CE - 250002342000201503788011SENTENCIA20220927170810

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C. quinc e (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2015 -03788 -01( 2211 -201 8)

Demandante: TULIA MARGARITA ISABEL SAENZ

MADARRIAGA .

Demandad o: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y

ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ D.C. E.S.P

Tema: Declaración de insubsistencia de nombramiento de servidor de libre nombramiento y remoción .

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

La Sección Segunda , Subsección A dec ide el recurso de apelación int erpuesto por la s eñor a TULIA MARGARITA ISABEL SAENZ MADARRIAGA c ontra la sentencia de 22 de febrero de 2018 , proferida por el Tribunal Administrativ o de Cundinamarc a , que negó las pretensiones de la demanda de la referencia .

II. ANTECEDENTES.

2. 1. Pretensiones

2.1.1. Tulia Sáenz Madarriaga , por intermedio de apoderad a

las pretensiones de la demanda de la referencia .

II. ANTECEDENTES.

2. 1. Pretensiones

2.1.1. Tulia Sáenz Madarriaga , por intermedio de apoderad a judicial, demandó la nulidad de la Resolución No. 0043 del 22 de enero de 2015 expedida por el Gerente General de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá, ESP , medi ante la cual se declara insubsistente su nombramiento .

2. 1.2. Como c ons ecuencia s e ordene:

a) El reintegro a la demandante al cargo Director Operativo, Código 009, Grado 08 de la Dirección de Aprovechamiento y Reciclaje de la Gerencia Corporativa de Res iduos Sólidos deNulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2015 -03788 -01 (2211 -201 8)

Demandante : Tulia Margarita Isabel Sáenz Madarriaga

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 la Empresa de Acueducto, Alc antarillado y Aseo de Bogotá, ESP que venía des empeñando al momento de s u retiro , o en otro de igu al o s uperior categoría y remunerac ión.

b) Pagar los salarios , prestaciones y demás emolumentos laborales sociales dejad os de recibir , des de el día en que se hizo efectivo el retiro hasta que sea efectivamente

b) Pagar los salarios , prestaciones y demás emolumentos laborales sociales dejad os de recibir , des de el día en que se hizo efectivo el retiro hasta que sea efectivamente reintegrada, debidamente actualiz ados e indexados .

c) Declarar que no ha existido soluc ión de c ontinuidad entre la fecha de retiro y de reintegro para todos los efectos laborale s.

d) Pagar la indemniz ación por los daños y perjuicios materiales e inmateriales generado s por el retiro arbitrario del cargo que venía des empeñando.

e) Ordenar dar cumplimiento a la sentenc ia en los términos señalados en los artículo s 192 a 195 del CPACA .

2. 2. Hech os.

En la demanda 1 se narraron los hec hos relevantes que a continuac ión se res umen:

2. 2.1 La s eñora SÁENZ MADARRIAGA ingresó a la entidad demandada el 23 de mayo de 2011 en el c argo de Director Operativo, Código 009, Grado 08 de la Dirección de Gestión Comunitaria de la Gerencia Corporativa de Servicio al Cliente, nombrada mediante Resolución No. 0310 del 20 de mayo de 2011 y poses ionada a través de Acta No. 0060.

2. 2. 2 El 12 de septiembre de 2014 tomó posesión del cargo de Director Operativo, Código 009, Grado 08 de la Dirección de Aprovechamiento y Reciclaje de la Gerencia de Res iduos Sólidos según Acta No. 0115, al c ual fue tras ladada a través de Resolución

Director Operativo, Código 009, Grado 08 de la Dirección de Aprovechamiento y Reciclaje de la Gerencia de Res iduos Sólidos según Acta No. 0115, al c ual fue tras ladada a través de Resolución No . 0765 del 11 de septiembre del mismo año.

1 Folios 23 al 35 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2015 -03788 -01 (2211 -201 8)

Demandante : Tulia Margarita Isabel Sáenz Madarriaga

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 2.2. 3 La Empresa de Ac ueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá, ESP no le asignó a la ac tora personal para que pudiera cumplir sus func iones, tan solo un mes después s e le otorgó oficina .

