante sus superiores en la contratación con las empresas

HELICENTRO y SIKORSKY.

12. Es por esa razón que el demandante decidió presentar petición el 21 de mayo de 2014, tendiente a que se le otorgara información en relación con el proceso de contratación de las mencionadas empresas, al cual se le dio repuesta parcial a través del Oficio 005169/MDN -CGFM-CE-DAVAACDO del 13 de mayo de 2014 y complementado por medio de los Oficios

20144500472753MDN-CGFM-CE-JEAVE-AYU-99999 y 20144500515273

MDN-CGFM-CE-JEAVE-AYU-99999, los cuales dejan en evidencia la inexistencia de los argumentos esgrimidos en el acto demandado.

13. De esta forma, se d emostró que se faltó a la verdad pues contario a lo señalado por la parte pasiva en el acto objeto del presente medio de control, se advierte que la inspección que tuvo objeto mientras coincidencialmente el demandante no se encontraba en la base militar, da cuenta de que obtuvo una evaluación de 80 sobre 100 puntos y por tal motivo se felicitó al demandante.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL

La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo» 2, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia

relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo» 2, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concorda nte con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados p or los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fu ndamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 27 de junio de 2017.

Resumen de las principales decisiones

Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)

«Se precisa que la entidad accionada contestó la demanda a través de memorial de 5 de septiembre de 2016 (folios 101 a 132) y propuso como excepción la de

«LEGALIDAD DEL ACTO DEFINITIVO DEMANDADO».

Así las cosas, y atendiendo que la excepción propuesta por la demandada no corresponde a una excepción previa de las enlistadas en el artículo 100 del Código General del Proceso y tampoco se refieren a las excepciones contempladas en el numeral 6 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, el

2 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015).5

contempladas en el numeral 6 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, el

2 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015).5

Radicado: 25000-23-42-000-2015-00275-01 (1979-2019)

Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Despacho las resolverá en el estudio del fondo del asunto. ». (Folio 148 y CD que reposa a folio 176 del expediente).

Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)

El litigio se fijó en los siguientes términos:

«De los hechos expuestos en la demanda y en la contestación de la misma, así como las pruebas obrantes en el proceso, se tiene como situación fáctica la siguiente:

El demandante por una parte solicita la declaratoria de la nulidad parcial (sic) del Decreto No. 646 de 28 de marzo de 2014, expedido por el Ministro de Defensa Nacional, mediante el cual se ordena el retiro del servicio activo al entonces brigadier general Fabricio Cabrera Ortiz. Por otra parte solicita el reintegro sin solución de continuidad como miembro del Ejército Nacional.

Por su parte, la accionada considera que « … a través del mencionado acto administrativo contempló la decisión de fondo totalmente ajustada a derecho y tuvo origen en los aspectos especiales de índole institucional que irradia la

Por su parte, la accionada considera que « … a través del mencionado acto administrativo contempló la decisión de fondo totalmente ajustada a derecho y tuvo origen en los aspectos especiales de índole institucional que irradia la carrera militar, necesarios para garantizar el cabal cumplimiento de las tareas institucionales, entre ellos observar que el concepto de buen servicio no se ciñe solo a las calidades laborales del servicio, sino a circunstancias de convivencia y oportunidad que corresponde sopesar al nominador».

En atención a las alegacion es esgrimidas por las partes en la demanda y la contestación de la misma, se procede a fijar el litigio, para cuyo efecto se explica que el problema jurídico se contrae a determinar si el acto acusado adolece de algún vicio de nulidad, o si por el contrari o el acto administrativo se ajusta a derecho.». (Folios 245 a 246 y CD que reposa a folio 244 del expediente).

Se notificó la decisión en estrados y las partes manifestaron estar de acuerdo.

