CE - 250002342000201500913011SENTENCIA20220330161430

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C. veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho .

Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2015 -00913 -01( 3645 -2019)

Demandante: JOSE DARIO VARGAS OROZCO .

Demandad o: DISTRITO CAPITAL -PERSONERÍA DE BOGOTÁ .

Tema: Declaración de insubsistencia de nombramiento de servidor de libre nombramiento y remoción . Ley 1437 de 2011

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

La Sección Segunda , Subsección A decide el recurso de apelación int erpuesto por el señor JOSE DARIO VARGAS OROZCO contra la sentencia de 4 de abril de 201 9, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca , que negó las pretensiones de la demanda de la referencia .

II. ANTECEDENTES.

2. 1. Pretensiones

2.1.1. José Darío Vargas Orozco , por intermedio de apoderado judicial, demandó la nulidad de la Resolución 302 de 2014 expedida

II. ANTECEDENTES.

2. 1. Pretensiones

2.1.1. José Darío Vargas Orozco , por intermedio de apoderado judicial, demandó la nulidad de la Resolución 302 de 2014 expedida por el Personero de Bogotá , medi ante la cual se declara insubsistente su nombramiento .

2. 1.2. A título de restablecimiento del derecho se ordene:

a) El reintegro al cargo que venía desempeñando al momento de su retiro , o en otro de igual o similar categoría y remuneración, declarándose la no solución de continuidad para los efectos legales. b) Pagar a título de indemnización, los salarios , con aumentos o ajustes anuales, aportes para pensión y prestaciones sociales dejadas de percibir , sin solución de continuidad entre el retiro y el reintegro .Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2015 -00913 -01 (3645 -201 9) Demandante: Jos é Dar ío Vargas Orozco

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 c) Pagar el ajuste de valor conforme al inciso 4 del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 sobre los valores causados .

d) Pagar lo s intereses moratorios en cumplimiento del artículo 192 del CPACA y la sent encia C 188/99 a partir de la ejecutoria de la sentencia y hasta el día del pago efectivo.

d) Pagar lo s intereses moratorios en cumplimiento del artículo 192 del CPACA y la sent encia C 188/99 a partir de la ejecutoria de la sentencia y hasta el día del pago efectivo.

2. 2. Hech os.

En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen:

2. 2.1 El demandante ingresó a la Personería de Bogotá el 4 de octubre de 2013 en el cargo de Subdirector de Desarrollo de Talento

Humano.

2. 2. 2 El señor VARGAS OROZCO desde su incorporación a la entidad fue agredido y maltratado por su jefe inmediato, la Directora de Talento Humano de la Personería, Doctora Alba He rly Felacio

Millán.

2.2. 3 El maltrato y la agresión se resumen en:

• La Dra. Felacio Millán desde la posesión expresó que “ojala no se arrepienta” y se persignó.

• El 7 de octubre de 2013, cuando lo presentó ante la Dra .

Noelia Ojeda como el nuevo subdirector expreso que “ ojala ese señor sea cierto que tiene experiencia y puede manejar esta oficina”

• El 31 de enero de 2014 el actor solicitó copia del manual de funciones del área pertinente, petición que no fue atendida y lo imposibilitaba a cumplir con sus funciones a cabalidad.

• En febrero 12 de 2014 fue requerido en su condición de médico para atender una emergencia ocasionada por un accidente laboral que sufrió la secretaria de la Dirección de

lo imposibilitaba a cumplir con sus funciones a cabalidad.

• En febrero 12 de 2014 fue requerido en su condición de médico para atender una emergencia ocasionada por un accidente laboral que sufrió la secretaria de la Dirección de Talento Humano y la Dra . Felacio Millán le impidió atenderla y lo oblig ó a retirarse.

1 Folios 17 al 25 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2015 -00913 -01 (3645 -201 9) Demandante: Jos é Dar ío Vargas Orozco

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 - La Dra . Felacio Millán pretendía anular su participación en el Comité Preventivo de Conductas de Acoso Laboral de la entidad , del cual ambos hacían parte, al impedirle conocer los temas que se debatían y haciendo comentarios personale s en su contra.