2.2. 4 El 24 de noviembre de 2014 a pes ar de que la accionante no tenía t ítulo en derec ho sino en psicología, el Gerente General la designó como superv isora del c ontrato de prestación de servicios No. 2 -05 -10200 -0771 -2014 cuyo objeto era asesorar y acompañar jurídicamente y ejercer la representac ión de la entidad demandada en la presentac ión de una acción de tutela que s e debía adelantar contra la Superintendencia de Industria y Comercio por la expedición de unos actos administrativos que imponen un as sanciones por prácticas restrictivas a la libre competencia en la

en la presentac ión de una acción de tutela que s e debía adelantar contra la Superintendencia de Industria y Comercio por la expedición de unos actos administrativos que imponen un as sanciones por prácticas restrictivas a la libre competencia en la prestación del servicio público de aseo.

2.2. 5 Al día siguiente de la notificación de la designac ión c omo supervisora del menc ionado contrato , la accionante le comunicó verbalmente a s u jefe inmediato al Gerente Corporativ o de Residuos Sólidos que no podía ser la supervis ora del contrato porque el objeto del mismo era jurídico y requería ser abogado. El Jefe inmediato s e molestó y le dijo que debía manifestarlo por escrito.

2.2. 6 El día 26 de noviembre de 2014 , la señora SAENZ MADARRIAGA radicó una comunic ación en la que ex pres a s u impedimento legal para ejerc er la menc ionada supervisión fundamentándos e en el Manual de Supervisión e Interventoría, Resolución 0798 del 2013 . Desde la co munic ación el Gerente Corporativo demostró una actitud de animadversión hacia la demandante.

2.2. 7 El 22 de enero de 2015, 30 días hábiles siguientes a la manifestación del impedimento, la accionante fue retirada del servicio mediante Resolución No. 0043 de 2015 comunicada a través de memorando No. 141001 -2015 -0185 del mis mo 22 de enero.

2.2. 8 El Gerente General designó como s upervisor del c ontrato al Director de Representación Judicial y Actuación Adminis trativa de

través de memorando No. 141001 -2015 -0185 del mis mo 22 de enero.

2.2. 8 El Gerente General designó como s upervisor del c ontrato al Director de Representación Judicial y Actuación Adminis trativa de la Gerencia Jurídica de la empresa, c a rgo que existía c uando seNulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2015 -03788 -01 (2211 -201 8)

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 design ó a la demandante supervisora.

2.2. 9 La señora SAENZ M ADARRIAGA se desempeñó de manera efic az, eficiente, respons able y c omprometida en los cargos que desempeñó sin que ex istiera tacha alguna por parte de la empresa mient ras prestó sus servic ios a la entidad, destacando su alto rendimiento y capacidad en el ejercicio de s us funciones.

2.2.1 0 En los poc os mes es que transc urrieron entre el traslad o de la demandante y el retiro de la señora SAÉNZ MADARRIAGA, sin may ores rec ursos humanos e institucionales logró realizar una labor sobresaliente en la Dirección lo que se vio reflejado en el informe de gestión de fecha 9 de febrero de 2015.

2. 3. Concepto de la violación

La apoderad a de la demandante consideró como norma s vulnerada s:

de gestión de fecha 9 de febrero de 2015.

2. 3. Concepto de la violación

La apoderad a de la demandante consideró como norma s vulnerada s:

• Artículos 1, 2, 25 , 40, 53, 83 y 209 de la Constitución Polític a. - Artículo s 3 y 44 de la Ley 1437 de 2011 .

Señaló como concepto de la violación , la causal de des viación de poder, por cuanto c on la ex pedic ión del acto administrativo no s e logró mejorar el servic io.

Adujo que con el material probatorio allegado se demos tró que el acto administrativo que declaró la insubsistencia de la demandante desconoc ió los limites c onstitucionales y legales de la facultad discr ecional, pues el retiro se fundó en el “ capric ho y retaliación por la manifestación seria y raz onada de la funcionaria, c omo psicóloga, de absteners e de asumir la s upervisión de un c ontrato cuyo objeto era el análisis de aspectos delicados y puramente jur ídicos” .

Además, e xpresó que antes del acto de retiro la funcionaria fue objeto de desmejoramiento laboral por las condiciones en que se efec tuó su traslado.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2015 -03788 -01 (2211 -201 8)

Demandante : Tulia Margarita Isabel Sáenz Madarriaga

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o

Demandante : Tulia Margarita Isabel Sáenz Madarriaga

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Por último , manifestó que al configurarse la desviación de poder se le vulneró a la demandante su derecho al trabajo, a la buena fe, al debido proc eso y desconoció la protección de sus derec hos fundamentales.

