CE - 250002342000201604041021SENTENCIA20221117103856

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2016-04041-02 (4127-2021)

Demandante: Manuel Eduardo Aljure Salame

Demandado: Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P.

Temas: Declaratoria de insubsistencia

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 18 de marzo de 20 21 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D , por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda1

1.1.1. Las pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, el señor Manuel Eduardo Aljure Salame , por conducto de apoderado, formuló demanda en orden a que se declare lo siguiente: i) la nulidad del Acta de Junta Directiva 67/2016 del 2 de febrero de 2016 , que

conducto de apoderado, formuló demanda en orden a que se declare lo siguiente: i) la nulidad del Acta de Junta Directiva 67/2016 del 2 de febrero de 2016 , que aprobó su remoción como gerente general de Empresas Públicas de Cundinamarca

1 Folios 100 a 108, 111 a 112 y 117 a 125.2

Radicación: 25000-23-42-000-2016-04041-02 (4127-2021) Demandante: Manuel Eduardo Aljure Salame S.A. E.S.P.; y ii) que el nombramiento «no podía ser declarado removido, al ser de período fijo de dos (2) años, como se establece en el artículo 1° del Acuerdo de Junta Directiva Nro. 005 del 24 de junio de 2015», que lo designó en ese cargo.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, el actor solicitó lo siguiente: i) disponer el reintegro al empleo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría; ii) pagar de manera indexada los emolumentos dejados de percibir como consecuencia de su desvinculación y hasta el momento en que ingrese nuevamente al servicio o, subsidiariamente, hasta el 24 de junio de 2017, cuando se cumplía el período para el cual fue designado; iii) acatar la sentencia y pagar los intereses a que haya lugar, en los términos del artículo 192 del CPACA; y iv) sufragar las costas procesales.

1.1.2. Hechos

Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes:2

1. Por Acuerdo 005 del 24 de junio de 2015, la Junta Directiva de Empresas Públicas

1.1.2. Hechos

Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes:2

1. Por Acuerdo 005 del 24 de junio de 2015, la Junta Directiva de Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P. , en adelante EPC S.A. E.S.P., eligió al señor Manuel Eduardo Aljure Salame como gerente general por un período de 2 años.

1. El accionante desempeñó el cargo en forma satisfactoria , cumplió las metas, programas y proyectos que estaban bajo su responsabilidad y nunca se le hicieron llamados de atención ni fue investigado disciplinariamente.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 25, 29, 53, 58, 125 y 209 de la Constitución Política; 44 y 137 del CPACA; 2, 47 y 49 de la Ley 909 de 2004.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del actor expuso lo siguiente:

2 Algunos hechos corresponden al concepto de violación por lo que se resumirán en dicho acápite.3

Radicación: 25000-23-42-000-2016-04041-02 (4127-2021)

Demandante: Manuel Eduardo Aljure Salame

1. El retiro del señor Manuel Eduardo Aljure Salame se apoyó en la Cláusula 40 de los estatutos de EPC S .A. E.S.P., en tanto indic ó que el gerente general sería designado para períodos de 2 años, «pero será reelegible o removible en cualquier tiempo».

los estatutos de EPC S .A. E.S.P., en tanto indic ó que el gerente general sería designado para períodos de 2 años, «pero será reelegible o removible en cualquier tiempo».

1. La parte accionada interpretó erróneamente la anterior previsión y desconoció que allí se estableció un período fijo tendiente a «obtener eficiencia en la prestación de los servicios mediante la garantía de estabilidad en el cargo», por ende, el actor estaba amparado por una inamovilidad relativa, que impedía el ejercicio de la facultad discrecional.

1. El demandante solamente podía ser removido antes de cumplirse el período fijo para el cual fue elegido por razones referentes a su desempeño laboral como incurrir en una falta disciplinaria, defraudar la confianza, obtener una calificación deficiente, desatender los compromisos a su cargo y las demás establecidas por el legislador con miras a salvaguardar la eficiencia en la prestación del servicio.

1. La desvinculación del demandante incurrió en desviación de pod er, pues se apartó de los principios que orientan la función pública , el interés general y las características de los empleos gerenciales. Además, obedeció a «móviles políticos mezquinos y arbitrarios» , por cuanto en la primera reunión realizada por la nue va junta directiva se le pidió la renuncia, pese a que el accionante rindió su informe de gestión sin que los integrantes manifestaran reparo alguno.