SENTENCIA APELADA

(Folios 302 a 319)

El a quo profirió sentencia escrita el 6 de septiembre de 2018 , por medio de la cual accedió a las pretensiones de l demandante con fundamento en las siguientes consideraciones:

Inicialmente, el t ribunal de primera instancia analizó el marco normativo q ue regula el retiro del ser vicio por llamamiento a calificar servicios, para señalar que esta facultad que tenía el nominador no exigía motivación expresa, toda vez que conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, se constituía en un instrumento para el manejo del personal

que esta facultad que tenía el nominador no exigía motivación expresa, toda vez que conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, se constituía en un instrumento para el manejo del personal dentro de la línea jerárquica propia de la Fuerza Pública , empero, podía ser objeto de control de legalidad cuando el militar considerara que se encontraba viciado de nulidad por persecución laboral, desviación de poder, falsa motivación o por infracción de las normas en que debía fundarse.

Efectuó el análisis del acervo probatorio aportado al plenario, y concluyó que de la lectura del acto acusado se desprendía que el motivo para retirar del6

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Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co servicio al demandante se debió a q ue se encontraron debilidades en la etapa de planeación, manejo de documentación contractual , seguimiento y control al proceso de archivo y a la ejecución de los contratos revisado, sin embargo, en el expediente no se observaba ningún soporte de lo afirmad o, como tampoco que se le hubiere iniciado algún proceso administrativo o disciplinario siguiendo las etapas exigidas en estos casos.

Sobre el punto arguyó que las pruebas documentales y testimoniales daban cuenta de la contradicción en las decisiones de l Ejército Nacional, pues de una parte, en varias oportunidades exalt ó la labor y desempeño del demandante, y por otra, en el acto administrativo que lo retiró del servicio,

cuenta de la contradicción en las decisiones de l Ejército Nacional, pues de una parte, en varias oportunidades exalt ó la labor y desempeño del demandante, y por otra, en el acto administrativo que lo retiró del servicio, esgrimió faltas en la prestación del servicio en el grado de brigadier general el cual ejerció durante 3 años.

En este sentido, sostuvo que lo plasmado en el Decreto 646 del 28 de marzo de 2014 por parte de la administración en ejercicio de la facultad discrecional, no era proporcional a los hechos reflejados y probados en el expediente, habida cuenta de que el demandante demostró que sus servicios prestados fueron excelentes y dejó entrever que con la expedición de dicho acto se intentó disfrazar su retiro con la figura de llamamiento a calificar servicios, al aducir que aquel no cumplió con sus funciones y obligaciones.

Al respecto recalcó que , si la pretensión era desvincular al oficial con fundamento en afirmaciones relacionadas con irregularidades en el ejercicio del cargo, debió acudir a un proceso disciplinario y satisface r tod as las etapas que lo rigen para llegar a esta conclusión, situación que no ocurrió en el sub lite y que configuró la causal de falsa motivación.

En relación con el cargo de expedición del acto con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, el a quo consideró que se encontraba probado, toda vez no aplicó el procedimiento correspondiente para dar claridad a las presuntas fallas o errores en las que supuestamente incurrió el libelista, que le permitieran aportar pruebas, oponerse, desvirtuar los med ios probatorios en su contra y aportar las que le favorecieran, esto es, respetar su derecho constitucional a la defensa.

libelista, que le permitieran aportar pruebas, oponerse, desvirtuar los med ios probatorios en su contra y aportar las que le favorecieran, esto es, respetar su derecho constitucional a la defensa.

En lo atinente a la causal de nulidad de desviación de poder el tribunal de primera instancia aludió que se demostró, habida cuenta de que el motivo del acto de retiro no fue el relevo institucional sino la inobservancia de sus deberes funcionales, por lo que se demuestra que la desvinculación no se fundamentó en la consagrada en el artículo 103 del Decreto 1791 de 2000, lo que a postr e permite concluir que se trató de la causal denominada «por voluntad del gobierno» regulada en el artículo 104 de la disposición en comento.

Bajo esa óptica, indicó que se desvirtuó la presunción de legalidad del acto demandado, razón por la cual el Ejé rcito Nacional debía reintegrar sin solución de continuidad al oficial Fabricio Cabrera Ortiz al grado que venía desempeñando y pagar a su favor los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde el retiro del servicio activo hasta su vinculación.