2. 4. Contestación de la demanda

La Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P , por medio de apoderad o judicial, se opus o a las pretens iones de la demanda 2, con fundamento en los siguientes argumentos :

Señaló que es evidente que existe un s entimiento negativo de la demandante frente a la empres a, tanto es así que en la demanda nada s e dice respecto de un s upues to “ daño antijurídico” que fundamente los hec hos y las pretensiones. Para que exista respons abilidad patr imonial del Estado deben confluir tres características: (i) un daño antijurídic o (ii) que s e demues tre que el perjuicio es causado por la actuación u omisión del ente estatal y que (iii) surja una imputac ión jurídica.

Además, e xplic ó que los cargos de libre nombramiento y remoción responde n a la discrecionalidad del presidente de la entidad y pueden ser retirados mediante actos no motivados y en este caso, se desvinc uló a la demandante por razones de buen servicio.

responde n a la discrecionalidad del presidente de la entidad y pueden ser retirados mediante actos no motivados y en este caso, se desvinc uló a la demandante por razones de buen servicio.

Expu so que no ex iste relación causal entre el retiro ( hecho generador) y los antecedentes prev ios a la toma de la dec isión, pues la declaratoria de insubsistencia ocurrió casi dos meses después del acto generador de la animadvers ión que fue la designación como superv isora del contrato.

Por otra parte, sostuvo que la entidad s í mejoró el servicio al nom brar una pers ona de may or confianz a, con ex perienc ia y perfil mas alto y que la demandante no probó que el acto de retiro no se inspiró en el buen s ervicio, teniendo la actora la carga probatoria.

2 Folios 51 a 6 1 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2015 -03788 -01 (2211 -201 8)

Demandante : Tulia Margarita Isabel Sáenz Madarriaga

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 2. 5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca indicó que la entidad demandada no present ó excepciones previas, por lo que s e continúa con el trámite del proc eso.

La decisión no fue objeto de recurso por ninguna de las partes.

El litigio fue fijado en los s iguientes términos:

demandada no present ó excepciones previas, por lo que s e continúa con el trámite del proc eso.

La decisión no fue objeto de recurso por ninguna de las partes.

El litigio fue fijado en los s iguientes términos:

«La litis se contrae a determinar si el acto que declaró insubsistente el nombramiento que ostentaba la demandante como Directora Operativa, código 009, Grado 08, de la Dirección de Aprovechamiento y Reciclaje, de la Gerencia Corporativa de Residuos Solidos de la e ntidad demandada, está ajustado o no, incurso en una causal de nulidad por desviación de poder dado que fue retirda( sic) en forma arbitraria y caprichosa como retaliación por no haber aceptado la supervisión del contrato referido »

2. 6. La sentencia apel ada 4

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca , Sección Segunda, Subs ección D, por medio de la s entencia de 22 de febrero de 2018 negó las pretensiones de la demanda, con bas e en los argumentos que se res umen a continuac ión:

Señaló que en el Manual de Func iones y Competencias Laborales de la empres a s e establec e en relación c on el cargo des empeñado por la demandante que dentro de s us atribuciones está la de ejercer supervisión de los contratos y convenios asignados al área ; y del Manual de Sup ervisión e Interventoría se precisa que para tener la calidad de superv isora debe tener título profesional relacionado con el objeto del contrato.

Así las cos as, manifestó que e n el cas o concreto, la señora SAENZ

Manual de Sup ervisión e Interventoría se precisa que para tener la calidad de superv isora debe tener título profesional relacionado con el objeto del contrato.

Así las cos as, manifestó que e n el cas o concreto, la señora SAENZ MADARRIAGA ostenta el título de psicóloga es pecializada en control interno, por lo que no ten ía el perfil profesional para ejercer la s upervisión del contrato a ella designada.

3 Folios 496 al 511 del expediente . 4 Folios 310 a 318 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2015 -03788 -01 (2211 -201 8)

Demandante : Tulia Margarita Isabel Sáenz Madarriaga

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 Además, s ostuvo que aunque la actora actuó de manera correc ta al poner en c onocimiento de s u jefe inmediato dicha situ ación, este hecho por s í s olo no configura un vic io de nulidad del acto administrativo, pues se debe acreditar una relación de c ausalidad entre lo relatado y la decisión de la administración, es decir, que el retiro s e produjo c omo consec uencia directa de la no ac eptac ión de la s upervisión designada.