2.2. 4 El demandante le dio a conocer verbalmente al Personero de Bogotá los maltratos y trato degradante de los cuales era víctima por parte de su jefe inmed iato. El Personero omitió tomar las medidas pertinente s y por el contrario, opt ó por retirarlo del servicio.

2.2. 5 El día 14 de julio de 2014 se expidió la Resolución 302 por la cual se declara insubsistente el nombramiento del señor VARGAS

OROZCO.

2.2.7 El nominador retiró del servicio al demandante por haber

cual se declara insubsistente el nombramiento del señor VARGAS

OROZCO.

2.2.7 El nominador retiró del servicio al demandante por haber acusado a una de sus colaboradoras mas cercanas de conductas constitutivas de acoso laboral.

2.2.8 Durante el tiempo que pr estó servicios a la entidad no recibió llamados de atención , amonestaciones, objeciones reparos o sanciones por incumplimiento de sus funciones , por el contrario , fue un funcionario ejemplar.

2.2.9 El retiro del señor VARGAS OROZCO no mejoró el servicio y obedece al uso caprichoso de la potestad discrecional del nominador.

2. 3. Concepto de la violación

El apoderad o del demandante consideró como norma s vulnerada s:

• Artículos 25 y 12 5 de la Constitución Política . - Artículos 26 inciso 1 y 61 del Decreto ley 2400 de 1968. - Artículos 2 y 44 de la Ley 1437 de 2011 .

Señaló como concepto de la violación (i) violación del derecho de defensa - motivo oculto y (ii) Infracción de la norma por no haber dejado constancia en la hoja de vida.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2015 -00913 -01 (3645 -201 9) Demandante: Jos é Dar ío Vargas Orozco

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 4

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Violación del derecho de defensa – motivo oculto . Adujo que se le retiró del servicio bajo la falsa apariencia del ejercicio de la potestad discrecional.

Expresó que por razones desconocidas la Directora de Talento Humano de la Personería emprendió en su contra una serie de actuaciones de maltrato, trato cruel y degradante que incluso podían constituir acoso laboral. Actuaciones que fueron puestas en conocimiento del nominador.

Por otra parte, manifestó que no conoce la razón de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento y que su formación profesional y excelente desempeño laboral permiten inferir que la decisión no obedeció a la mejora del servicio sino que se utilizó la facultad discrecional con fines contrarios a su espíritu y con el ánimo de sancionarlo por quejarse del trato recibido por una de las colaboradas cercanas al nominador.

Infracción de la norma . Sostuvo que el acto acusado esta viciado de nulidad , por cuanto se violó el artícu lo 26 del Decreto 2400 de 1968 al no dejar constancia en la hoja de vida del demandante de los motivos del retiro. Esta circunstancia no es potestativa del nominador sino imperativa.

2. 4. Contestación de la demanda

El Distrito Capital de Bogotá , por medio de apoderad a judicial, se

los motivos del retiro. Esta circunstancia no es potestativa del nominador sino imperativa.

2. 4. Contestación de la demanda

El Distrito Capital de Bogotá , por medio de apoderad a judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 2, con fundamento en los siguientes argumentos:

Señaló que durante el período de vinculación del demandante a la Personería de Bogotá , éste no presentó queja en contra de la Directora de Talento Humano de la entidad, solo radicó el 16 de julio de 2014, después de su retiro, petición a la Secretaria General para que convocara una reunión para atender el presunto acoso laboral por él expuesto. A esta petición la Secretaría General le responde que como se encuentra desvinculado de la entidad no hay lugar a adelantar el procedimiento interno preventivo.

2 Folios 61 a 67 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2015 -00913 -01 (3645 -201 9) Demandante: Jos é Dar ío Vargas Orozco

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Además, e xplicó que el cargo de Subdirector Código 070, Grado 01 de la Subdirección de Talent o Humano es un cargo de libre nombramiento y remoción del nivel directivo, de conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política.