1.2. Contestación de la demanda

Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P. se opuso a las pretensiones de la demanda y esgrimió las siguientes razones de defensa:3

1.2. Contestación de la demanda

Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P. se opuso a las pretensiones de la demanda y esgrimió las siguientes razones de defensa:3

3 Folios 151 a 172.4

Radicación: 25000-23-42-000-2016-04041-02 (4127-2021) Demandante: Manuel Eduardo Aljure Salame i) El actor no fue nombrado en un empleo de período fijo, sino de libre nombramiento y remoción. A su vez, la Junta Directiva de la entidad accionada dispuso su desvinculación, al tenor de las facultades que le confiere la Cláusula 39 de los estatutos internos.

1. Conforme a los artículos 1618 y 1622 del Código Civil, l a Cláusula 4 0 de los citados estatutos, que estableció un período de 2 años para la aludida designación, no puede leerse de forma aislada sino en consonancia con el resto del clausulado y de cara a la intención que se tuvo al momento de conformar la empresa.

1. Una interpretación integral y sistemática del contrato societario evidencia que la administración goza de la facultad discrecional para proveer y disponer el retiro del gerente general. Esta premisa se reconfirma con lo dispuesto en la Cláusula 56 ibidem, en tanto indicó que los servidores de EPC S .A. E.S.P. serían trabajadores oficiales y excepcionó, entre otros, al gerente, quien tendría condición de empleado público de libre nombramiento y remoción en aras de atender las dinámicas que comporta un empleo de dirección, manejo y confianza.

oficiales y excepcionó, entre otros, al gerente, quien tendría condición de empleado público de libre nombramiento y remoción en aras de atender las dinámicas que comporta un empleo de dirección, manejo y confianza.

1. El demandante no aportó pruebas tendientes a demostrar que fue retirado bajo una desviación de poder . En consecuencia, debe mantenerse la presunción de legalidad del acto acusado, pues se entiende que en estos casos el nominador actúa en procura del buen servicio.

1. Se proponen las excepciones de caducidad, ineptitud de la demanda y genérica o innominada.

1.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D , mediante sentencia del 18 de marzo de 2021, negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones:4

4 Folios 259 a 278.5

Radicación: 25000-23-42-000-2016-04041-02 (4127-2021)

Demandante: Manuel Eduardo Aljure Salame

1. De acuerdo con los estatutos de la empresa deman dada, en concordancia con criterios del DAFP,5 el actor desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, razón por la que su desvinculación obedece al ejercicio de una facultad discrecional y no requiere motivación.

1. Las Cláusulas 39, 40 y 56 de los mencionados estatutos evidencian que el interesado no estaba amparado por un nombramiento de período fijo; por el contrario, podía ser removido en cualquier tiempo.

1. Las Cláusulas 39, 40 y 56 de los mencionados estatutos evidencian que el interesado no estaba amparado por un nombramiento de período fijo; por el contrario, podía ser removido en cualquier tiempo.

1. La Junta Directiva que dispuso el retiro del demandante estaba conformada por personas diferentes a quienes lo nombraron, lo cual demuestra que el interés de la administración fue mantener la confianza propia de esa clase de empleos.6

1. El señor Manuel Eduardo Aljure Salame no acreditó que el acto enjuiciado se hubiera expedido con desviación de poder . Además, el correcto desempeño no le confería fuero de estabilidad y el servidor que lo reemplazó cumplía con los requisitos mínimos.

1.4. El recurso de apelación

El apoderado del accionante interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia con base en los siguientes argumentos:7

1. El a quo no se pronunció respecto de la decisión de la Junta Directiva del 23 de junio de 2015 que nombró al demandante como gerente general de EPC S.A. E.S.P. por un período de 2 años, pues se trata de una determinación que goza de validez y, por ende, debe protegerse la confianza legítima generada en el beneficiario.