Concluyó que de los testimonios recaudados y de las pruebas obrantes en el expediente no se evidencia que hay a habido una “actitud de animadv ersión” o enfrentamiento entre los dos

la s upervisión designada.

Concluyó que de los testimonios recaudados y de las pruebas obrantes en el expediente no se evidencia que hay a habido una “actitud de animadv ersión” o enfrentamiento entre los dos func ionarios por la negativa de la accionante a aceptar la supervisión, toda v ez que, mas allá de la ilegalidad de la decisión, no estuvo signada de c apricho o asistida de mala fe. Resultaba razonable designar como supervisora a una de las dos Directoras, por cuanto s olo e xistían dos direcciones s in planta de personal.

Agregó que cuando s e ac usa un acto administrativ o de desviación de poder la prueba debe s er fehaciente y llevar a la c onvicción al juez de su certeza, situación que en este c aso la demandante no probó.

Po r otra parte, consideró que en relación con la calidad del serv icio público ejercido y el buen des empeño de la demandante, ha sido criterio señalado por la jurisprudenc ia que la labor efic az de un func ionario, per se, no garantiza s u inamovilidad , pues es obligación de todo empleado públic o contribuir a la consecución de los fines del Es tado.

2. 7. Recurso de apelación

La apoderad a de la parte demandante apeló 5 la anterior decis ión , con bas e en los argumentos que a c ontinuación se resumen:

Expres ó que para el a quo el único c argo de imputac ión realizado es el de desviación de poder por parte de la autoridad administrativa que lo ex pidió, dejando de lado las demás caus ales

Expres ó que para el a quo el único c argo de imputac ión realizado es el de desviación de poder por parte de la autoridad administrativa que lo ex pidió, dejando de lado las demás caus ales

5 Folios 519 a 532 del expedienteNulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2015 -03788 -01 (2211 -201 8)

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 de nulidad señaladas en la demanda, como es el hecho de falta de motiv ac ión ex pres a de las raz ones que llevaron a la declaratoria de insubsistenc ia de la actora sin que ex istan argumentos que respalden que s e fundament ó en el mejoramiento del servicio.

Para demostrar su afirmac ión cit ó apartes de los testimonios en los que se atestiguó sobre el ejercicio del cargo por parte de la demandante.

Estimó que la facultad discrecional de retiro de un empleado de libre nombramiento y remoción no puede s er arbitraria o subjetiva , es decir , la declarac ión de ins ubsis tencia debe obedecer al mejoramiento del buen servicio . Sostuvo que , si bien es cierto, el desempeño del funcionario no garantiza la inamov ilidad s í obliga a la entidad a garantiz ar que el retiro se bas e en criterios de razonabilidad.

Agregó que en este caso el tribunal se limitó a v alorar las pruebas

desempeño del funcionario no garantiza la inamov ilidad s í obliga a la entidad a garantiz ar que el retiro se bas e en criterios de razonabilidad.

Agregó que en este caso el tribunal se limitó a v alorar las pruebas sobre la configurac ión de la desviación del poder y no tuvo e n cuenta que la declaratoria de insubsistenc ia no se basó en razón del buen servicio.

Además adujo que el a quo no decretó las pruebas solicitadas por la parte demandante siendo relevantes , ni tom ó su opinión respecto al acto de retiro y desestimó la declaración jurada de quien es respons able de unos hec hos en lo que s e hal la inmersa su confesión.

2. 8. Alegatos de conclusión

La apoderad a de la parte demandante 6 reiteró los argumentos pres entados en el recurs o de apelac ión.

La entidad demandada s olicitó 7 confirmar el fallo proferido por el a quo con bas e en las raz ones que se res umen a continuación:

6 Folios 556 a 559 del expediente. 7 Folios 560 a 564 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2015 -03788 -01 (2211 -201 8)

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 Señaló que las afirmac iones que hace la demandante parten de

Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 Señaló que las afirmac iones que hace la demandante parten de subjetividades que c arec en de fundamento probatorio y jurídico.

Además , estimó que en la sentencia de primera instancia se realiza un estudio juicioso de todos los argumentos ex puestos en la demanda contrastán dolos con los hechos y la normatividad , contrario a lo afirmado por la parte actora.