Expu so que la competencia para efectuar el retiro de los empleos

de la Subdirección de Talent o Humano es un cargo de libre nombramiento y remoción del nivel directivo, de conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política.

Expu so que la competencia para efectuar el retiro de los empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectúa mediante acto administrativo no motivado.

Por otra parte, sostuvo que la supuesta omisión de la entidad de dejar constancia en la hoja de vida de las razones para la insubsistencia no tienen la capacidad de viciar el acto y cita para el efecto una sentencia del Consejo de Estado.

Concluyó que el Personero de Bogotá expidió el acto acusado teniendo en cuenta los límites de su competencia , cumpliendo las formalidades del procedimiento y sin incurrir en violación de la ley.

Propuso las siguientes excepciones:

(i) Ausencia de causales que invaliden los actos administrativos . El acto acusado fue proferido respetando los derechos fundamentales del demandante , por lo que no existe infracción alguna de las normas constitucionales o legales. (ii) Excepción de oficio.

La Personería de Bogotá intervino 3, por medio de apoderad o judicial, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes razonamientos :

Explicó que el cargo de Subdirector Código 070 Grado 01 asignado a la Subdirección de Talento Humano, en el que fue nombrado el actor es de libre nombramiento y remoción.

Como fundamento normativo señaló el art ículo 125 de la Constitución Política, artículos 5 y 23 de la Ley 909 de 2004,

actor es de libre nombramiento y remoción.

Como fundamento normativo señaló el art ículo 125 de la Constitución Política, artículos 5 y 23 de la Ley 909 de 2004, artículo 16 del Decreto ley 785 de 2005 y el artículo 44 del Acuerdo 514 de 2012 .

3 Folios 68 al 85 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2015 -00913 -01 (3645 -201 9) Demandante: Jos é Dar ío Vargas Orozco

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Manifestó que el acto administrativo que ordena la insu bsistencia no requiere motivación y que en el caso sub examine, fue expedido por el Personero en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 102 del Decreto ley 1421 de 1993 y el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

En relación con la anotación de l os motivos de retiro en la hoja de vida del demandante, citó varios pronunciamientos jurisprudenciales de esta Corporación en los que se sostiene que la omisión de la constancia en la hoja de vida del funcionario no vicia la declaratoria de insubsistencia.

Finalmente, adujo que la persona que remplazó en el cargo al señor VARGAS OROZCO tiene un perfil académico más alto y mayor experiencia, por lo que se mejoró el servicio.

2. 5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 4

VARGAS OROZCO tiene un perfil académico más alto y mayor experiencia, por lo que se mejoró el servicio.

2. 5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 4

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca indicó que la s parte s demandada s no present aron excepciones y tampoco encontró hechos constitutivos de excepciones previas que deban decidirse de oficio.

La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ninguna de las partes.

El litigio fue fijado en los siguientes términos:

«La presente controversia se contrae a determinar si el señor JOSE DARIO VARGAS OROZCO tiene derecho a que se le reintegre al cargo de Subdirector de Desarrollo de Talento Humano de la Personería de Bogotá o a otro cargo de igual o superior categoría, teniendo en cuenta los cargos formulados en la demanda. Y de reintegrársele, que se le reconozcan y paguen los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el período trascurrido desde la fecha en que fue desvinculado de la Personería de Bogotá hasta cuando fue reintegrado »

2. 6. La sentencia apelada 5

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la sentencia de 4 de abril de 2019 negó las pretensiones de la

4 Folios 126 y 127 del expediente . 5 Folios 310 a 318 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2015 -00913 -01 (3645 -201 9) Demandante: Jos é Dar ío Vargas Orozco

5 Folios 310 a 318 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2015 -00913 -01 (3645 -201 9) Demandante: Jos é Dar ío Vargas Orozco

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 demanda, con base en los argumentos que se resumen a continuación:

Consideró que el actor ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción como Subdirector Código 070 Grado 01 y por lo tanto, podía ser removido discrecionalmente sin motivar el acto. Así, que la Resolución 302 de 2014 no vulneró ninguna disposición relacionada con la c ompetencia o la forma de expedición.

