CE - 250002342000201601947011SENTENCIA20221115100249

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C. tres (3) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000 -23 -42 -000 -201 6-01 947 -01 (0736 -2019)

Demandante: JULIÁN DARÍO PELÁEZ TOBÓN

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL

Tema: Disciplinario . Convalidación irregularidad. No se vulneró el debido proceso . Ley 1437 de 2011.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala de la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado conoce del recurso de apelación interpuesto por Julián Darío Peláez Tobón contra la sentencia proferida el 24 de mayo de 2018 , por el Tribunal Admini strativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B que negó las pretensiones de la demanda .

I. ANTECEDENTES

1.1. Las pretensiones 1

Julián Darío Peláez Tobón , por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del

I. ANTECEDENTES

1.1. Las pretensiones 1

Julián Darío Peláez Tobón , por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó la nulidad de los siguientes actos administrativos:

a) Decisión disciplinaria sancionatoria de primera instancia de l 12 de diciembre de 2014, proferid a por el jefe de la oficina de control disciplinario interno del Comando Operativo de Seguridad Ciudadana Número Uno de la Policía Metropolitana de Bogotá,

1 Folios 82 a 124 del cuaderno principal.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2016 -01947 -01 (0736 -2019)

Demandante: Julián Darío Peláez Tobón

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 mediante la cual se impuso sanción de destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos al demandante por el término de 10 años.

b) Acto administrativo sancionatorio de segunda instancia de 27 de diciembre de 2014, proferido por el inspector delegado especial de la Policía Metropolitana de Bogotá en el cual se confirmó la decisión anterior.

c) Resolución 1444 de 14 de abril de 2015, por medio de la cual se ejecutó la sanción impuesta.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la

anterior.

c) Resolución 1444 de 14 de abril de 2015, por medio de la cual se ejecutó la sanción impuesta.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a (i) reintegr ar al servicio al seño r Julián Darío Peláez Tobón a la Policía Nacional en el cargo de superior categoría que ostenten sus compañeros, sin solución de continuidad; (ii) pagar los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento en que fue desvinculado hasta la fecha en que sea reinte grado, debidamente indexados , así como los perjuicios morales que le fueron causados ; (iii) declar ar que no constituye doble asignación del tesoro público lo que haya devengado el demandante en empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado y que por esa razón no podrá deducirse suma algun a de la condena impuesta , (iv) cumplir la sentencia en los términos de los artículos 187 a 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y conden ar en costas y agencias en derecho a la demandada.

1.2. Fundamentos fácticos

En síntesis, expuso lo siguiente:

a) El señor Julián Darío Peláez Tobón fue sancionado dentro del proceso con radicado COPE1 -2014 -52 por medio de decisiónNulidad y r establecimiento del der echo Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2016 -01947 -01 (0736 -2019)

Demandante: Julián Darío Peláez Tobón

Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2016 -01947 -01 (0736 -2019)

Demandante: Julián Darío Peláez Tobón

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 disciplinaria de l 12 de diciembre de 2014 proferid a por el jefe de la oficina jurídica de con trol disciplinario interno del comando operativo de seguridad ciudadana número uno de la Policí a Metropolitana de Bogotá, que le impuso destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de 1 0 años.

b) En segunda instancia, a través de decisión disciplinaria del 27 de diciembre de 2014 se confirmó la sanción , y esta se ejecutó a través de la Resolución 01444 de 14 de abril de 2015 .

c) La parte demandante afirmó que dentro del proceso disciplinario se cometieron diferentes irregularidades que serán expuestas en el concepto de la violación.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación

Como normas violadas refirió las siguientes: Artículos 6, 25, 29, 90, 121 y 128 de la Constitución Política; 174, 175 y 176 del Código Contencioso Administrativo 2; 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencios o Administrativo ; 6, 17, 21, 177 y 178 de la Ley 734 de 2002 .

