CE - 250002342000201504237011SENTENCIA20220718214316

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C. siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2015 -04237 -01 (3542 -2019)

Demandante: CLAUDIA PATRICIA AVENDAÑO BLANCO

Demandado: NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO

PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL

Tema: Relación laboral encubierta y/o subyacente – Prueba de la continuada subordinación y dependencia . Ley 1437 de 2011 .

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

1. La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuestos por ambas partes , en contra de la providencia del 11 de abril de 2019 , proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segun da, Subsección B , por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1 Pretensiones 1

2. Claudia Patricia Avendaño Blanco , por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del

pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1 Pretensiones 1

2. Claudia Patricia Avendaño Blanco , por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de l Oficio 20156100349041 de 15 de abril de 2015 , por medio de l cual se dio respuesta negativa a la petición realizada el 26 de marzo de 2015 , en la que se exigió reconocer la existencia de una relación laboral entre l a demandante y dicha entidad en el lapso comprendido entre el 11 de febrero de 2002 y el 31 de marzo de 2012 .

1 Folio s 419 y 420 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2015 -04237 -01 (3542 -2019)

Demandante: Claudia Patricia Avendaño Blanco

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3. A título de restablecimiento del derecho , solicitó que se paguen los siguientes emolumentos: prima de servicios; auxilio de cesantías; intereses a las cesantías; vacaciones; prima de vacaciones; bonificación por recreación; prima de navidad; bonificación por servicios prestados; así mismo que se reintegren las sumas pagadas por concepto de segurid ad social en pensiones

cesantías; intereses a las cesantías; vacaciones; prima de vacaciones; bonificación por recreación; prima de navidad; bonificación por servicios prestados; así mismo que se reintegren las sumas pagadas por concepto de segurid ad social en pensiones y salud y que se reajusten los aportes en la proporción que corresponda; además , que se ordene restituir las sumas objeto de retención en la fuente y aquellas destinadas al pago del impuesto de industria y comercio; por otra parte, q ue se disponga la devolución de las sumas destinadas al pago de pólizas de cumplimiento ; y a lo anterior se agregue la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías; que se ordene indemnizar a la demandante por su despido injusto; que se indexen todas las sumas objeto de condena; que se cumpla la sentencia en los t érminos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011; y que se condene en costas a la demandada.

4. Como pretensión subsidiaria pidi ó que en caso de que no se declare la terminación por despido sin justa, se reconozca que la relación laboral inició e l 11 de febrero de 2002 y sigue vigente a la fecha, y como consecuencia de ello se paguen el salario y las prestaciones sociales desde el 2 de abril de 2012 .

2.2. Hechos relevantes

5. La apoderad a de la parte demandante narró los hechos que se

resumen a continuación 2:

2.2.1. Claudia Patricia Avendaño Blanco prestó sus servicios en la Subdirección Financiera del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social , a través de

resumen a continuación 2:

2.2.1. Claudia Patricia Avendaño Blanco prestó sus servicios en la Subdirección Financiera del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social , a través de contratos de prestación de servicios entre el 11 de febrero de 2002 y el 31 de marzo de 2012 , para ejercer labores relacionadas con la contabilidad de la entidad.

2.2.2. La parte demandante afirmó que las actividades se ejecutaron de manera personal, bajo continuada subordinación y dependencia, sujet as a un horario de trabajo y que las labores se cumplían en las mismas condiciones que las de los servidores de planta , y por ellas recibía los honorarios pactados.

2 Folios 415 a 419 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2015 -04237 -01 (3542 -2019)

Demandante: Claudia Patricia Avendaño Blanco

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 2.2.3. La entidad vinculó a la demandante en provisionalidad a partir del 2 de abril de 2012 para desempeñar las mismas funciones , con un salario inferior a los honorarios pactados.

2.2.4. Por medio de derecho de petición de 26 de marzo de 2015 solicitó el reconocimiento de una relación laboral .

2.2.5. A través de l Oficio 20156100349041 de 15 de abril de 2015 ,

2.2.4. Por medio de derecho de petición de 26 de marzo de 2015 solicitó el reconocimiento de una relación laboral .

2.2.5. A través de l Oficio 20156100349041 de 15 de abril de 2015 , la demandada negó la solicitud de reconocimiento de una relación laboral .

