CE - 250002342000201603378011SENTENCIA20220318120114

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C. tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2016-03378-01 (4645-2017)

Demandante: Cecilia Arévalo de Castillo

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

Temas: Pensión de sobrevivientes. Separación de hecho como consecuencia de maltrato físico y psicológico.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 24 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ―Sección Segunda -Subsección E―, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda1

1.1.1. Las pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Cecilia Arévalo de Castillo, por intermedio de apoderado, solicitó que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos

consagrada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Cecilia Arévalo de Castillo, por intermedio de apoderado, solicitó que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por el director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares:

1. Resolución 791 del 3 de noviembre de 2013 , a través de la cual se le negó la sustitución de la asignación de retiro, en su calidad de beneficiaria de su exesposo

el mayor Marco Antonio Castillo Burgos.

1 Folios 68 a 92.2

Radicado: 25000-23-42-000-2016-03378-01 (4645-2017)

Demandante: Cecilia Arévalo de Castillo

1. Resolución 3300 del 21 de abril de 2015 que confirm ó el acto administrativo referido en el ordinal anterior.

Como consecuencia de la anterior decl aración, a título de restablecimiento del derecho, pidió condenar a la entidad demandada a i) reconocer y pagar «los haberes dejados de cobrar por el señor MARCO Antonio Castillo Burgos (q.e.p.d.) del 8 de septiembre de 2014»; ii) pagar los dineros correspondientes a la sustitución de la asignación de retiro, a partir de la fecha mencionada, debidamente indexados; iii) ordenar a la entidad expedir el carné de servicios de salud; y iv) ordenar el cumplimiento de la sentencia dentro de los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.

1.1.2. Hechos

Como hechos relevantes, el apoderado de la señora Cecilia Arévalo de Castillo relató los siguientes:

CPACA.

1.1.2. Hechos

Como hechos relevantes, el apoderado de la señora Cecilia Arévalo de Castillo relató los siguientes:

1. La demandante contrajo matrimonio católico con el señor Marco Antonio Castillo Burgos el día 21 de diciembre de 1973, en el municipio de Piedecuesta (Santander).

Dicho acto fue registrado en la Notaría Única del citado ente municipal el mismo día en el libro 5, folio 317. De esta unión nacieron tres hijos, actu almente mayores de edad.

1. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a través de la Resolución 02999 del 18 de marzo de 1976 , reconoció la asignación de retiro en favor del señor Marco Antonio Castillo Burgos. El acto fue aprobado por medio de la Resolución 3822 del 19 de abril del mismo año, por parte del Ministerio de Defensa.

1. Durante su convivencia con el señor Castillo Burgos fue maltratada física y psicológicamente, al igual que sus hijos. Esto la llevó a denunciarlo, en el año 1985, ante la Comisaría de las Feria s de Bogotá, por lo que fue valorada por medicina legal, entidad que en su reporte señaló las lesiones físicas sufridas. Las agresiones continuaron y el 24 de enero de 1987 de nuevo acudió ante la comisaría referida y3

Radicado: 25000-23-42-000-2016-03378-01 (4645-2017) Demandante: Cecilia Arévalo de Castillo fue valorada nuevamente por el Instituto de Medicina legal, entidad que de nuevo reportó las contusiones padecidas.

Demandante: Cecilia Arévalo de Castillo fue valorada nuevamente por el Instituto de Medicina legal, entidad que de nuevo reportó las contusiones padecidas.

1. Debido al maltrato de que era objeto , junto con sus hijos, por la prohibición de salir de casa que le impuso su cónyuge y por temor por su vida, el día 17 de febrero de 1997 decidió huir con sus hijos hacia la ciudad de Bucaramanga. Antes acudió ante la Comisaría de Familia de las Ferias donde suscribió una declaración en la que plasmó los hechos descritos.

1. Demandó al señor Castillo Burgos por alime ntos, proceso que cursó ante e l Juzgado Segundo Civil de Menores de Bucaramanga, despacho que dictó sentencia el día 27 de septiembre de 1987 en la que fijó a cargo del mencionado la cuota alimentaria en cuantía del 40% de su asignación de retiro.

1. En el año 2011, e l señor Marco Antonio Castillo Burgos radicó demanda de divorcio en contra de su cónyuge , en la cual alegó separación de cuerpos y abandono de hogar, por parte de esta. Además, manifestó que desconocía su ubicación y la de sus hijos y no hizo alusión al maltrato generado ni a la condena por alimentos.