Al exponer el concepto de la violación, indicó que se vulneró el

Administrativo y de lo Contencios o Administrativo ; 6, 17, 21, 177 y 178 de la Ley 734 de 2002 .

Al exponer el concepto de la violación, indicó que se vulneró el derecho fundamental al debido proceso pues la audiencia verbal en la que se impuso la sanción de primera instancia se adelantó sin la presencia del imputado , y en algunos momentos del proceso se procedió sin que se haya contado con la abogada defensora de sus intereses .

Concretamente se puso de p resente que la apoderada de Julián Darío Peláez Tobón, para la fecha en que se profirió el fallo de primera instancia, a través de una llamada telefónica informó que

2 Se advierte que la parte demandante citó el Código Contencioso Administrativo a pesar de que la demanda se presentó en vigencia de la Ley 1437 de 2011.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2016 -01947 -01 (0736 -2019)

Demandante: Julián Darío Peláez Tobón

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 se encontraba en el aeropuerto de Mocoa, y que daba su consentimiento para que la diligenc ia se adelantara por medio del altavoz , sin que se tuviera certeza de que en efecto se trataba de la persona que ejercía la defensa de Julián Darío Peláez Tobón.

A lo anterior agregó que el Código Disciplinario Único estableció

altavoz , sin que se tuviera certeza de que en efecto se trataba de la persona que ejercía la defensa de Julián Darío Peláez Tobón.

A lo anterior agregó que el Código Disciplinario Único estableció como causal de nulidad las irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso y que es imprescindible que el disciplinado asista a todas las etapas del proceso para ejercer su defensa.

1.4 . Contestación de la demanda 3

La Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente:

a) La apoderada de Julián Darío Pérez Tobón autorizó que se hicieran las notificaciones a su correo electrónico, y para el día de la continuación de la audiencia verbal, se comunicó por vía celular y manifestó que no le era posible asistir a la diligencia y que presentaría los alegatos de conclusión a través del correo electrónico, como en efecto lo hizo.

b) Además, sostuvo que la parte demandante no desconoció el comportamiento desplegado por el patr ullero Julián Darío Peláez Tobón, y fundamentó su pretensión en el derecho al debido proceso,

1.5 . Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial.

Debido a que no se presentaron excepciones previas, se fijó el litigio en los siguientes términos:

«… el problema jurídico se contrae a determinar si es procedente la declaratoria de nulidad de los fallos de primera y de segunda instancia proferidos por la entidad

3 Folios 118 a 124 del expediente.Nulidad y r establecimiento del der echo

«… el problema jurídico se contrae a determinar si es procedente la declaratoria de nulidad de los fallos de primera y de segunda instancia proferidos por la entidad

3 Folios 118 a 124 del expediente.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2016 -01947 -01 (0736 -2019)

Demandante: Julián Darío Peláez Tobón

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 demandada, dentro del proceso disciplinario Nº. (sic) COPE1 -201452, o si, por el contrario los actos demandados gozan de presunción de legalidad »4.

1.6 . Sentencia de primera instancia

El Tribunal Admini strativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B , en s entenci a de l 24 de mayo de 201 85, negó las pretensiones de la demanda por considerar que n o se vulneró el derecho fundamental al debido proceso de Julián Darío Peláez Tobón , con sustento en lo siguiente:

a) Del acervo probatorio aportado se tiene que , a través del a uto de 29 de octubre de 2014, emitido por la Oficina de Control Disciplinario Interno COSEC 1 , se decidió tramitar la actuaci ón por el procedimiento verbal previsto en la Ley 734 de 2002 y citar a audiencia p ública al patrullero Juli án Dar ío Pel áez Tob ón.

b) La audiencia comenzó el 14 de noviembre de 2014, y en la fecha

el procedimiento verbal previsto en la Ley 734 de 2002 y citar a audiencia p ública al patrullero Juli án Dar ío Pel áez Tob ón.

