CE - 250002342000201600383011SENTENCIA20230724210632

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., seis (6) de julio de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2016-00383-01 (4488-2018)

Demandante: Omar Hasney Cubillos Castillo

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones)

Temas: Reconocimiento pensión de jubilación, régimen especial de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad

(DAS), detective

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 9 de mayo de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones

En e jercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo - CPACA, el señor Omar Hasney Cubillos Castillo, mediante apoderado, formul ó demanda en orden a que se declare la nulidad de

consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo - CPACA, el señor Omar Hasney Cubillos Castillo, mediante apoderado, formul ó demanda en orden a que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) GNR352464 del 12 de diciembre de 2013, que le negó el reconocimiento de la pensión de vejez ; y ii) VPB12362 del 29 de julio de 2014, que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la anterior decisión y2

Radicado: 25000-23-42-000-2016-00383-01 (4488-18)

Demandante: Omar Hasney Cubillos Castillo

la confirmó . Los mencionados actos fueron proferidos por la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a Colpensiones i) reconocer una pensión de jubilación en los términos de l régimen especial consagrado en el artículo 4 del Decreto 1835 de 1994; ii) liquidar la prestación con el 75 % del salario promedio devengado en el último año de servicio , incluida la prima de riesgo ; iii) indexar la primera mesada pensional; iv) incluir el valor de los ajustes periódicos de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 199 3; v) condenar a la demandada al pago de intereses moratorios, costas y agencias en derecho.

1.1.2. Hechos

Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes:

1. El señor Omar Hasney Cubillos Castillo nació el 23 de marzo de 196 9; laboró al

1.1.2. Hechos

Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes:

1. El señor Omar Hasney Cubillos Castillo nació el 23 de marzo de 196 9; laboró al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad, en adelante DAS, desde el 13 de febrero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 2011, en el cargo de detective profesional 207-09, y en la Unidad Nacional de Protección, en adelante UNP, desde el 1° de enero de 2012 hasta el 10 de abril de 2012.

1. El 17 de mayo de 2013, solicitó a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de vejez por actividades de alto riesgo, toda vez que prestó ese tipo de servicios al DAS por más de 20 años.

1. Mediante los actos acusados, la entidad demandada negó el reconocimiento deprecado, atendiendo al no cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por no haber laborado 20 años exclusivos en el DAS, toda vez que el estatus pensional lo consolidó con posterioridad a la supresión de dicha entidad.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación3

Radicado: 25000-23-42-000-2016-00383-01 (4488-18)

Demandante: Omar Hasney Cubillos Castillo

Como tales, se señalaron los artículos 2, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 5 de la Ley 4.ª de 1976; 2 del Decreto 1047 de 1978; 10, inciso 2 y 18 d el

Como tales, se señalaron los artículos 2, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 5 de la Ley 4.ª de 1976; 2 del Decreto 1047 de 1978; 10, inciso 2 y 18 d el Decreto 1933 de 1989; 2, parágrafo 5 de la Ley 860 de 2003; 140 de la Ley 100 de 1993; las Leyes 700 de 2001 y 1437 de 2011; los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 451 de 1984, 1045 de 1978, 691 de 1994 y 1158 de 1994.

Al desarrollar el concepto de v iolación, el apoderado del demandante expuso lo siguiente:

1. La entidad demandada incurrió en un yerro de interpretación jurídica al negarle el derecho que le asiste al señor Cubillos Castillo de percibir una pensión de jubilación computando el tiempo de servicios prestados en la UNP del 1° de enero de 2012 al 10 de abril de 2012, el servido al Ministerio de Defensa Nacional, y el del servicio militar obligatorio.

1. Los empleados del DAS no se encuentran obligados a cumplir los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 , pues su régimen es el establecido en el Decreto 1835 de 1994, artículo 4°.

1. El Decreto 1835 de 1 994 solo exigía para los detectives del DAS que estuvieran vinculados a cargos de excepción con anterioridad a su vigencia , esto es, antes del 3 de agosto de 1 994, situación que cumple a cabalidad el demandante por lo cual debió haber sido reconocida su pensión sin ninguna

estuvieran vinculados a cargos de excepción con anterioridad a su vigencia , esto es, antes del 3 de agosto de 1 994, situación que cumple a cabalidad el demandante por lo cual debió haber sido reconocida su pensión sin ninguna dilación.

1. De conformidad con el régimen especial aplicable a su caso se deben tener en cuenta la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicio, incluida la prima de riesgo, dando aplicación a la Ley 4 de 1966 y a los principios de favorabilidad e igualdad.