1. Del proceso conoció el Juzgado Séptimo de Familia de Bogotá , despacho que dictó sentencia el 8 de marzo de 2012, por medio de la cual decretó el divorcio y la cesación de lo s efectos civiles del matrimonio , acogiendo los planteamientos del señor Castillo Burgos. La sentencia fue radicada por este ante la Notaría Única de

cesación de lo s efectos civiles del matrimonio , acogiendo los planteamientos del señor Castillo Burgos. La sentencia fue radicada por este ante la Notaría Única de Piedecuesta (Santander). Como consecuencia del divorcio, fue desvinculada del sistema de salud.

1. El señor Marco Antonio Castillo Burgos falleció el 8 de septiembre de 2014.

1. El 16 de enero de 2015, solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro. La petición fue resuelta de manera desfavorable a través de las Resoluciones 791 del 3 de febrero de 2015 y 3300 del4

Radicado: 25000-23-42-000-2016-03378-01 (4645-2017) Demandante: Cecilia Arévalo de Castillo 21 de abril de l mismo año. En ellas se indicó que no se cumplió el requisito de convivencia durante los últimos 5 años antes de la muerte del señor Castillo Burgos.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Como tales, se señalaron el preámbulo de y los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 48, 53 de la Constitución Política, 11 de la Ley 100 de 1993, 11 de la ley 797 de 2003, 195 del Decreto Ley 1211 de 1990, 2.° del Decreto 4433 de 2004, 114 de la Ley 1395 de 2010, 10, 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011 y 2 y 3 de la Resolución 0328 del 22 de marzo de 2012.

Como sustento de la vulneración de las normas referidas, el apoderado de la

2010, 10, 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011 y 2 y 3 de la Resolución 0328 del 22 de marzo de 2012.

Como sustento de la vulneración de las normas referidas, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos:

1. Se transgredieron las normas constitucionales invocadas, porque no es aceptable que a unas personas sí se les reconozca la sustitución de la asignación de retiro y a otras no, lo que configura una discriminación y, por tanto, la vulneración del principio de igualdad . Así mismo, la entida d desconoció su derecho adquirido a beneficiarse de la prestación social y dejó de aplicar el principio de favorabilidad de la ley (no explicó de qué manera).2

1. No se aplicó el parágrafo del artículo 195 del Decreto 1211 de 1990, a pesar de que la señora Arévalo de Castillo abandonó el hogar por causas de fuerza mayor , debido a los maltratos físicos y psicológicos de los que era sujeto, los cuales no debía soportar. Sin embargo, la entidad no tuvo en cuenta la jurisprudencia que interpreta este artículo, por lo que también quebrantó el artículo 10 del CPACA.

1.2. Contestación de la demanda

2 Se aclara que lo expuesto es lo que se deduce de lo explicado por el apoderado del demandante. El texto es confuso y hace alusión a situaciones generales sobre la sustitución de la asignación de retiro como parte del cumplimiento de los mandatos constitucionales.5

Radicado: 25000-23-42-000-2016-03378-01 (4645-2017)

Demandante: Cecilia Arévalo de Castillo

cumplimiento de los mandatos constitucionales.5

Radicado: 25000-23-42-000-2016-03378-01 (4645-2017) Demandante: Cecilia Arévalo de Castillo La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:3

1. Las normas aplicables son los artículos 11 y 12 del Decreto 4433 de 2004, que establecen que para tener derecho a la sustitución de la asignación de retiro se debe acreditar por l a cónyuge o la compañera permanente que convivió con el pensionado fallecido los últimos 5 años anteriores a su muerte. Además, es causal de pérdida del derecho el divorcio o la disolución de la sociedad conyugal.

1. La señora Cecilia Arévalo de Castillo se divorció del señor Marco Antonio Castillo Burgos desde el 8 de marzo de 2012; este falleció el 8 de septiembre de 2014 y no existe prueba de que con posterioridad al divorcio hubiesen convivido. Por lo tanto, no es posible el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro.