El Ministerio Público guard ó silencio.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

De conformidad c on el artículo 150 del Código de Proc edimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ,8 el Consejo de Estado es c ompetente para resolver el recurs o de apelación interpuesto.

3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

En v irtud de lo dis puesto en el artículo 328 del Código General del Proces o 9, la competencia del juez de s egunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

3.3 . Problema jurídico .

De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demandante en el rec urso de apelación, esta Sala deberá determinar s i la Resolución No. 0043 del 22 de enero de 2015 expedida por el Gerente General de la Empresa de Acueducto,

8 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos

8 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de quej a cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 9 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2015 -03788 -01 (2211 -201 8)

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 Alcantarillado y As eo de Bogotá, ESP mediante el cual se declara insubsistente su nombramiento en el c argo de Director Operativo Código 009, Grado 08 de la Dirección Aprov echamiento y Reciclaje de la Gerencia Corporativ a de Residuos Solidos de la empres a, se encuentra viciad a de nulidad por haberse expe dido sin tener en cuenta raz ones de buen s ervicio y sin motivar el acto. Se examinará igualmente la nec esidad de las pruebas que no fueron decretadas .

encuentra viciad a de nulidad por haberse expe dido sin tener en cuenta raz ones de buen s ervicio y sin motivar el acto. Se examinará igualmente la nec esidad de las pruebas que no fueron decretadas .

Con el anterior fin, deberá analizars e (i) el acto adminis trativo de insubsistenc ia del nombramiento e n cargo de libre nombramiento y remoción y (ii) el análisis del cas o concreto.

3.4 . M arco normativo y Jurisprudencial.

3.4. 1 Acto administrativo de insubsistencia del nombramiento en cargo de libre nombramiento y remoción.

El artíc ulo 125 de la Constitución Política establec e :

“ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción , los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. ” (Subray a fuera de texto)

A su turno, la Ley 909 de 2004 clasificó los empleos determinando como criterios para identificar los de libre nombramiento y remoción, (i) por razón de las funciones atribuidas al c argo , tales como las de dirección, c onducción y orientac ión institucionales , y (ii) la es pec ial confianza que implic a su ejerc icio.

Ahora bien, en relación con el retiro , se dis pone en el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 , que “ La competencia para efec tuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante ac to no motivado.”

del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 , que “ La competencia para efec tuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante ac to no motivado.”

Por s u parte, e l Decreto reglamentario 648 de 2017, pres cribe:

“ART. 2.2.11.1.2. De la declaratoria de insubsistencia. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario, sin motivar la providencia , de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el nominador de nombrar y remover librement e sus empleados. (… )” (Subray a fuera de texto)Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2015 -03788 -01 (2211 -201 8)

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 Adic ionalmente, l a discrecionalidad del nominador adquiere una may or amplitud cuando s e trata de empleos que tengan func iones de dirección general, de formulación de polític as institucionales y de adopción de planes, programas y proy ectos, 10 porque en estos casos el factor determinante es el grado de confianz a que se exige para el desempeño del cargo, lo que le permite al nominador que pueda dis poner libremente de su provisión y retiro sin ser neces ario expresar los motivos de la decisión.

para el desempeño del cargo, lo que le permite al nominador que pueda dis poner libremente de su provisión y retiro sin ser neces ario expresar los motivos de la decisión.

En otras palabras, el acto por el cual se dec lara i ns ubsistente un nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción es discrecional e inmotivado, aunque des de luego debe estar fundado en motivos acordes c on la prestación del servicio público.

Es cierto que la fac ultad discrec ional no es absoluta y requiere que sea ejercida dentro de unos parámetros de rac ionalidad, proporcionalidad y raz onabilidad , como lo ha sostenido reiteradamente esta Sección 11, buscando el mejoramiento del servicio.

Sin embargo, como también lo ha sostenido la Sección Segunda del Cons ejo de Estado, el desempeño de un c argo de libre nombramiento y remoción no confiere “prerrogativ a de permanencia” 12 o fuero de estabilidad al empleado que lo ocupa, y el hec ho de que por dis posición de la ley, el nominador pueda ejercer la facultad discrecional de remoción sin motivar el acto y bajo la pres unción legal de que se expide c on el fin de mejorar el servicio públic o, obliga a que quien alegue s u ilegalidad, tenga que desvirtuar la presunción aportando las pruebas de tal ilegalidad.