1.2. Contestación de la demanda4

Radicado: 25000-23-42-000-2016-00383-01 (4488-18)

Demandante: Omar Hasney Cubillos Castillo

El apoderado de Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso las siguientes razones de defensa:1

1. Para la fecha de expedición del Decreto 860 de 2003 el señor Cubillos Castillo acreditaba un total de 611 semanas de cotización , lo que permite dar aplicación en su caso al régimen de transición previsto en el Decreto 1835 de 1994, que como requisitos para conceder una pensión de jubilación por actividades de alto riesgo exigía el cumplimiento de 55 años de edad y reunir 1000 semanas de cotización.

1. Teniendo en cuenta que el accionante nació el 23 de marzo de 1969 , no cumple con el requisito de edad fijado por la norma y por lo tanto no es susceptible del reconocimiento pensional deprecado.

Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, buena fe y la genérica.

1.3. La sentencia apelada

cumple con el requisito de edad fijado por la norma y por lo tanto no es susceptible del reconocimiento pensional deprecado.

Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, buena fe y la genérica.

1.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de C undinamarca, Sección Segunda, Subsección C , mediante sentencia escrita proferida el 9 de mayo de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:2

1. Se encuentra acreditado que el demandante nació el 23 de marzo de 1969 y se vinculó al DAS desde el 13 de febrero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 2011, ejerciendo como último cargo el de detective profes ional, 207-09 y en la UNP, entre el 1° de enero y el 10 de abril de 2012 , como oficial de protección, por lo cual acumuló un tiempo de servicio equivalente a 20 años, 1 mes y 26 días.

1. Dado lo anterior , el señor Cubillos Castillo no se encuentra sometido al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino al

1 Folios 84 al 89. 2 Folios 134 al 149. Con ponencia del magistrado Carlos Alberto Orlando Jaiquel.5

Radicado: 25000-23-42-000-2016-00383-01 (4488-18)

Demandante: Omar Hasney Cubillos Castillo

contemplado en el artículo 4° del Decreto 1835 de 1 994 y el parágrafo 5 ° del artículo 2° de la Ley 860 de 2013 , puesto que se vinculó al DAS antes del 3 de

contemplado en el artículo 4° del Decreto 1835 de 1 994 y el parágrafo 5 ° del artículo 2° de la Ley 860 de 2013 , puesto que se vinculó al DAS antes del 3 de agosto de 1994 y además al 29 de diciembre de 2003 (fecha de entrada en vigencia de la ley 860), ya contaba con más de 11 años de servicio, superando así las 500 semanas de cotización exigidas en actividades de alto riesgo.

1. Además, se observa que , para la fecha de retiro del servicio , el actor ostentaba la calidad de oficial de protección , cargo equivalente al de detective profesional, 207-09, lo que le permite gozar del régimen pensional anterior , pero solo en lo relacionado con la edad , el tiempo de servicios y el porcentaje a tener en cuenta, mas no con el ingreso base de liquidación.

1. De tal suerte y teniendo en cuenta que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en materia pensional al demandante le faltaban más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión , la cuantía de dicha prestación corresponde al 75% del promedio de los salarios que sirvieron de base para aportes durante los últimos 10 años , actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, incluyendo para el efecto los factores que señala el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994.

1. En el presente caso no se configur ó prescripción trienal , comoquiera que entre la fecha de retiro del servicio (10 de abril de 2012 ) y la fecha de solicitud pensional (17 de mayo de 2013), no transcurr ió el término de tres años que

1. En el presente caso no se configur ó prescripción trienal , comoquiera que entre la fecha de retiro del servicio (10 de abril de 2012 ) y la fecha de solicitud pensional (17 de mayo de 2013), no transcurr ió el término de tres años que establece el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, así como tampoco entre la respuesta a dicha solicitud (21 de enero de 2014) y la presentación de la demanda (19 de octubre de 2015).

1. En suma, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados ; ordenó a Colpensiones reconocer y pagar una pensión de vejez por alto riesgo en cuantía del 75% del promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes durante los últimos 10 años , actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor , incluyendo los factores que señala el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 , desde el 11 de abril de 2012 , fecha a6

Radicado: 25000-23-42-000-2016-00383-01 (4488-18)

Demandante: Omar Hasney Cubillos Castillo

partir de la cual se produjo el retiro definitivo del serv icio, con los reajustes legales y sin perjuicio del descuento de aportes para pensión sobre los factores respecto de los cuales no se hubiera efectuado dicha deducción ; y negó las demás pretensiones de la demanda.