5 Departamento Administrativo de la Función Pública. El a quo citó el concepto 267781 del 19 de junio de 2020. 6 El Tribunal apoyó su decisión en la sentencia del 16 de febrero de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección

5 Departamento Administrativo de la Función Pública. El a quo citó el concepto 267781 del 19 de junio de 2020. 6 El Tribunal apoyó su decisión en la sentencia del 16 de febrero de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicado 20001233100020110019001 (1260-2013) y en la Sentencia T -511 de 2012, suscrita por la Corte Constitucional. 7 Folios 288 a 290.6

Radicación: 25000-23-42-000-2016-04041-02 (4127-2021) Demandante: Manuel Eduardo Aljure Salame ii) El fallador de primera instancia solo reparó en el retiro, pero no tuvo en cue nta que en el acto de nombramiento se establecieron derechos de estabilidad y no se hizo referencia a la posibilidad de desvincularlo en cualquier tiempo , por lo que el accionante confió en que permanecería en el cargo por un lapso de 2 años.

1. El prov eído apelado interpretó los estatutos de la empresa accionada en contravía del principio in dubio pro operario o favorabilidad. Es así como ante la ambigüedad de la redacción contenida en la Cláusula 40 se debió concluir que el actor desempeñaba un empleo de libre nombramiento y remoción que contaba con un término de permanencia en aras de favorecer la autonomía de la entidad, la buena marcha de la administración, «asegurar un desempeño óptimo en un período determinado», la continuidad del servicio y la calidad de los resultados.

1. El acto enjuiciado incurrió en desviación de poder, ya que para el nombramiento se interpretó que el cargo implicaba una estabilidad relativa , pero en la

determinado», la continuidad del servicio y la calidad de los resultados.

1. El acto enjuiciado incurrió en desviación de poder, ya que para el nombramiento se interpretó que el cargo implicaba una estabilidad relativa , pero en la desvinculación se desconoció en forma unilateral e injustificada tal entendimiento.

1.5. Intervenciones en segunda instancia

Las partes y Ministerio Público se abstuvieron de intervenir en el trámite de segunda instancia.

La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico

El problema jurídico se contrae a determinar si el acto demandado, por el cual se declaró la insubsistencia del nombramiento de l señor Manuel Eduardo Aljure Salame como gerente general de EPC S.A. E.S.P., se encuentra viciad o de nulidad por desviación de poder, puesto que presuntamente se expidi ó con fines ajenos al7

Radicación: 25000-23-42-000-2016-04041-02 (4127-2021) Demandante: Manuel Eduardo Aljure Salame buen servicio y sin respetar la estabilidad relativa de la que gozaba el accionante.

2.2. Marco normativo y jurisprudencial

2.2.1. Naturaleza de EPC S.A. E.S.P. y de sus colaboradores

El artículo 14.5 de Ley 142 de 1994 define las empresas de servicios públicos oficiales como aquellas en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas tienen el 100% de los aportes.

Por su parte, el artículo 17 ibidem indica que el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo

entidades descentralizadas tienen el 100% de los aportes.

Por su parte, el artículo 17 ibidem indica que el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en la Ley 142 de 1994.8 A su vez, el Consejo de Estado ha sostenido que esta norma no regula «lo atinente a su creación, estructura y organización, por lo cual, ha de acudirse a las disposiciones de la Ley 489 de 1998, a la ley de su creación o autorización y a sus estatutos internos, y en lo demás, a las normas del Código de Comercio».9

Igualmente, el artículo 19.15 ibidem señala que las materias no reguladas en dicho cuerpo normativo en torno al régimen jurídico de esas empresas, incluidas las de carácter oficial, se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.

En consonancia con las anteriores previsiones, los estatutos contenidos en la Escritura Pública 3766 del 12 de septiembre de 200810 establecen que EPC S.A. E.S.P. es «una sociedad por acciones, del tipo de las anónimas Empresa de Servicios Públicos, del orden departamental, de carácter oficial» y su régimen jurídico está contenido en las Leyes 142 de 1994, 286 de 1996, 632 de 2000 y 68 9 de 2001, el Código de Comercio y demás normas complementarias y concordantes.

8 Artículo 17 de la Ley 142 de 1994.

Código de Comercio y demás normas complementarias y concordantes.

8 Artículo 17 de la Ley 142 de 1994. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B , sentencia del 31 de octubre de 2013. Rad. 05001 -23-31-000-200203400-01 (1388-12). 10 Folios 10 a 55.8

Radicación: 25000-23-42-000-2016-04041-02 (4127-2021)

Demandante: Manuel Eduardo Aljure Salame

En este orden de ideas, la entidad demandada es una empresa de servicios públicos, constituida como una sociedad por acciones, de carácter oficial y pertenece al sector descentralizado del orden territorial.