1.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca ―Sección Segunda-Subsección E―, mediante sentencia del 24 de agosto de 2017 4 denegó las pretensiones de la demanda. Fundamentó su decisión en los siguientes argumentos:

1. La norma pensional aplicable al caso es el Decreto 4433 de 2003, vigente en el momento del fallecimiento del señor Marco Antonio Castillo Burgos ―8 de septiembre de 2014 ―, cuyo artículo 11 señala que para ser beneficiario de la

1. La norma pensional aplicable al caso es el Decreto 4433 de 2003, vigente en el momento del fallecimiento del señor Marco Antonio Castillo Burgos ―8 de septiembre de 2014 ―, cuyo artículo 11 señala que para ser beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro de forma vitalicia se requiere que l a cónyuge o la compañera permanente hubiese convivido con el causante durante los 5 años anteriores a su fallecimiento, igual que lo regula el régimen general de la Ley 100 de 1993 en el artículo 42. Por su parte, el artículo 12 ibidem consagra como causales de la pérdida de la condición de beneficiario para recibir la prestación social i) el divorcio o la disolución de la sociedad conyugal; ii) la separación legal de cuerpos y; iii) cuando exista separación de cuerpos por 5 años o más.

3 Folio 125 a 128. 4 Folios 211 a 219.6

Radicado: 25000-23-42-000-2016-03378-01 (4645-2017) Demandante: Cecilia Arévalo de Castillo ii) En el presente caso se demostró que la demandante contrajo matrimonio con el señor Castillo Burgos el 21 de diciembre de 1973 y que convivió con él solo hasta el año 1987. Así mismo, se acreditó que el Juzgado Séptimo de Familia de Bogotá decretó el divorcio y la disolución de la sociedad conyugal mediante sentencia del 8 de marzo de 2012 y que el causante falleció el 8 de septiembre de 2014.

De esta manera, la demandante, al estar separada de cuerpos, por más de 20 años,

de marzo de 2012 y que el causante falleció el 8 de septiembre de 2014.

De esta manera, la demandante, al estar separada de cuerpos, por más de 20 años, del señor Castillo Burgos y al haberse decretado el divorcio, perdió el derecho a la sustitución de la asignación de retiro , por no cumplir los requisitos de los artículos 11 y 12 del Decreto 4433 de 2003 y 42 de la Ley 100 de 1993.

1. En el supuesto de que se hubiese establecido el maltrato que padeció la señora Arévalo de Castillo por parte del causante y que ello derivó e n la separación, no cambia la decisión, dado que las normas aplicables no consagran como excepción dicha eventualidad para el reconocimiento de la sustitución.

Además, el artículo 192 del Decreto 1211 de 1990 no es la norma que rige el caso, puesto que fue derogada por el Decreto 4433 de 2003. Tampoco es posible aplicar el principio de favorabilidad, en tanto que solo procede cuando existe duda sobre la aplicación de dos normas vigentes o de una que permite distintas interpretaciones.

1. No se probó la vulneración del principio de igualdad, pues en la demanda no se advierten casos similares al presente. En el único caso citado como antecedente

(sentencia T-817 de 2012) los supuestos de hecho ocurrieron antes de la vigencia del Decreto 4433 de 2003, razón por la que sí se regía por el Decreto 1211 de 1990.

1.4. El recurso de apelación

La señora Cecilia Arévalo de Castillo, por conducto de apoderado, interpuso recurso

1.4. El recurso de apelación

La señora Cecilia Arévalo de Castillo, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación contra el fallo aludido, 5 en el que solicitó su revocatoria . Expuso las siguientes razones de inconformidad:

5 Folios 222 a 228.7

Radicado: 25000-23-42-000-2016-03378-01 (4645-2017) Demandante: Cecilia Arévalo de Castillo i) En el presente caso la norma que debe ser aplicada es el artículo 195 del Decreto 1211 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad, por cuanto tal disposición no ha sido derogada ni declarada inexequible por la Corte Constitucional.

1. Dentro del proceso se demostró el maltrato físico y verbal de que era víctima la demandante por parte de su cónyuge.

Por último, citó la sentencia T-564 de 2015, en el que la Corte Constitucional explicó los efectos en el tiempo de las leyes una vez son expedidas (retroactivo, ultractivo y retrospectivo), no obstante, se limitó a trascribirla y no explicó su aplicabilidad al caso que se analiza.

1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia

1.5.1. La parte demandante

El apoderado de la señora Arévalo de Castillo reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

1.5.2. La parte demandada

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares guardó silencio.6

1.6. El Ministerio Público

No rindió concepto.7

2. Consideraciones

1.5.2. La parte demandada

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares guardó silencio.6

1.6. El Ministerio Público

No rindió concepto.7

2. Consideraciones

2.1. Problema jurídico

6 Constancia secretarial visible en el folio 258 7 Ibidem8

Radicado: 25000-23-42-000-2016-03378-01 (4645-2017) Demandante: Cecilia Arévalo de Castillo Se circunscribe a establecer si la señora Cecilia Arévalo de Castillo tiene derecho a la sustitución de la asignación de retiro del señor Marco Antonio Castillo Burgos, en su condición de cónyuge supérstite, teniendo en cuenta que se encontraban separados de hecho en el momento del fallecimiento.