1.4. Los recursos de apelación

1.4.1. El demandante

El señor Omar Hasney Cubillos Castillo , por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación3 y lo sustentó de la siguiente manera:

1.4. Los recursos de apelación

1.4.1. El demandante

El señor Omar Hasney Cubillos Castillo , por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación3 y lo sustentó de la siguiente manera:

1. El Tribunal le otorgó el derecho pensional de conformidad con las normas rectoras para el caso (artículo 4 de l Decreto 1835 de 1994 y parágrafo 5 ° del artículo 2° de la Ley 860 de 2003 ), pero su liquidación o ingreso base de liquidación se efectuó con la Ley 100 de 1993 . Así pues , existen dos cánones diferentes para el reconocimiento pensional , por lo que la sentencia está violando flagrantemente el principio de in escindibilidad de la ley , es decir , que debería utilizarse la misma norma tanto para establecer el IBL como para reconocer la prestación.

1. Así las cosas, para el reconocimiento pensional del demandante debían tenerse en cuenta todos y cada uno de los factores salariales devengados en el último año de servicio en el porcentaje del 75% , tales como: la asignación básica, la bonificación por servicios prestados , la prima de riesgo en su 35% , y las doceavas partes de las primas de servicio, vacaciones y navidad.

1.4.2. La demandada

Colpensiones interpuso recurso de apelación 4 al indicar que no c omparte la decisión de primera instancia, ya que el accionante no cuenta con la totalidad de

3 Folios 163 al 171. 4 Folios 159 al 162.7

Radicado: 25000-23-42-000-2016-00383-01 (4488-18)

Demandante: Omar Hasney Cubillos Castillo

3 Folios 163 al 171. 4 Folios 159 al 162.7

Radicado: 25000-23-42-000-2016-00383-01 (4488-18)

Demandante: Omar Hasney Cubillos Castillo

requisitos para acceder a la pensión, pues en atención a que nació el 23 de marzo de 1969, «a la fecha» cuenta con 49 años y, en ese orden, no se puede acceder al reconocimiento de la prestación cuando la edad es inferior a los 50 años.

1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia

1.5.1. El demandante

El señor Omar Hasney Cubillos Castillo , por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio y en el recurso de alzada.5

1.5.2. La demandada

Colpensiones, por intermedio de su apoderado, solicitó fuera revocada la sentencia de primera instancia bajo los argumentos expuestos en el recurso de apelación.6

1.6. El ministerio público

El agente del Ministerio Público no rindió concepto.7

La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico

De conformidad con los recursos de apelación interpuestos, la Sala deberá establecer si el señor Omar Hasney Cubillos Castillo tiene derecho al reconocimiento de su pensión de vejez con el régimen especial de pensiones por

5 Folios 222 al 224. 6 Folios 199 y 200. 7 Folio 229.8

Radicado: 25000-23-42-000-2016-00383-01 (4488-18)

Demandante: Omar Hasney Cubillos Castillo

6 Folios 199 y 200. 7 Folio 229.8

Radicado: 25000-23-42-000-2016-00383-01 (4488-18)

Demandante: Omar Hasney Cubillos Castillo

actividades de alto riesgo, por haberse desempeñado como detective del extinto DAS y oficial de protección en la UNP.

2.2. Marco normativo

2.2.1. Régimen especial de pensiones de los detectives del DAS antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social

En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 5.ª de 1978, el Gobierno nacional expidió el Decret o 1047 del 7 de junio de 1978, 8 el cual en su artículo 1 9 dispuso que los empleados que se desempeñaran como dactiloscopistas en el DAS, por 20 años continuos o discontinuos y que hubieran aprobado el curso de formación impartido por el instituto de dich o ente, tendrían derecho a gozar de una pensión de jubilación a cualquier edad. Adicionalmente, en el artículo 2, ordenó que los servidores que hubieran aprobado el curso ya referido y permanezcan al servicio de la entidad por un término no inferior a 18 años continuos como dactiloscopistas, pueden acceder a la prestación al cumplir 50 años de edad, siempre que para ese momento estuvieran vinculados.