2.3. Normas violadas y concepto de violación.

6. Como disposiciones violadas citó las siguientes:

• Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 13, 25, 48, 53, 83, 121, 122, 123, 125 y 209. - Ley 80 de 1993: artículo 32. - Ley 4 de 1992. - Decreto 3135 de 1968. - Decreto 1848 de 1969. - Decreto 1045 de 1978. - Decreto 174 de 1975. - Decreto 230 de 1975. - Ley 6 de 1945: artículo 17. - Decreto 3118 de 1968. - Ley 244 de 1995. - Ley 1071 de 2006: artículo 5. - Decreto 1042 de 1978: artículos 46, 58. - Decreto 853 de 2012; - Ley 100 de 1993. - Decreto 692 de 1994. - Ley 909 de 2004: artículo 44.

7. La apoderada de la parte demandante indicó que la entidad demandada siempre le dio el trato de una servidora pública a la señora Avendaño Blanco, puesto que la obligó a cumplir horario, le fueron impartidas constantes instrucciones de cómo debía realizar sus labores, le hizo entrega del puesto de trabajo, y le proporcionó

demandada siempre le dio el trato de una servidora pública a la señora Avendaño Blanco, puesto que la obligó a cumplir horario, le fueron impartidas constantes instrucciones de cómo debía realizar sus labores, le hizo entrega del puesto de trabajo, y le proporcionó los elementos para cumplir con sus activi da des .

8. Además, sostuvo que el Departamento Administrativo para la prosperidad Social le exigía compensar las horas correspondientesNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2015 -04237 -01 (3542 -2019)

Demandante: Claudia Patricia Avendaño Blanco

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 a los días de descanso mediante turnos asignados por la subdirección financiera , y que la relación persistió por un lapso de 10 año s.

2.4. Contestación de la demanda

9. El Departamento Administrativo Para la Prosperidad Social contestó 3 la demanda de forma extemporánea, motivo por el cual no fue tenida en cuenta.

2.5. Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial

10. Dentro del trámite de la audiencia inicial, realizada el 8 de noviembre de 2017 , el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B fijó el litigio en los siguientes

términos:

«La presente controversia se contrae a determinar si procede declarar que entre la demandante, señora Claudia Patricia Avendaño Blanco y la entidad demandada, existió un contrato

términos:

«La presente controversia se contrae a determinar si procede declarar que entre la demandante, señora Claudia Patricia Avendaño Blanco y la entidad demandada, existió un contrato de trabajo (sic9 entre el 11 de febrero de 2002 hasta el 31 de marzo de 2012, desempeñándose como profesional especializado en la subdirección financiera. Así mismo, si como consecuencia de dicha declaratoria, ha lugar a que se ordene el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales con su respectiva indemnización moratoria e i ndexación por ese periodo. Igualmente, si eventualmente no se resuelve favorablemente lo anterior, si existe relación laboral entre la parte demandante y la entidad demandada , desde el 11 de febrero de 2002 hasta qué fecha y se le reconozca el salario que está devengando actualmente »4.

2.6. La sentencia apelada

11. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B 5, por medio de la sentencia proferida el 11 de abril de 2019 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda

con fundamento en los siguientes argumentos:

12. Para comenzar, se refirió a las pruebas que reposan en el expediente, conforme a las cuales se demostró la suscripción de

3 Folios 457 a 463 del expediente. 4 Folio 487 del expediente 5 Folios 569 a 585 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2015 -04237 -01 (3542 -2019)

Demandante: Claudia Patricia Avendaño Blanco

5 Folios 569 a 585 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2015 -04237 -01 (3542 -2019)

Demandante: Claudia Patricia Avendaño Blanco

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 contratos de prestación de servicios para llevar a cabo labores como contadora en el Departamento Administrativo Para la Prosperidad Social desde el 11 de febrero de 2002 hasta el 31 de marzo de 2012.

13. A continuación, hizo un recuento de los testimonios de Ana Deyci Forero Núñez, Hernando Borja Cardona, Marta Erly Luna Rodríguez y Vilma Sabogal quienes sostuvieron que la demandante cumplió con las funciones est ablecidas en los contratos bajo continuada subordinación puesto que tenía un horario, y debía atender las órdenes de la señora Martha Luna Rodríguez y Olga Patricia Peña .

14. En este punto, recordó los elementos de la relación laboral y señaló que en el caso concreto se reunieron puesto que la señora Claudia Patricia Avendaño Blanco suscribió 12 contratos y 4 otrosíes en los que con sta la remuneración pactada para cada uno de ellos ; así mismo , que existió prestación personal del servicio pues la demandante tenía que acudir a la sede de la entidad a realizar las actividades de contaduría para analizar, revisar y verificar la información del SIIF con el que se elaboran los Estados Financieros y demás reportes requeridos por el Banco

pues la demandante tenía que acudir a la sede de la entidad a realizar las actividades de contaduría para analizar, revisar y verificar la información del SIIF con el que se elaboran los Estados Financieros y demás reportes requeridos por el Banco Interamericano de Desarrollo y el Banco Mundial , en el horario de 8 de la mañana a 5 de la tarde; además, que se configuró la continuada subordinación puesto que los testimonios declararon acerca de las condiciones en que se ejecutaron las estipulaciones que denotan la ausencia de independencia , cumpli miento de órdenes y horario, y agregó que se trataba de actividades permanentes en la entidad.