Ahora bien, el artículo 125 de la Constitución Política dispuso que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera con excepción de los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Por su parte, el artículo 5 de la Ley 909 de 2004 clasificó los empleos oficiales de la siguiente forma:

Artículo 5°. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: […]

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes

criterios:

a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: […]

En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial:

Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario

adopción de políticas o directrices así: […]

En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial:

Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; […]

De acuerdo con la anterior disposición, el empleo de gerente fue clasificado como de libre nombramiento y remoción para la administración descentralizada del nivel territorial. A su vez, tienen ese carácter aquellos cargos con funciones de dirección, conducción, orientación y asesoría institucionales, adopción de políticas o directrices o que impliquen especial confianza.

En esta línea de intelección, los estatutos sociales de EPC S.A. E.S.P. determinaron que sus órganos principales son la Asamblea General de Accionistas, la Junta9

Radicación: 25000-23-42-000-2016-04041-02 (4127-2021) Demandante: Manuel Eduardo Aljure Salame Directiva y el Gerente o su suplente. En cuanto a las funciones de estos últimos y la clasificación de los servidores se destacan las siguientes cláusulas:

CLÁUSULA TRIGÉSIMA NOVENA . FUNCIONES Y ATRIBUCIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA .-

Corresponde a la Junta Directiva:

1. Adoptar las políticas generales de la sociedad […].

2. Nombrar y remover libremente al Gerente General, quien será el Representante Legal de la sociedad, y sus suplentes, darles instrucciones y fijarles su remuneración,

1. Adoptar las políticas generales de la sociedad […].

2. Nombrar y remover libremente al Gerente General, quien será el Representante Legal de la sociedad, y sus suplentes, darles instrucciones y fijarles su remuneración, todo sin perjuicio de la relación laboral existente y de los efectos legales laborales de su vinculación o remoción. […]. Mientras la sociedad conserve el carácter de oficial en razón de pertenecer todas sus acciones a entidades públicas, el representante legal tendrá la calidad de servidor público de libre nombramiento y remoción;

[…]

CLÁUSULA CUADRAGÉSIMA. REPRESENTANTE LEGAL – PERÍODO.- La sociedad tendrá un Gerente, quien será su Representante Legal. El Gerente será designado por la Junta Directiva para períodos de dos (2) años, pero será reelegible indefinidamente o removible en cualquier tiempo.

CLÁUSULA CUADRAGÉSIMA PRIMERA . GERENTE.- El Gerente será el Representante Legal de la sociedad y tendrá a su cargo la inmediata dirección y administración de los negocios sociales, con sujeción a la ley, los estatutos, las resoluciones y acuerdos de la Asamblea General de Accionistas y de la Junta Directiva.

CLÁUSULA QUINTOGÉSIMA SEXTA.- CLASIFICACIÓN DE PERSONAL: Todos los servidores de La Sociedad tendrán la calidad de Trabajadores Oficiales vinculados mediante Contrato de Trabajo, con excepción de El Gerente, de Los Subgerentes, y los Jefes de la Oficina Jurídica, y de Planeación y Financiera, quienes tendrán la calidad de empleados públicos de libre nombramiento y remoción.

De acuerdo con las anteriores disposiciones, se observa que i) la junta directiva de

de la Oficina Jurídica, y de Planeación y Financiera, quienes tendrán la calidad de empleados públicos de libre nombramiento y remoción.

De acuerdo con las anteriores disposiciones, se observa que i) la junta directiva de EPC S.A. E.S.P. tiene la atribución de designar al gerente para períodos de 2 años, quien será reelegible indefinidamente o removible en cualquier tiempo; ii) la empresa demandada tiene el carácter de oficial y, bajo esta óptica, los estatutos clasificaron el personal en trabajadores oficiales y empleados públicos de libre nombramiento y remoción, a este segundo grupo pertenece el cargo de gerente.