2.2. Marco normativo y jurisprudencial

2.2.1. El derecho a la sustitución pensional

El derecho a la sustitución pensional ha sido definido como una de las expresiones del derecho a la seguridad social siendo una prestación que se genera a favor de las personas que dependían económicamente de otra que fallece, y corresponde a una garantía propia del sistema de seguridad social fundada en los principios constitucionales de solidaridad, reciprocidad, y universalidad del servicio público.

En ese sentido, con el objeto de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador estableció la denominada pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, como una prest ación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de

pensional, como una prest ación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de d icha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-1094 de 2003, precisó:

[…]

La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia co mo núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pens ionado o afiliado que ha fallecido. Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para9

Radicado: 25000-23-42-000-2016-03378-01 (4645-2017) Demandante: Cecilia Arévalo de Castillo satisfacer sus necesidades. […] (Negritas de la Sala).

En este p unto es importante advertir que si bien ambas figuras tienen la misma finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece, mientras que la pensión de sobrevivientes se

En este p unto es importante advertir que si bien ambas figuras tienen la misma finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece, mientras que la pensión de sobrevivientes se le concede al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que muere sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión.8

2.2.2. Régimen especial que regula el personal de la Fuerzas Militares

El Decreto 1211 de 1990, por el cual se reforma el Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares prescribe, en el artículo 195, lo siguiente:

Artículo 195. Muerte en goce de asignación de retiro o pensión. A la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios tendrán derecho a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público o por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, equivalente en todo caso a la totalidad de la prestación que venía disfrutando el causante, distribuida en el orden y proporción establecida en este Estatuto.

Por su parte, el artículo 185, ibidem, respecto del orden de beneficiarios, señaló:

Artículo 185 . Orden de beneficiarios. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o e n goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial:

a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley. […]

retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial:

a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley. […]

A su turno, el artículo 188 del mismo decreto consagra los supuestos bajo los cuales se extingue la condición de beneficiarios de la pensión de sobreviviente, así:

Artículo 188. Extinción de pensiones. A partir de la vigencia del presente Decreto, las pensiones que se o torguen por fallecimiento de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión militar, se extinguen para el cónyuge si contrae nuevas nupcias o hace vida marital y para los hijos, por muerte, i ndependencia económica, matrimonio o por haber llegado a la edad de veintiún (21) años, salvo los hijos inválidos absolutos de cualquier edad y los estudiantes hasta la edad de veinticuatro años (24), cuando

8 Véase la sentencia de la Corte Constitucional T-564 de 2015.10

Radicado: 25000-23-42-000-2016-03378-01 (4645-2017) Demandante: Cecilia Arévalo de Castillo unos y otros hayan dependido económicamente del Oficial o Suboficial y mientras subsistan las condiciones de invalidez y estudios.

El cónyuge sobreviviente no tiene derecho al otorgamiento de la pensión cuando exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del Oficial o Suboficial no hiciere vida en común con él, salvo fuerza mayor o caso fortuito, debidamente comprobados. […].

exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del Oficial o Suboficial no hiciere vida en común con él, salvo fuerza mayor o caso fortuito, debidamente comprobados. […].

A su vez, los artículos 188 y 195 del Decreto 1211 de 1990 fueron modificados por el artículo 9 de la ley 447 de 1998,9 así:

Artículo 9. Modificase el inciso 2 del artículo 188 del Decreto legislativo número 1211 de 1990, el cual quedará así:

El cónyuge sobreviviente no tiene el derecho al otorgamiento de la pensión cuando en el momento del deceso del Oficial o Suboficial exista separación jud icial o extrajudicial de cuerpos o no hiciere vida en común con él, excepto cuando los hechos que dieron lugar al divorcio, a la separación de cuerpos, a la ruptura de vida común, se hubieren causado sin culpa del cónyuge supérstite.

Modificase el parágra fo del artículo 195 del Decreto legislativo número 1211 de 1990, el cual quedará así:

El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la pensión de que trata este artículo, cuando en el momento del deceso del Oficial o Suboficial exista sentencia judicial o extrajudicial de cuerpos, o no hiciere vida en común con él, excepto cuando los hechos que dieron lugar al divorcio, a la separación de cuerpos, a la ruptura de vida en común, se hubieren causado sin culpa imputable al cónyuge supérstite.