b) La audiencia comenzó el 14 de noviembre de 2014, y en la fecha prevista para los efectos, la apoderada del hoy demandante compareció, pero la diligencia se suspendió para ser continuada el 20 de noviembre de 2014. c) Debido a que en la fecha citada no acud ieron ni el señor Julián Darío Tobón ni su apoderada , la audiencia se suspendió y se fijó su continuación para el 24 de noviembre de 2014.

d) En la fecha prevista, pese a que asistió la apoderada del señor Peláez Tobón, no compareció la subteniente Diana Ca rolina Manosalva Muñoz, quien debía declarar ese día, motivo por el cual nuevamente fue suspendida.

e) El 1 de diciembre de 2014 se reanudó la diligencia y en esta fecha asistió la abogada Astrid Andrea Villalobos, apoderada del

4 Folio 149 del expediente. 5 Folios 189 a 204 del expediente.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2016 -01947 -01 (0736 -2019)

Demandante: Julián Darío Peláez Tobón

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 hoy demandante. En esta oportunidad se cerró la etapa probatoria,

Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 hoy demandante. En esta oportunidad se cerró la etapa probatoria, y se programó como fecha para reanudar la audiencia el 5 de diciembre de 2014.

f) En la fecha señalada se indicó qu e el patrullero Peláez Tobón no se encontraba presente, y que su apoderada tampoco. Sin embargo, se manifestó que la abogada Astrid Andrea Villalobos se comunicó con el despacho vía celular y manifestó que por motivos personales le era imposible asistir, p ero que remitiría sus alegatos de conclusión a través del correo electrónico, como en efecto lo hizo.

g) La lectura de la decisión disciplinaria se programó para el 10 de diciembre 2014. Sin embargo, dado que la apoderada del hoy demandante señaló su imposi bilidad de asistir a la audiencia, esta se programó nuevamente para el 12 de diciembre de 2014, fecha en la que nuevamente se excusó de asistir. En esta oportunidad, sin embargo, vía telefónica autori zó la lectura de la decisión por ese medio. Una vez fina lizad a la lectura, la mencionada profesional apeló la providencia.

h) De acuerdo con el anterior recuento, indicó que a pesar de que existió una irregularidad porque se requería de la presencia del disciplinado en la audiencia (solo o con su apoderado), lo cierto es que pudo ejercer la defensa, presentó alegatos de conclusió n y apeló el fallo de primera instancia, y que por tal razón cualquier nulidad quedó convalidada.

es que pudo ejercer la defensa, presentó alegatos de conclusió n y apeló el fallo de primera instancia, y que por tal razón cualquier nulidad quedó convalidada.

1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca no condenó en costas a la parte demandante debido a que no encontró que se hubieran causado en el caso concreto .Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2016 -01947 -01 (0736 -2019)

Demandante: Julián Darío Peláez Tobón

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 1.7 . Recurso de apelación .

El apoderado de Julián Darío Peláez Tobón apeló la anterior decisión 6, con base en los argumentos que se relacionan a continuación :

a) Manifestó que la falta del imputado en la audiencia en la que se profirió la decisión sancionatoria de primera instancia constituye un vicio sustancial que no puede ser convalidado , lo cual se desprende del artículo 177 de la Ley 734 de 2002, tal como lo señaló el Consejo de Estado en la sentencia de 11 de julio de 2013 7.

b) No se puede tener por válida la actuación de la apoderada de solicitar la continuación de la audiencia por la vía telefónica, ya que no existía ninguna manera de tener certeza de que se trataba de la persona que intervino en la audiencia.

1.8 . Alegatos de conclusión

solicitar la continuación de la audiencia por la vía telefónica, ya que no existía ninguna manera de tener certeza de que se trataba de la persona que intervino en la audiencia.

1.8 . Alegatos de conclusión

El apoderado de la parte demandante reiteró los argumentos del recurso de apelación 8.

La parte demandada reiteró los planteamientos de la contestación de la demanda 9.

La Procuraduría General de la Nación no rindió concepto en el caso concre to.