Por otra parte, señaló que debía suspenderse de inmediato el pago de la asignación de retiro y cancelar las diferencias entre lo que debió devengar7

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Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co como brigadier general activo y lo efectivamente reconocido conforme con la mencionada prestación, sumas que debían ser debidamente actualizadas.

Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que en su parte resolutiva se resume así: i) declaró la nulidad del Decreto 646 del 28 de marzo de 2014; ii ) a título de restablecimiento del derecho ordenó al Ejército Nacional reintegrar al señor Fabricio Cabrera Ortiz sin solución de continuidad para todos los efectos legales, a un cargo equivalente al que venía desempeñando al momento de su retiro; iii) conminó a la entidad demandada pagar al demandante la diferencia entre lo reconocido por concepto de asignación de retiro y lo que efectivamente debió devengar por salarios, prestaciones sociales emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir desde el 28 de marzo de 2014 y hasta que se produzca el reintegro, previas las deducciones de ley a que hubiere lugar debidamente indexadas; iv) se debía suspender de forma inmediata el pago por concepto de asignación de retiro y; v) se abstuvo de condenar en costas.

RECURSO DE APELACIÓN

(folios 328 a 360)

La entidad demandada formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada y se nieguen las pretensiones de la demanda. Para ello argumentó que el acto adm inistrativo

La entidad demandada formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada y se nieguen las pretensiones de la demanda. Para ello argumentó que el acto adm inistrativo que aquí se demanda fue expedido con fundamento en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, disposiciones que permiten el retiro por llamamiento a calificar servicios cuando el miembro de la Fuerza Pública satisface los requisitos para ser beneficiario de la asignaci ón de retiro, como en efecto ocurrió en el presente proceso, dado que el demandante contaba con más de 34 años de vinculación como oficial del Ejército Nacional.

Citó aparte s de la sentencia SU -091 de 2016 proferida por la Corte Constitucional con el fin de destacar que la vida militar exige una reducción del personal por múltiples razones, dentro de ellas, se encuentra la organización piramidal, según la cual, no todos pueden ascender, por lo que se autoriza por virtud de la ley el relevo generacional de acuerdo a las necesidades de la administración y mantener la estructura jerarquizada, jurisprudencia que es de observancia obligatoria por parte de las autoridades judiciales.

Igualmente, realizó una sinopsis de la sent encia de primera instancia y sostuvo que si bien el comunicado a la opinión pública del 18 de febrero de 2014 en el cual se informó la desvinculación de ciertos miembros dado el resultado inferior obtenido en las inspecciones administrativas, ello debe entenderse como un «acto de tipo político» en el cual se manifiesta en forma general algunas situaciones que aquejaban al Ejército Nacional, sin que pueda entenderse vulneración al buen nombre del libelista, a unado a ello,

entenderse como un «acto de tipo político» en el cual se manifiesta en forma general algunas situaciones que aquejaban al Ejército Nacional, sin que pueda entenderse vulneración al buen nombre del libelista, a unado a ello, dicha prueba «no determina la volunt ad de la administración» de retirar al militar por llamamiento a calificar servicios.

Al respecto recalcó que , si se atendiera lo indicado por el tribunal de instancia en cuanto a que debió iniciar las investigaciones disciplinarias o penales, sería impos ible para la entidad demandada acudir a dic ha figura cuando preexistiera una situación problemática en la que se encontrara8

Radicado: 25000-23-42-000-2015-00275-01 (1979-2019)

Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inmerso el personal llamado a retiro, pues se ataría al nominador a motivar el acto administrativo, lo cual no es propio de la figura en comento.

Advirtió que en la sentencia recurrida se exigen pruebas documentales de las investigaciones que se llevaron a cabo en contra del demandante, empero, no todas las anotaciones u observaciones requieren llevar a cabo aquellas, de allí que no se le retira por voluntad del gobierno sino por llamamiento a calificar servicio s. Agregó que tener una excelente hoja de vida y el haber sido felicitado en varias oportunidades no era obligatorio que se ascendiera a mayor general, en virtud de la organización piramidal.