3.5. Análisis del caso concreto .

En el caso s ub lite está demostrado lo siguiente:

10 Decreto 1785 de 2014 art. 2 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

3.5. Análisis del caso concreto .

En el caso s ub lite está demostrado lo siguiente:

10 Decreto 1785 de 2014 art. 2 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 24 de j unio de 2021, Rad.08001 -23 -33 -000 -201600883 -01(4078 -19); Sentencia 20 de mayo de 2021, Rad.47001 -23 -31 -0002012 -00382 -01 (1152 -15) ; sentencia 29 de abril de 2021, Rad.18001 -23 -33000 -2014 -00054 -01(4190 -17) , entre otras. 12 Ver entre otras, sentencia de 23 de febrero de 2006, sección segunda, subsección A, expediente 25000 -23 -25 -000 -2002 -01649 -01 (7195 -05), C. P. Jaime Moreno García; Sentencia 28 de octubre de 2021, Sección Segunda, Subs ección B, expediente 25000 -23 -42 -000 -2015 -03311 -01(3373 -19)Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2015 -03788 -01 (2211 -201 8)

Demandante : Tulia Margarita Isabel Sáenz Madarriaga

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 3.5.1. Hechos probados.

3.5.1.1 En relación con la vinculación de la demandante:

• La señora TULIA MARGARITA SAENZ fue nombrad a en el

12 3.5.1. Hechos probados.

3.5.1.1 En relación con la vinculación de la demandante:

• La señora TULIA MARGARITA SAENZ fue nombrad a en el cargo Director Operativo, Código 009, Grado 08 de la Dirección Gestión Comunitaria de la Gerenc ia Corporativ a Servicio al Cliente mediante Resolución 0310 del 20 de may o de 2011 13 expedido por el Gerente General de la Empresa de Acueducto, Alc antarillado y As eo de Bogot á E.S.P y se poses ionó el 23 de mayo del mismo año, como consta en Acta 0060 .14 - El día 11 de septiembre de 2014 a través de la Resolución 0765 15 se trasladó a la demandante de la Dirección Ges tión Comunitaria de la Gerenc ia Corporativa Servicio al Cliente a la Dirección de Aprovechamiento y Reciclaje de la Gerencia Corporativa de Residuos Sólidos y se pos esionó el 12 de septiembre del mismo año como consta en el Acta de Posesión 0115. - Mediante Resolución 0043 del 22 de enero de 2015, proferida por el Gerente General de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y As eo de Bogotá E.S.P , se dec lar ó insubsistente el nombramiento de la demandante en el c argo de Director Operativo, Código 009, Grado 08 de la Direc ción de Aprov echamiento y Reciclaje de la Gerencia Corporativ a de Residuos Sólidos 16.

3.5. 1. 2. En cuanto a las calidades profesionales y el desempeño de la actor a:

de Aprov echamiento y Reciclaje de la Gerencia Corporativ a de Residuos Sólidos 16.

3.5. 1. 2. En cuanto a las calidades profesionales y el desempeño de la actor a:

a. Documentales

• La señora TULIA MARGARITA ISABEL SENZ MADARRIAGA es Psicóloga de la Universidad Santo Tomás 17 y tiene el título de especialista en Control Interno de conformidad c on el Acta

13 Folio 4 del expediente. 14 Folio 5 del expediente 15 Folio 6 del expediente. 16 Folio 3 del expediente. 17 Folio 89 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radica ción : 25000 -23 -42 -000 -2015 -03788 -01 (2211 -201 8)

Demandante : Tulia Margarita Isabel Sáenz Madarriaga

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 de Grado No. 4781 del 27 de octubre de 2006 18. - De conformidad con la hoja de vida de la accionante c uenta con experiencia profesional por más de 10 años. 19 - La señora Diana Lorena Gómez Zuluaga realizó la evaluación 20 del desempeño de la demandante en s u cargo de Directora de Gestión Comunitaria con c orte al 11 de septiembre de 2014 y establec ió que el ac uerdo de ges tión se cumplió en un 121.26% “ obteniendo en un 98.54% de logro

de Directora de Gestión Comunitaria con c orte al 11 de septiembre de 2014 y establec ió que el ac uerdo de ges tión se cumplió en un 121.26% “ obteniendo en un 98.54% de logro ponderado acumulado con respeto al cierre de la v igencia”

b. Testimoniales.

• Luis Alejandro Tovar. Gerente Co