15. En ese orden de ideas declaró la existencia de la relación laboral , y la consecuente nulidad del Oficio 20156100349041 de 15 de abril de 2015 .

16. Como consecuencia de ello, señaló que la señora Avendaño Blanco tiene derecho al pago de las prestaciones sociales que devenga un profesional especializado código 2028 grado 20 de la planta de personal del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social por el término laborado entre el 11 de febrero de 2002 y el 31 de marzo de 2012 , debidamente indexadas.

17 . No accedió a la devolución de sumas por concepto de impuestos (tanto retención en la fuente como ReteICA) , pues se trata de obligaciones tributarias que le corresponde asumir independientemente del vínculo .Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2015 -04237 -01 (3542 -2019)

Demandante: Claudia Patricia Avendaño Blanco

independientemente del vínculo .Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2015 -04237 -01 (3542 -2019)

Demandante: Claudia Patricia Avendaño Blanco

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 18 . Así mismo, negó la pretensión de pago de la sanción moratoria pues el derecho surge con la sentencia.

19. Tampoco accedió a la pretensión de pago de la indemnización por despido injusto por no haberse probado esta situación.

20. Se a bstuvo de condenar en costas pues consideró que no se reunieron los presupuestos previstos en el artículo 188 de la Ley 1437 y del artículo 365 del Código General del Proceso.

21. Como consecuencia de lo anterior , dispuso:

« PRIMERO. - DECLARAR la nulidad del acto administrativo No. (sic) 20156100349041 de 15 de abril de 2015, proferido por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. - Como consecuencia de las anteriores declaraciones (sic) , y a título de restabl ecimiento del derecho, se condena al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL, a: a) Reconocer y pagar a favor de la Señora CLAUDIA PATRICIA AVENDAÑO BLANCO, (…) , la suma resultante de las prestaciones reclamadas por el tiempo laborado del 11 de

PROSPERIDAD SOCIAL, a: a) Reconocer y pagar a favor de la Señora CLAUDIA PATRICIA AVENDAÑO BLANCO, (…) , la suma resultante de las prestaciones reclamadas por el tiempo laborado del 11 de febrero de 2002 y el 31 de marzo de 2012, con los factores salariales y prestacionales que devenga un Profesional Especializado (sic) Código 2028 Grado 20 (sic) de la plan ta de personal del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. b) Deberá respecto a los aportes al sistema de seguridad social que inciden en el derecho pensiona l, de la señora CLAUDIA PATRICIA AVENDAÑO (…) tomar el ingreso bas e de cotización (IBC) de la demandante, mes a mes, y si existe diferencia en los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al fondo de pensiones la suma faltante en el porce ntaje que le correspondía como empleador, teniendo en cuenta las cotizaciones realizadas por la actora , por el período comprendido entre el 11 de febrero de 2002 y el 31 de marzo de 2012, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa. TERCERO. - DECLARAR que el tiempo laborado por la Señora CLAUDIA PATRIN AVENDAÑO BLANCO en el entonces DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL bajo la modalidad de contratos de prestación de servicio, del 11 de febrero de 2002 y el 31 de marzo de 2012 , se debe computar para efectos pensionales.

CUARTO. - El DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA

SOCIAL bajo la modalidad de contratos de prestación de servicio, del 11 de febrero de 2002 y el 31 de marzo de 2012 , se debe computar para efectos pensionales. CUARTO. - El DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL deberá realizar sobre los valores queNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2015 -04237 -01 (3542 -2019)

Demandante: Claudia Patricia Avendaño Blanco

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 resulten de la presente condena, la actualización referida en la parte motiva de esta sentencia. QUINTO. - NEGAR las pretensiones relacionadas con la devolución de retefuente y rete ICA y el reconocimiento y pago de sanción moratoria y la indemnización por despido injusto. SEXTO. - Sin condena en costas en esta instancia. SÉPTIMO. - DAR cumplimiento a este pr oveído dentro de los términos establecidos para ello por los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. OCTAVO. - Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría de la Subsección, liquídense y devuélvase al interesado el remanente de la suma q ue se ordenó pagar para gastos ordinarios del proceso, si los hubiere, y archívese el expediente dejando las constancias del caso ».