Además, sostuvo que le corresponde a la parte actora la carga de la prueba en demostrar que el nominador expidió el acto con desviación de poder, por cuanto esta causal la estructura en el acoso laboral.

En el caso c oncreto, con base en las pruebas obrantes en el proceso, estableció que (i) el demandante radicó el 14 de julio de 2014 ante el Comité Preventivo de Conductas de Acoso Laboral , documento con fundamentos de hecho que constituyen a su juicio conductas de aco so laboral y que no fueron trami tada s por la Secretaría General siguiendo los lineamientos legales por no ostentar la calidad de funcionario, (ii) en la Procuraduría Segunda Distrital cursa queja por presunto acoso laboral contra el accionante, registrando como última actuación prueba de descargos

Secretaría General siguiendo los lineamientos legales por no ostentar la calidad de funcionario, (ii) en la Procuraduría Segunda Distrital cursa queja por presunto acoso laboral contra el accionante, registrando como última actuación prueba de descargos de fecha 15 de febrero de 2019 .

Concluyó que del análisis de estas pruebas solo se muestra el curso normal de las actuaciones disciplinarias según las funciones de ley y que son independientes de la decisión disc recional, que no puede inhibirse por la existencia de las mismas toda vez que, tiene propósitos distintos. Es así como, consideró que la manifestación del demandante de que el motivo de la remoción fue el acoso laboral quedo huérfano de prueba , pues en la investigación no se ha proferid o decisión.

En relación con los testimonios recibidos , expus o que los testigos no conocen hecho alguno en forma directa que lleve a demostrar las afirmaciones del demandante, por lo que , con esta prueba no se demuestra que se haya hecho uso indebido de la facultad discrecional ni un interés distinto al presumido leg almente que ameriten calificarlo como desviación de poder.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2015 -00913 -01 (3645 -201 9) Demandante: Jos é Dar ío Vargas Orozco

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 2. 7. Recurso de apelación

El apoderad o de la parte demandante apeló 6 la anterior decisión ,

Bogotá D.C. – Colombia 8 2. 7. Recurso de apelación

El apoderad o de la parte demandante apeló 6 la anterior decisión , con base en los argumentos que a continuación se resumen:

Estimó que la sentencia impugnada infringió los artículos 280 y 281 del CGP dado que erró en la valoración de las pruebas aportadas al sumario.

Expresó que la hoja de vida del demandante es demostrativa del buen servicio , desde su ingres o no se le hizo r eparos al cumplimento de las funciones y tampoco tuvo investigaciones o sanciones.

De otro lado, manifestó que está probado que se omitió dejar en la hoja de vida del demandante la constancia sobre las causas que ocasionaron su retiro violándose el Decreto 2400 de 1968. Consideró que no es posible fracturar la norma para aplicar s ólo lo atinente a la facultad discrecional del nominador.

En relación con la prueba testimonial en torno al acoso laboral expresó que los testigos informaron al despacho de manera precisa y concreta sobre el maltrato laboral y profesional, por parte de la Directora de Talento Humano y resaltó los apartes relevantes de los testimonios.

Por otra parte, adujo que , si bien es cierto el nominador cuenta con la fac ultad discrecional de remoción , ello no implica que sea ilimitada, por lo que a su juicio, es desafortunada la decisión del a quo al invertir la carga de la prueba para que sea el accionante quien demuestre que el retiro obedeció a fines diferentes al buen servicio.

2. 8. Alegatos de conclusión

quo al invertir la carga de la prueba para que sea el accionante quien demuestre que el retiro obedeció a fines diferentes al buen servicio.

2. 8. Alegatos de conclusión

El apoderado del Distrito Capital 7 expuso que con los testimonios no se pudo demostrar que alguno de ellos tuviera conocimiento del acoso laboral por parte del jefe inmediato del demandante, solo coincidieron en el mal humor de la servidora pública que era un comportamiento que se presentab a con todos los funcionarios .