6 Folios 216 a 222 del expediente. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Adminis trativo . 8 Folios 239 a 246 del expediente. 9 Folios 247 a 251 del expediente.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2016 -01947 -01 (0736 -2019)

Demandante: Julián Darío Peláez Tobón

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 8

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

En relación con el recurso de apelación, es preciso señalar que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, tiene como fin que el superior examine la

interpuesto.

En relación con el recurso de apelación, es preciso señalar que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, tiene como fin que el superior examine la cuestión decidida únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para revocar o reformar la decisión, sin perjuicio de las decisiones que debe adoptar de oficio.

2.2. Marco de análisis de la segunda instancia

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 11, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

10 Artículo 150. Modificado por la Ley 1564 de 2012, artículo 615. Inciso 1º modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 26. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, cono cerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule co ntra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código. 11 «Com petencia del superior . El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».Nulidad y r establecimiento del der echo

pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2016 -01947 -01 (0736 -2019)

Demandante: Julián Darío Peláez Tobón

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 En el caso concreto debido a que se trata de un apelante único, la Sala analiza rá los reproches indicados en el recurso de apelación , en el marco del control integral que procede en el caso de actos sancionatorios disciplinarios.

2.3. Problema jurídico

Corresponde a la Sala de Subsección determinar si hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se sancionó a Julián Darío Peláez Tobón con destitución e inhabilidad general para ejercer carg os públicos por el término de 10 años , por cuanto en el transcurso de la investigación disciplinaria presuntamente le fue vulnerado el derecho fundamental al debido proceso , ya que hubo momentos de la audiencia verbal en los que no participó el hoy demanda nte , y por el hecho de que su apoderada intervino vía telefónica en la audiencia en la que se leyó la decisión disciplinaria sancionatoria de primera instancia .

En ese orden de ideas, a continuación se hará referencia al alcance del control de los actos d isciplinarios por parte de la jurisdicción de

audiencia en la que se leyó la decisión disciplinaria sancionatoria de primera instancia .

En ese orden de ideas, a continuación se hará referencia al alcance del control de los actos d isciplinarios por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

2.4. Alcance del control judicial de los actos administrativos de naturaleza disciplinaria

Es preciso poner de presente que en la sentencia de unificación proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena del Consejo de Estado 12 se establecieron una serie de directrices respecto del alcance del control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre los actos administrativos de naturaleza disciplinaria.

12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sentencia del 9 de agosto de 2016, Radicado 110010325000201100316 00 (1210 -11).Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2016 -01947 -01 (0736 -2019)

Demandante: Julián Darío Peláez Tobón

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 10

En la misma, se indicó que con el fin de garantizar la tu tela judicial efectiva, el estudio respecto de los actos administrativos expedidos por los titulares de la acción disciplinaria debe ser integral, sin que para tales efectos el juez se encuentre sometido a alguna limitante que restrinja su competencia. Adi cionalmente, se señaló que la función disciplinaria es una manifestación de la potestad

por los titulares de la acción disciplinaria debe ser integral, sin que para tales efectos el juez se encuentre sometido a alguna limitante que restrinja su competencia. Adi cionalmente, se señaló que la función disciplinaria es una manifestación de la potestad sancionadora que busca mantener la actividad estatal sujeta a los límites legales y constitucionales, por lo que no es dable restringir las facultades de que goza la ju risdicción en la realización de dicho estudio.

Respecto del alcance del control se señaló lo siguiente:

«[…]1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el contro l judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral in volucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […]».

El control judicial integral in volucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […]».

Ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la prim acía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2016 -01947 -01 (0736 -2019)

Demandante: Julián Darío Peláez Tobón

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, el aludido juicio integral lo habilit a para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente m otivado.

Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria 13.

Acerca del principio de proporcionalidad, de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinar ia debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación

Acerca del principio de proporcionalidad, de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinar ia debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley, cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del CCA 14 y el inciso 3 del artículo 187 del CPACA 15, estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas 16.