2.2.2. Insubsistencia del nombramiento en empleos de libre nombramiento y remoción

En concordancia con lo expuesto en el acápite precedente, la Sala advierte que los artículos 125 de la Constitución Política y 5 de la Ley 909 de 2004 establecieron10

Radicación: 25000-23-42-000-2016-04041-02 (4127-2021) Demandante: Manuel Eduardo Aljure Salame como regla general que la totalidad de los cargos de la administración pública deben

ser de carrera administrativa; sin embargo, existen algunas excepciones, entre las que se encuentran los empleos de libre nombramiento y remoción. Esto quiere significar que para los primeros el ingreso debe hacerse mediante el sistema d el mérito, mientras que para los segundos la administración goza de cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados, en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y al grado de confianza que se exige. En este último caso, al nominador le está permitido disponer su provisión y retiro, incluso sin que

para seleccionar y retirar a sus empleados, en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y al grado de confianza que se exige. En este último caso, al nominador le está permitido disponer su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión.

En armonía con el anterior planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes:11 a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente; b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza; y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

A su turno, el artículo 44 del CPACA establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón para adoptar la decisión, fundada en normas jurídicas y en hechos reales y ciertos, lo cual hace que la discrecionalidad tenga c omo medida la «razonabilidad», y ello, de suyo, comporta un límite a la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción.

En suma, la potestad discrecional se traduce en la voluntad libre de apreciación y valoración de una autoridad administrativa, ejercida dentro del marco jurídico, de su autonomía y de su competencia, para determinar y decidir un asunto concreto, buscando siempre la consecución de un interés general y la satisfacción de los

valoración de una autoridad administrativa, ejercida dentro del marco jurídico, de su autonomía y de su competencia, para determinar y decidir un asunto concreto, buscando siempre la consecución de un interés general y la satisfacción de los derechos de los asociados, haciendo la ponderación respectiva.

11 Sentencia T-372 de 2012.11

Radicación: 25000-23-42-000-2016-04041-02 (4127-2021) Demandante: Manuel Eduardo Aljure Salame Según lo ha precisado la doctrina, la discrecionalidad tiene su fundamento en el concepto de Estado Social de Derecho, puesto que atañe a elementos de oportunidad, conveniencia, necesidad o utilidad; en la circunstancia de que la ley necesita ejecutarse; en la existencia de conceptos jurídicos indeterminados; y en la progresiva actuación de la administración.

Por su parte, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, sostuvo que «[l]a competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado». En similar sentido, el Decreto 1083 de 2015, 12 modificado por el Decreto 648 de 2017, dispuso lo siguiente:

Artículo 2.2.11.1.2. De la declaratoria de insubsistencia. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el nominador de nombrar y remover libremente sus empleados. […]. [Resalta la Sala].

La Corte Constitucional, mediante la Sentencia T-686 de 2014, hizo un recuento de

providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el nominador de nombrar y remover libremente sus empleados. […]. [Resalta la Sala].

La Corte Constitucional, mediante la Sentencia T-686 de 2014, hizo un recuento de la línea jurisprudencial trazada en torno a la posibilidad de declarar la insubsistencia de nombramientos efectuados en empleos de libre nombramiento y remoción sin necesidad de motivación y destacó los siguientes pronunciamientos:

En este sentido, la Sentencia C-443 de 1997, señaló:

“(…) la estabilidad “entendida como la certidumbre que debe asistir al empleado en el sentido de que, mientras de su parte haya observancia de las condiciones fijadas por la ley en relación con su desempeño, no será removido del empleo”, es plena para los empleos de carrera pero restringida o precaria para los de libre nombramiento y remoción, “pues para éstos la vinculación, permanencia y retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de cierta discrecionalidad para decidir libremente sobre estos asunt os, siempre que no incurra en arbitrariedad por desviación de poder. […]

En igual sentido, en la Sentencia T-132 de 200713 se reiteró […]:

12 Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública. 13 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.12

Radicación: 25000-23-42-000-2016-04041-02 (4127-2021) Demandante: Manuel Eduardo Aljure Salame “En efecto, la Legislación prevé que en ciertos casos no se requiere la motivación.

Esto sucede, por ejemplo, cuando quien se desvincula del servicio es un empleado

Demandante: Manuel Eduardo Aljure Salame “En efecto, la Legislación prevé que en ciertos casos no se requiere la motivación.