6 Folios 326 a 334 del expediente 7 Folios 352 a 354 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2015 -00913 -01 (3645 -201 9) Demandante: Jos é Dar ío Vargas Orozco

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Además, hizo referencia que los testigos manifestaron que la Directora de Talento Humano muchas veces no estaba de acuerdo con las políticas realizadas por el demandante , lo que no es una actitud que pueda configurar acoso laboral.

La Personería de Bogotá 8 reiteró los argumentos expuestos en la demanda , resaltando que de los testimonios ninguno se refirió expresamente a si le constaba la desviación de poder, solo se limitaron a relatar la forma de actuar de la Dra. Felacio y frente al accidente laboral que no atendió el demandante, manifestó que no tie ne ninguna relación con la desvinculación, por cuanto el actor

limitaron a relatar la forma de actuar de la Dra. Felacio y frente al accidente laboral que no atendió el demandante, manifestó que no tie ne ninguna relación con la desvinculación, por cuanto el actor no fue nombrado como profesional de la salud sino como Subdirector de Talento Humano.

El demandante, Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica guard aron silencio.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ,9 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 10, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

8 Folios 356 a 363 del expediente. 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se co nceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 10 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos

10 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2015 -00913 -01 (3645 -201 9) Demandante: Jos é Dar ío Vargas Orozco

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 3.3 . Problema jurídico .

De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demandante en el recurso de apelación, esta Sala deberá determinar s i la Resolución 302 de 2014 expedida por el Personero de Bogotá , mediante el cual se declara insubsistente su nombramiento en el cargo de Subdirector Código 0 70 , Grado 0 1 de la Subdirección de Talento Humano de la Personería de Bogotá , se encuentra viciado de nulidad por haberse expedido con desviación de poder o por la falta de la constancia en la hoja de vida de los motivos que dieron lugar al acto de retiro.

Con el anterior fin, deberá analizarse (i) el acto administrativo de insubsi stencia del nombramiento en cargo de libre nombramiento y remoción (ii) la causal de nulidad de desviación de poder , y (iii) la obligación de dejar constancia de los motivos de la decisión en la hoja de vida.

insubsi stencia del nombramiento en cargo de libre nombramiento y remoción (ii) la causal de nulidad de desviación de poder , y (iii) la obligación de dejar constancia de los motivos de la decisión en la hoja de vida.

3.4 . Marco normativo y Jurisprudencial.

3.4. 1 Acto administrativo de insubsistencia del nombramiento en cargo de libre nombramiento y remoción.

El artículo 125 de la Constitución Política establece que p or regla general los empleos en las entidades del Estado son de carrera, sin embargo, se exceptúan, entre otros, los de libre nombramiento y remoción.

En desarrollo de este precepto, la Ley 909 de 2004 clasificó los empleos determinando como criterios para identificar los de libre nombramiento y remoción, (i) por razón de las funciones atribuidas al cargo , tales como las de dirección, conducción y orientación institucionales , y (ii) la especial confianza que implica su ejercicio.

Ahora bien, la declaratoria de insubsistencia de l nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción, es discrecional y no requiere motivación, así se establece en el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 , el cual señala:

“PARÁGRAFO 2o. (…) La competencia para efectuar la remoción en empleos de li bre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.”Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2015 -00913 -01 (3645 -201 9) Demandante: Jos é Dar ío Vargas Orozco

Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2015 -00913 -01 (3645 -201 9) Demandante: Jos é Dar ío Vargas Orozco

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 Por su parte, e l Decreto reglamentario 648 de 2017, prescribe:

“ART. 2.2.11.1.2. De la declaratoria de insubsistencia. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el nominador de nombrar y remover libremente sus empleados. (…) ”

Adicionalmente, l a discrecionalidad del nominador adquiere una mayor amplitud cuando se trata de empleos que tengan funciones de dirección general, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos, 11 porque en estos casos es el gra do de confianza que se exige para el desempeño lo que le permite al nominador que pueda disponer libremente de su provisión y retiro sin ser necesario expresar los motivos de la decisión.