Los cónyuges que no hayan consolidado el derecho a obtener la sustitución pensional bajo la vigencia de los artículos 188 y 195 del Decreto legislativo 1211 de

Los cónyuges que no hayan consolidado el derecho a obtener la sustitución pensional bajo la vigencia de los artículos 188 y 195 del Decreto legislativo 1211 de 1990, podrán obtenerlo en adelante, de conformidad con el presente artículo, cuando presenten a la Caja de Sueldo s de Retiro de las Fuerzas Militares, copia debidamente autenticada de la sentencia judicial que le haya reconocido dicho derecho.

Posteriormente, en desarrollo de la Ley 923 de 2004, 10 se expidió el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, 11 vigente a la fecha de la muerte del causante , en el cual se reguló la sustitución de las asignaciones de retiro para el personal de la Fuerza Pública, en los siguientes términos:

9 Por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones, 10 Mediante la cual se señalaron las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Naciona l para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política. 11 Por medio del cual se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública11

Radicado: 25000-23-42-000-2016-03378-01 (4645-2017) Demandante: Cecilia Arévalo de Castillo Artículo 40. Sustitución de la asignación de retiro o de la pensión. A la muerte de

Radicado: 25000-23-42-000-2016-03378-01 (4645-2017) Demandante: Cecilia Arévalo de Castillo Artículo 40. Sustitución de la asignación de retiro o de la pensión. A la muerte de un Oficial, Suboficial, alumno de la escuela de formación o Soldado de las Fuerzas Militares, Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente o alumno de la escuela de formación de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a una pensión mensual que será pagada por la entidad correspondiente, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión que venía disfrutando el causante.

A su turno, respecto del orden de beneficiarios, el artículo 11 prevé:

Artículo 11. Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden:

11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidam ente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante. […].

25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidam ente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante. […].

Parágrafo 2. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera perm anente, se aplicarán las siguientes reglas:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyug e o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte;

b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de ret iro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior.

Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta

dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior.

Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causant e entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay12

Radicado: 25000-23-42-000-2016-03378-01 (4645-2017) Demandante: Cecilia Arévalo de Castillo una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.

Ahora bien, en cuanto a la norma aplicable para definir el derecho a la sustitución pensional, el Consejo de Estado ha sido reiterativo en señalar que es aquella que esté vigente en el momento en que se habría causado el derecho, es decir, la que rige en la fecha del fallecimiento del causante.12

pensional, el Consejo de Estado ha sido reiterativo en señalar que es aquella que esté vigente en el momento en que se habría causado el derecho, es decir, la que rige en la fecha del fallecimiento del causante.12

La anterior línea jurisprudencial se mantiene aún hoy en día, entre muchas otras, en sentencias como las siguientes: i) del 23 de octubre de 2014, radicado 5400123-33-000-2013-00149-01(0673-14);13 ii) del 14 de septiembre de 2017, radicado, 54001-23-31-000-2011-00496-01(1102-14), 11 de abril de 2018, radicado 0500123-33-000-2013-00895-01(3374-15), 18 de mayo 2018, radicado 70001-23-31-0002007-00224-01(4061-15);14 iii) del 27 de abril de 2017, radicado 05001-23-33-0002012-00573-01(3734-13);15 iv) del 15 de junio de dos mil diecisiete (2017), radicado 05001-23-33-000-2013-00844-01(4880-14);16 v) del 4 de julio de 2019, radicado 54001-23-31-000-2012-00284-01 (4531 -2014);17 y, vi) del 9 de marzo de 2017, expediente 05001-23-31-000-2011-01929-01(0625-14).18

Por otro lado, en relación con la prueba de la convivencia efectiva con el causante, esta Corporación ha sostenido lo siguiente:19

[…] La “convivencia” entendida no solamente como "habitar juntamente" y "vivir en

Por otro lado, en relación con la prueba de la convivencia efectiva con el causante, esta Corporación ha sostenido lo siguiente:19

[…] La “convivencia” entendida no solamente como "habitar juntamente" y "vivir en compañía de otro" sino como acompañamiento espiritual y moral permanente, auxilio, apoyo económico y vida en común es el cimiento del concepto de familia. Núcleo básico de la sociedad que, como ya se indicó, es el objeto principal de protección de la sustitución pensional.

Es necesario precisar que la voluntad de conf