13 La Ley 734 de 2002 en los artículos 4 a 21 contempla los principios de legalidad, ilici tud sustancial, debido proceso, reconocimiento de la dignidad humana, presunción de inocencia, celeridad, culpabilidad, favorabilidad, igualdad, función de la sanción disciplinaria, derecho a la defensa, proporcionalidad, motivación, interpretación de la l ey disciplinaria, aplicación de principios e integración normativa con los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia. 14 Artículo 170 del C CA modificado por el artículo 38 del Decreto 2304 de 1989. «Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolve r todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los Organismos de los Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas».

objeto de resolve r todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los Organismos de los Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas». 15 Artículo 187 inciso 3 del C P AC A. «Para rest ablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas». 16 La sentencia de unificación al respecto determina que «El juez de lo contencio so administrativo está facultado para realizar un “control positivo”, capaz de sustituir la decisión adoptada por la administración, lo que permite hablar de “[…] un principio de proporcionalidad sancionador, propio y autónomo de esta esfera tan relevante del Derecho administrativo, con una jurisprudencia abundante y enjundiosa, pero de exclusiva aplicación en dicho ámbito.[…]”, lo cual permite afirmar que “[…] el Derecho AdministrativoNulidad y r establecimiento del der echo Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2016 -01947 -01 (0736 -2019)

Demandante: Julián Darío Peláez Tobón

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporciona lidad respecto de la misma, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el

realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporciona lidad respecto de la misma, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado.

2.5. De l os elementos del debido proceso en mate ria disciplinaria .

De manera reiterada, ha señalado esta Corporación 17 que son elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria, entre otros «(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem , (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la pr ohibición de la reformatio in pejus» 18.

Así mismo, y por tratarse de aspectos importantes para igual propósito, la Sala ilustra de manera sucinta lo concerniente a la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad en materia disciplinaria, en los siguien tes términos:

Sancionador ofrece en este punto mayores garantías al inculpado que el Derecho Penal […]”». Ahora bien, cuando el particular demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo lo hace en defensa de sus intereses y no de la ley. En consecuencia, el juez debe atender la realidad detrás del juicio disciplinario admi nistrativo puesto que “[…] si la esfera

jurisdicción de lo contencioso administrativo lo hace en defensa de sus intereses y no de la ley. En consecuencia, el juez debe atender la realidad detrás del juicio disciplinario admi nistrativo puesto que “[…] si la esfera subjetiva se torna en centro de gravedad, el interés del particular adquiere un protagonismo que la ley no ha querido obviar, elevando al grado de pretensión, junto con la anulatoria, a la solicitud de restablecimien to de la situación jurídica individual […]”». 17 Al efecto, se reiteran y reproducen las consideraciones expuestas en las sentencias de 23 de septiembre de 2015 de la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, radicado 11001 -03 -25 -000 -2010 -00162 -00(1200 -10), actor: Ángel Yesid Rivera García , demandada: la Nación -Procuraduría General de la Nación y de 21 de junio de 2018, radicado: 25000 23 42 000 2013 06306 01 (4870 -2015), accionante: Nancy Stella Marulanda Rodríguez, demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. 18 Sentencia T -1034 de 2006, MP Dr. Humberto Antonio Sierra Porto). En igual sentido se puede consultar sen tencia C -310 de 1997 .Nulidad y r establecimiento del der echo Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2016 -01947 -01 (0736 -2019)

Demandante: Julián Darío Peláez Tobón

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 13

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En lo que se refiere a tipicidad , es pertinente señalar, como lo ha expuesto la Corte Constitucional en reiteradas decisiones, que el régimen disciplinario se caracteriza, a diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de falta d isciplinaria están consignadas en tipos abiertos , ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de l os Servidores Públicos.

Por lo tanto, las normas disciplinarias tienen un complemento compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin v ulnerar los derechos de los procesados permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos 19.

Así las cosas, el que adelanta la investigación disciplinaria dispone de un campo amplio para establecer si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber d e cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, sin que ello sea una patente para legitimar posiciones arbitra