Posteriormente, el Decreto Ley 1933 del 28 de agosto de 1989 10 dispuso que los empleados del DAS serían beneficiarios de las prestaciones sociales previstas para las entidades públicas del orden nacional, en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de

Posteriormente, el Decreto Ley 1933 del 28 de agosto de 1989 10 dispuso que los empleados del DAS serían beneficiarios de las prestaciones sociales previstas para las entidades públicas del orden nacional, en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984 y en las demás reglas que los adicionen o modifiquen11 y, en el artículo 10, 12 previó que los empleados del referido

8 «Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad» 9 «Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funcio nes de las dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.» 10 «Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad» 11 «Artículo 1 º Norma General. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece.»9

Radicado: 25000-23-42-000-2016-00383-01 (4488-18)

Demandante: Omar Hasney Cubillos Castillo

que este decreto establece.»9

Radicado: 25000-23-42-000-2016-00383-01 (4488-18)

Demandante: Omar Hasney Cubillos Castillo

departamento se regirían por los cánones generales sobre pensión de jubilación, al tiempo que quienes desarrollaran funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, en sus diferent es grados y denominaciones, se gobernarían por lo previsto en el Decreto Ley 1047 de 1978.13

2.2.2. De las actividades de riesgo en el sector público en vigencia del Sistema General de Seguridad Social

El artículo 14014 de la Ley 100 de 199315 previó, en un principio, lo siguiente:

Artículo 140. Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos.

El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.

Posteriormente, se expidió el Decreto 691 de 1994, por el cual se incorporaron los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, y del que cabe resaltar su artículo 5, pues a través de este, extendió el régimen general a los s ervidores que

Posteriormente, se expidió el Decreto 691 de 1994, por el cual se incorporaron los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, y del que cabe resaltar su artículo 5, pues a través de este, extendió el régimen general a los s ervidores que laboren en actividades de alto riesgo para su salud.

No obstante, en atención a esta preceptiva y bajo los parámetros de la Ley 4.ª de 1992, el Gobierno nacional profirió el Decreto 1835 del 3 de agosto de 1994, por

12 «Artículo 10 . Pensión de jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactilocopistas en los cargos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el D ecreto-ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.» 13 «Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionari os de ese Departamento.» 14 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-003 de 1996. 15 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones».10

de ese Departamento.» 14 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-003 de 1996. 15 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones».10

Radicado: 25000-23-42-000-2016-00383-01 (4488-18)

Demandante: Omar Hasney Cubillos Castillo

medio del cual reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, que circunscribió a las siguientes:

Artículo 2º. Actividades de alto riesgo. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes:

1. En el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente. (Resaltado fuera del texto)

2. En la Rama Judicial.

Funcionarios de la jurisdicción penal:

Magistrados, Jueces Regionales, Jueces Penales del Circuito, Fiscales y empleados de los Cuerpos de Seguridad de la Fiscalía General de la Nación y los siguientes funcionarios del cuerpo técnico de investigaciones de la Fiscalía: Profesionales judiciales especiales, profesionales universitarios judiciales I y II, jefes de sección de criminalística, investigadores judiciales I y II, técnicos judiciales I y II y escoltas I y

II. […].

De acuerdo con lo anterior, la labor de los detectives del DAS también se clasificó como de alto riesgo. Asimismo, la norma estableció un régimen de transición especial16 para aquellos que a su entrada en vigencia, esto es, el 4 de agosto de 1994, laboraran en dicha actividad con el beneficio de acceder a la pensión en las

como de alto riesgo. Asimismo, la norma estableció un régimen de transición especial16 para aquellos que a su entrada en vigencia, esto es, el 4 de agosto de 1994, laboraran en dicha actividad con el beneficio de acceder a la pensión en las condiciones indicadas por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir, los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.

Ahora bien, el Decreto Ley 2090 del 26 de julio de 2003 17 derogó el Decreto 1835 de 1994 y definió una vez más cuáles actividades son consideradas de alto riesgo, sin incluir al DAS.

16 «Artículo 4. Los funcionarios de las Entidades señalad as en este capítulo, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1o. y 5o. del artículo 2o., de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la e dad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993. Para los demás ser vidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador.» 17 «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que

17 «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades.»11

Radicado: 25000-23-42-000-2016-00383-01 (4488-18)

Demandante: Omar Hasney Cubillos Castillo

Finalmente, la Ley 860 del 26 de diciembre de 20 0318 nuevamente se ocupó de regular la materia pensional para los servidores que desempeñan labores de alto riesgo en el DAS y, entre otras cosas, incluyó a la prima de riesgo en el ingreso base de cotización.19

2.2.3. La liquidación de pensiones de agent es del DAS cobijados por el régimen de transición. Postura unificada de la Sección

En cuanto al ingreso base de liquidación para el personal beneficiario de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es, de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 30 de noviembre de 2000,20 consideró que debía aplicarse en su integridad la normativa precedente. Así las cosas, inicialmente estimó que debían atenderse aquellos factores salariales que estu vieran previstos por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989.