Esto sucede, por ejemplo, cuando quien se desvincula del servicio es un empleado de libre nombramiento y remoción. Ha manifestado la Corte Constitucional que al “tratarse de personas que ejercen funciones de confianza, dirección o manejo, la permanencia en sus cargos depen de, en principio, de la discrecionalidad del nominador.”14 Este tipo de empleos suponen la existencia de estrechos lazos de confianza de modo que “el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación.”15

Bajo estas circunstancias, el nominador goza de un margen amplio de discrecionalidad que no puede, desde luego, derivar en actuación arbitraria o desproporcionada pero tampoco exige para que proceda el retiro que el acto de desvinculación deba ser motivado. Ha sostenido la Corporación en numerosas ocasiones que, “la falta de motivación del acto que desvincula a una persona que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción no es contrario a la Constitución.”16 Ha recalcado, además, que la no motivación de esos actos constituye “una excepción al principio general de publicidad, sin que ello vulnere derecho fundamental alguno.”17

Con base en los anteriores lineamientos, la Corte Constitucional reiteró que la desvinculación de los servidores de libre nombramiento y remoción puede realizarse de forma inmotivada, ya que la escogencia para proveer esos empleos se basa en razones de orden personal o de confianza.

Aunque la ausencia de motivación en tales casos es una excepción al principio de

de forma inmotivada, ya que la escogencia para proveer esos empleos se basa en razones de orden personal o de confianza.

Aunque la ausencia de motivación en tales casos es una excepción al principio de publicidad, ello no vulnera garantías fundamentales, pues la facultad discrecional no implica arbitrariedad. Además, ese margen de libertad debe estimarse como adecuado en consideración a la naturaleza de las labores que desempeñan dichos funcionarios y la cercanía con sus nominadores. En efecto, entre ellos debe existir un alto grado de confianza , por cuanto se manejan asuntos de reserva y cuidado, que involucran la toma de toma de decisiones de alta trascendencia e impacto.

En este orden de ideas, una vez efectuado el análisis armónico de las anteriores normas y según lo expresado por el máximo tribunal constitucional, es viable concluir que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de los empleados de libre nombramiento y remoción es una facultad discrecional del nominador que

14 Así lo expresó en las sentencias C-514 de 1994, SU 250 de 1998 y C-292 de 2001. 15 Ver Sentencias C-195 de 1994, C-368 de 1999, C-599 de 2000, C-392 y C-1146 y C-392 de 2001. 16Sentencia T-222 de 2005. 17 Corte Constitucional. Sentencia T-610 de 2003.13

Radicación: 25000-23-42-000-2016-04041-02 (4127-2021) Demandante: Manuel Eduardo Aljure Salame se ejercita a través de un acto administrativo que por su naturaleza es inmotivado, no obstante estar fundado en motivos implícitos, acordes con la efectiva prestación

Demandante: Manuel Eduardo Aljure Salame se ejercita a través de un acto administrativo que por su naturaleza es inmotivado, no obstante estar fundado en motivos implícitos, acordes con la efectiva prestación del servicio público.

2.3. Hechos probados

• El 12 de septiembre de 2008, p or Escritura Pública 3766 , se reformaron los estatutos sociales de EPC S.A. E.S.P.18

• El 24 de junio de 2015, a través del Acuerdo 005, la Junta Directiva de EPC S.A.

E.S.P. nombró al señor Manuel Eduardo Aljure Salame como gerente general, «por un período de dos (2) años. Lo anterior, en los términos establecidos en la parte considerativa del presente acto administrativo».19

• El 26 de enero de 2016, por Acta 65 -2016, se a probó el informe de gestión presentado por el demandante en su condición de gerente de la sociedad demandada. Además, la Junta Directiva le solicitó al actor su renuncia, conforme a la Cláusula 39 de los estatutos societarios, pero este se negó a esta petición porque «su período es de dos años, que no se han cumplido».20

• El 2 de febrero de 2016, mediante Acta 67/2016, la Junta Directiva de EPC S.A.

E.S.P. aprobó con votación unánime la remoción del actor como gerente general de dicha empresa, para lo cual se invocaron las cláusulas 40 y 56 de los estatutos.21

• El 2 de febrero de 2016, por Acuerdo 001, se ejecutó la anterior decisión y, mediante oficio sin número de esa fecha, se le comunicó el retiro al accionante.22

• El 2 de febrero de 2016, por Acuerdo 001, se ejecutó la anterior de