Es cierto que , por ser una facultad discrecional no es absoluta y requiere que sea ejercida entre unos parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad , como lo ha sostenido reiteradamente esta Sección, buscando el mejoramiento del servicio.

Sin embargo, el hecho de que, como también lo ha sostenido la Sección Segunda del Consejo de Estado, el desempeño de un cargo

reiteradamente esta Sección, buscando el mejoramiento del servicio.

Sin embargo, el hecho de que, como también lo ha sostenido la Sección Segunda del Consejo de Estado, el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiere “prerrogativa de permanencia” 12 o fuero de estabilidad al empleado que lo ocupa, y que por disposición de la ley, el nominador pueda ejercer la facultad discrecional de remoción sin motivar el acto y bajo la presunción legal de que se expide con el fin de mejorar el servicio público, ob liga a que quien alegue su ilegalidad, tenga que desvirtuar la presunción aportando las pruebas de tal ilegalidad.

3.4.2. Causal de nulidad por desviación de poder .

La expedición del acto administrativo con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió , es entre otras, una causal de nulidad establecida en el artículo 137 del CPACA.

11 Decreto 1785 de 2014 art. 2 12 Ver entre otras, sentencia de 23 de febrero de 2006, sección segunda, subsección A, expediente 25000 -23 -25 -000 -2002 -01649 -01 (7195 -05), C. P. Jaime Moreno García; Sentencia 28 de octubre de 2021, Sección Segunda, Subsección B, expediente 25000 -23 -42 -000 -2015 -03311 -01(3373 -19)Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2015 -00913 -01 (3645 -201 9) Demandante: Jos é Dar ío Vargas Orozco

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o

Demandante: Jos é Dar ío Vargas Orozco

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 Esta Corporación ha definido este vicio como 13 :

«[…] el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo , bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse 14. “

De manera que, al invocar esta causal es al interesado a quien le corresponde la carga de demostrar que el acto administrativo tuvo una intención diferente al buen servicio o a las finalidades previstas en las normas que debían aplicarse, llevando al Juzgador a la plena convicción de que así ocurrió.

Así, en los actos administrativos derivados de la facultad discrecional, como el que declara la insubsistencia de un nombramiento en un cargo de libre nombramiento y remoción, se ha sostenido que aun cuando esta causal no es fácil de comprobar, por cuanto obedece a presupuestos subjetivos o personales del nominador, si es posible, y le corresponde al interesado desvirtuar la presunción de legalidad del acto de retiro demostrando la verdadera motivación del acto y que ella, es ajena a motivos del

nominador, si es posible, y le corresponde al interesado desvirtuar la presunción de legalidad del acto de retiro demostrando la verdadera motivación del acto y que ella, es ajena a motivos del mejoramiento del servicio.

3.4.3. O bligación de dejar constancia de los motivos de la decisión en la hoja de vida.

El deber de dejar constancia en la hoja de vida del funcionario de la declaratoria de la insubsistencia del nombramiento y las causas que lo ocasionan cuando se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción, que estaba previsto en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, fue tácitamente derogado por el inciso segundo del parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 que al reproducir la norma, eliminó la parte final del artículo 26 y solamente dispone:

“Artículo 41.(…) La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. ”

13 Ibídem. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 26 de noviembre de 2009. Expediente 27001 -23 -31 -000 -2003 -00471 - 02 (13852009), Actor: Silvio Elías Murillo Moreno .Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2015 -00913 -01 (3645 -201 9) Demandante: Jos é Dar ío Vargas Orozco

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700

Demandante: Jos é Dar ío Vargas Orozco

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 No obstante, es pertinente anotar que en vigencia del articulo 26 del Decreto 2400 de 1968, esta Corporación sostuvo de manera reite rada que la ausencia de la anotación en la hoja de vida de los motivos que ocasionaron la desvinculación del servidor no constituye elemento de validez del acto , ni requisito para su conformación , ni presu