No obstante lo anterior, en lo relativo a las actividades de alto riesgo, el Decreto 1137 del 2 de junio de 199421 creó la prima mensual de riesgo equivalente al 30 % de la asignación básica, entre otros servidores, para los detectives del DAS, con la salvedad de que aquella no constituía factor salarial y no podría devengarse

1137 del 2 de junio de 199421 creó la prima mensual de riesgo equivalente al 30 % de la asignación básica, entre otros servidores, para los detectives del DAS, con la salvedad de que aquella no constituía factor salarial y no podría devengarse simultáneamente con las primas de orden público, de clima y de riesgo de que tratan los artículos 2, 3 y 4 del Decreto 1933 de 1989 y la de riesgo señalada por el Decreto 132 del 17 de enero de 1994. Luego, el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994 22 aumentó el porcentaje de dicho emolumento al 35 % y la hizo incompatible solamente con las prestaciones con igual denomina ción previstas en los Decretos 1933 de 1989 y 132 de 1994, pero reiteró su exclusión como factor salarial.

18 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.». 19 Artículo 2.º, parágrafo 4. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 30 de noviembre de 2000. Radicación 2004 -2000. C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 21 «Por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad». 22 «Por el cua l se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad».12

Radicado: 25000-23-42-000-2016-00383-01 (4488-18)

Demandante: Omar Hasney Cubillos Castillo

Administrativo de Seguridad».12

Radicado: 25000-23-42-000-2016-00383-01 (4488-18)

Demandante: Omar Hasney Cubillos Castillo

En ese escenario, el Consejo de Estado, en un primer momento, se abstuvo de ordenar su inclusión en atención a que el Decreto 2646 de 1994 precisó q ue aquella prima de riesgo no constituye factor salarial. 23 Sin embargo, más adelante consideró que debía acogerse el criterio de favorabilidad expuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010, 24 según el cual es válido tener en cuenta todas aquellas sumas que el servidor percibe de manera habitual y periódica como contraprestación del servicio, independientemente de su denominación. 25 Lo anterior, en consideración a que el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 dispuso que el valor de la pensión debe ser equ ivalente al 75 % del promedio de los salarios y primas de toda especie, recibidos durante el último año de servicio, lo cual sustentó la inclusión de la prima de riesgo y otras prestaciones que no estaban previstas por el artículo 18 del Decreto 1933 de 19 89 en la pensión de los detectives del DAS.

Bajo esta nueva perspectiva, en la sentencia del 1.º de agosto de 2013, 26 la Sección Segunda acogió esta última posición. Al respecto, precisó que como la prima de riesgo se percibía en forma permanente y mensual, formaba parte de la contraprestación directa que recibían los servidores del DAS, por lo que debía integrarse en el ingreso de cotización y en la liquidación de la pensión.

Con base en el anterior recuento, la Sección Segunda del Consejo de Estado

contraprestación directa que recibían los servidores del DAS, por lo que debía integrarse en el ingreso de cotización y en la liquidación de la pensión.

Con base en el anterior recuento, la Sección Segunda del Consejo de Estado advirtió27 que se habían emitido diversidad de pronunciamientos dentro de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho y acciones de tutela, en los cuales se consideró que el cambio jurisprudencial que introdujo la sentencia del 28

23 Entre otras se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de marzo de 2006, radicación: 25000232500020 0103086 01(4096-04), demandante: Norma Constanza Castro Quintero; sentencia del 4 de octubre de 2007, radicación: 25000232500020031688 01 (8439-2005), demandante: Nelson Tiberio Ortiz Zárate. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09). 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de noviembre de 2010, radicación 250002325000200500052 01(0568-2008), demandante: José Luis Martínez Arteaga. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 4400123310002008150 01(0070-2011); C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 23 de septiembre de 2021, radicado 25000 23 42 000 2013 02380 01 (2656-2014).13

27 Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 23 de septiembre de 2021, radicado 25000 23 42 000 2013 02380 01 (2656-2014).13

Radicado: 25000-23-42-000-2016-00383-01 (4488-18)

Demandante: Omar Hasney Cubillos Castillo

de agosto de 2018, 28 que mod ificó el criterio interpretativo frente al IBL en el régimen de transición y se alineó con el expuesto por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C -258 de 2013, conllevaba a considerar que las reglas aplicables a la liquidació