Aludió que , si bien en el acto enjuiciado se realizaron manifestaciones de

sido felicitado en varias oportunidades no era obligatorio que se ascendiera a mayor general, en virtud de la organización piramidal.

Aludió que , si bien en el acto enjuiciado se realizaron manifestaciones de inconformidad en relación con la labor realizada por el brigadier general Fabricio Cabrera Ortiz, ello no fue el sustento legal, «pues de lo contario jamás podría la administración manifestar su inconformismo so pena de quedar excluida la posibilidad del uso de esta figura », dado que conforme se probó, la desvinculación obedeció al relevo generacional.

De otro lado, arguyó que no existió vulneración al derecho de defensa, porque el retiro del servicio no es producto de una sanci ón, toda vez que no median formas propias de un proceso penal o disciplinario, sino que deviene de un acto discrecional válidamente justificado en el cumplimiento de unos requisitos legales y los señalamientos respecto de los deberes funcionales del demandante no deslegitiman la existencia las exigencias que se colmaron legalmente.

Adicionalmente esgrimió que el declarante Manuel Gerardo Guzmán Cardozo aparte de que se evidencia su falta de objetividad y por ende parcialidad, dado que también se encontraba incurso en el informe periodístico del 18 de febrero de 2014 en que se menciona su nombre, realizó afirmaciones que no se encuentran demostradas en el plenario, como por ejemplo que el lib elista supuestamente sancionó a un contratista lo cual no aconteció, circunstancia que lo convierte en un testigo de oídas y por tanto inconducente para demostrar la supuesta desviación de poder que se alega en el libelo introductor y que observó el a quo.

no aconteció, circunstancia que lo convierte en un testigo de oídas y por tanto inconducente para demostrar la supuesta desviación de poder que se alega en el libelo introductor y que observó el a quo.

Añadió que en todo caso, el fallo apelado desconoció el precedente jurisprudencial constitucional fijado en las sentencias SU -556 de 2014 y C053 de 2015, al ordenar el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir por parte del señor Fa bricio Cabrera Ortiz, pues es claro que solo se deben reconocer entre 6 y 24 meses, decisiones de unificación de carácter vinculante y que fueron inobservadas. Resaltó que dicha tesis ha sido avalada también por el Consejo de Estado en múltiples providencias.

Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 3 (folios 380 a 400)

Esgrimió que el a quo omitió pronunciarse respecto de la tacha del testigo Manuel Gerardo Guzmán Cardoso, realizada en los alegatos de conclusión de primera insta ncia, al advertirse que se encontraba incurso en situaciones

3 Se destaca que mediante auto del 13 de octubre de 2020, el despacho ponente aceptó la «coadyuvancia» de la ANDJE al recurso de a pelación instaurado por la entidad demandada en el proceso de la referencia, conforme se observa en el índice 14 de la plataforma SAMAI.9

Radicado: 25000-23-42-000-2015-00275-01 (1979-2019)

Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que afectaron su credibilidad e imparcialidad, deficiencias derivadas de la amistad cercana que tenía con el demandante, así como el interés directo en relación con las resultas del proceso, toda vez que adelanta un proceso en contra del Ejército Nacional el cual cursa en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el que también se pretende anular el acto de retiro.

Igualmente denotó que ni las calidades profesionales y personales del demandante pueden implicar a favor de aquel un fuero de estabilidad definida, aunado a ello, no se tuvo en cuenta que a los miembros de la Fuerza Pública en el grado de general no se les lleva un folio de vida precisamente porque están sujetos a la posibilidad de un retiro por la causal de llamamiento a calificar servicios, acto de retiro que no debe ser motivado, por tanto para su control judicial se debe demostrar de manera fehaciente que su desvinculación tuvo fines discriminatorios o fraudulentos.