2.7. Los recurso s de apelación.

22. El apoderado del Departamento Administrativo para la

ordinarios del proceso, si los hubiere, y archívese el expediente dejando las constancias del caso ».

2.7. Los recurso s de apelación.

22. El apoderado del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social apeló la anterior decisión 6, puesto que la señora Avendaño Blanco conocía de antemano la modalidad de contratación y que solo manifestó su desacuerdo una vez concluyó el vínculo.

23. Adicionalmente, manifestó que las actividades realizadas por la demandante no hacen parte de la misión institucional ; que está n por fuera del giro ordinario de la misma ; que en sus funciones predominaba el intelecto y la formación profesional y que no es suficiente el cumplimiento de horarios para concluir que se prese ntó una relación laboral , en especial cuando estas no se encontraban asignadas a ningún cargo dentro del manual de funciones.

24. A lo anterior agregó que lo que existió entre l a demandante y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social fue un a relación de coordinación y no una de subordinación .

25. Por último, solicitó se tengan en cuenta las interrupciones para efectos de declarar la prescripción.

26. La apoderada de la parte demandante apeló parcialmente la anterior decisión 7, en lo relacionado con la base para liquidar las prestaciones puesto que se debía hacer con los honorarios pactados en los contratos, en lugar del salario establecido para el

6 Folios 592 a 600 del expediente. 7 Folios 601 a 604 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2015 -04237 -01 (3542 -2019)

6 Folios 592 a 600 del expediente. 7 Folios 601 a 604 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2015 -04237 -01 (3542 -2019)

Demandante: Claudia Patricia Avendaño Blanco

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 profesional especializado código 2028 grado 20 , con base en el principio de favor abilidad, pues estos eran superiores, a lo que agregó que en la planta de personal no existía este cargo para la fecha en que prestó sus servicios.

2.8. Alegatos de conclusión en la segunda instancia.

27. La entidad demanda da reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación 8.

28. La parte demandante señaló 9 que contrario a lo señalado en el recurso interpuesto por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social si se demostraron los elementos de la relación laboral, en especial de la continuada subordinación , y que las interrupciones fueron por lapsos cortos , y que en los momentos en los que se presentaron el pago fue por el mes completo, por lo que se debe declarar que no existió solución de continuida d.

29. El agente del ministerio público no rindió concepto.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

30 . De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 10, el Consejo de

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

30 . De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 10, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos.

3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

31. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 11, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superi or resolverá sin limitaciones , como sucede en el caso concreto.

8 Folios 628 a 635 del expediente . 9 Folios 628 a 635 del expediente. 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 11 «Competencia del superior . El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solament e sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2015 -04237 -01 (3542 -2019)

Demandante: Claudia Patricia Avendaño Blanco

por la ley […]».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2015 -04237 -01 (3542 -2019)

Demandante: Claudia Patricia Avendaño Blanco

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 3.3. Problema jurídico.

32. De conformidad con lo expuesto por las partes , en el caso concreto se deberá determinar si entre la señor a Claudia Patricia Avendaño Blanco y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social se presentó una relación laboral entre el 11 de febrero de 2002 y el 31 de marzo de 2012 . En caso positivo se deberá analizar cuál es el alcance del restablecimiento del derecho , y si hay lugar a decla rar la prescripción y en qué términos.

33. Para resolver el problema jurídico planteado, se partirá por recordar algunos aspectos relativos al reconocimiento de la relación laboral enmascarada a través de contratos de prestación de servicios.

3.4. De la Relación laboral encubierta o subyacente

34. En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las

calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

35. Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna

(bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT, 12 constituye, junto con otros principios convencionales, 13 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno.

12 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 13 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos é́ de Costa Rica), Colombia ratific ó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociale s y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «(...) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una activi dad lícita libremente escogida o aceptada».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2015 -04237 -01 (3542 -2019)

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lícita libremente escogida o aceptada».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2015 -04237 -01 (3542 -2019)

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 10

36. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestació n de servicios

(uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos:

3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas a ctividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

37 . Como se ve, e l anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta

37 . Como se ve, e l anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporació n y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

38 . En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ -025 -CE -S22021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato esta tal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

39 . Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trab ajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

40 . En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de

elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de laNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2015 -04237 -01 (3542 -2019)

Demandante: Claudia Patricia Avendaño Blanco

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber:

1. el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el cí rculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos c onfigurativos de la relación laboral.

1. que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos c onfigurativos de la relación laboral.

41. No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prest ó sus servicios sin satisfacer las exigen cias del artículo 122 de la Carta Política 14.

42. Finalmente, sobre este punto, determinó que