CE - 250002342000201605721011SENTENCIA20220407111226

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., treinta y uno (31 ) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Proceso Ejecutivo Radicación : 25000234200020160572101 (1151 -2018 ) Ejecutante : Ximena del Pilar Andrade Hurtado Ejecutada : Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONESTemas : Apelación de sentencia que se abstiene de ordena r seguir adelante c on la ejecución - Modificación del título ejecutivo

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

1. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por l a apoderad a de la ejecutante contra la sentencia del 28 de noviembre de 2017 , proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A 1 que declaró probada la excepción de pago y no ordenó seguir adelante con la ejecución en el proceso ejecutivo de la r eferencia, luego de ser derrotada la ponencia inicial presentada 2.

II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda 3 2.1.1. Las pretensiones

de la r eferencia, luego de ser derrotada la ponencia inicial presentada 2.

II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda 3 2.1.1. Las pretensiones

2. La señora Ximena del Pilar Andrade Hurtado , mediante apoderado, formuló demanda ejecutiva con el fin de lograr el cumplimiento de la sentencia condenatoria de 27 de octubre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A 4 y la aclaración de esta con tenida en la providencia de 9 de diciembre de l mismo año .

1 Con ponencia del Magistrado Néstor Javier Calvo Chaves. 2 Según da cuenta el informe secretarial visible a folio 304 del cuaderno principal. 3 Folios 73 -87. Corregida a folios 107 a 110. 4 Con ponencia de la Magistrada Sandra Lisset Ibarra VélezProceso Ejecutivo Radicación : 25000234200020160572101 (1151 -2018)

Ejecutante : Ximena del Pilar Andrade Hurtado

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3. Como consecuencia de lo anterior, solicitó librar mandamiento ejecutivo por la diferencia de las sumas causadas mes a mes y anualmente entre lo reconocido por la pensión de jubilación y su

reliquidación. Esto en los siguientes términos 5:

AÑO

P E NS I ÓN CON

20 S M M L V

ACT UAL

P E NS I ÓN CON

reliquidación. Esto en los siguientes términos 5:

AÑO

P E NS I ÓN CON

20 S M M L V

ACT UAL

P E NS I ÓN CON

25 S M L M V

ORDE NAD A

DI F E RE NCI AS

M E S P OR M ES

DI F E RE NCI A P OR AÑO 2002 $ 6.180.000 $ 7.725.000 $ 1.545.000 $ 4.635.000 2003 $ 6.611.982 $ 8.300.000 $ 1.688.018 $ 20.256.216 2004 $ 7.041.100 $ 8.950.000 $ 1.908.900 $ 22.906.800 2005 $ 7.428.361 $ 9.537.500 $ 2.109.139 $ 25.309.668 2006 $ 7.788.637 $ 10.200.000 $ 7.411.363 $ 32.549.184 2007 $ 8.137.568 $ 10.842.500 $ 2.704.932 $ 32.459.184 2008 $ 8.600.596 $ 11.537.500 $ 2.936.904 $ 35.242.848 2009 $ 9.260.262 $ 12.422.500 $ 3.162.238 $ 37.946.856 2010 $ 9.445.467 $ 12.875.000 $ 3.429.533 $ 41.154.396 2011 $ 9.744.888 $ 13.390.000 $ 3.645.112 $ 43.741.344

2010 $ 9.445.467 $ 12.875.000 $ 3.429.533 $ 41.154.396 2011 $ 9.744.888 $ 13.390.000 $ 3.645.112 $ 43.741.344 2012 $ 10.108.372 $ 14.167.500 $ 4.059.128 $ 48.709.536 2013 $ 10.355.016 $ 14.737.500 $ 4.382.484 $ 52.589.808 2014 $ 10.555.903 $ 15.400.000 $ 4.844.097 $ 58.129.164 2015 $ 10.942.249 $ 16.108.750 $ 5.166.501 $ 61.998.012 2016 $ 11.683.039 $ 17.236.375 $ 5.553.335 $ 66.640.028 Total $ 133.883.440 $ 183.430.125 $ 49.546.684 $ 580.655.216

4. Adicionalmente por la suma de $ 49 160.434 , correspondiente a la diferencia anual de lo no pagado por la mesada adicional de diciembre entre el 28 de septiembre de 2002 hasta el año 2016, que

discriminó así:

AÑO DI F E RE NCI A DE JADA DE P AGAR 2002 $ 1.158.750 2003 $ 1.688.018 2004 $ 1.908.900 2005 $ 2.109.139 2006 $ 2.411.363 2007 $ 2.704.932 2008 $ 2.936.904 2009 $ 3.162.238 2010 $ 3.429.533

2005 $ 2.109.139 2006 $ 2.411.363 2007 $ 2.704.932 2008 $ 2.936.904 2009 $ 3.162.238 2010 $ 3.429.533 2011 $ 3.645.112 2012 $ 4.059.128 2013 $ 4.382.484 2014 $ 4.844.097 2015 $ 5.166.501 2016 $ 5.553.335

5. Según la demanda , los valores adeudados por las diferencias mensuales del pago de la pensión y los relacionados con las mesadas adicionales de diciembre asciende a $ 629 815.650.

5 Folios 78 a 80.Proceso Ejecutivo Radicación : 25000234200020160572101 (1151 -2018)

Ejecutante : Ximena del Pilar Andrade Hurtado

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6. Finalmente solicitó el pago de los intereses moratorios mes a mes por tratarse de prestacio nes periódicas, de conformidad con los artículos 177 del CCA 6; las diferencias en las mesadas que se causen con posterioridad y el pago de las costas procesales .

2.1.2. Fundamentos fácticos

7. Como hechos relevantes, el apoderado de la ejecutante señaló

los siguientes:

• El Instituto de los Seguros Sociales profirió la Resolución 023533 del 20 de junio de 2006 mediante la cual le reconoció

7. Como hechos relevantes, el apoderado de la ejecutante señaló

los siguientes:

• El Instituto de los Seguros Sociales profirió la Resolución 023533 del 20 de junio de 2006 mediante la cual le reconoció a la señora Ximena del Pilar Andrade Hurtado la pensión de jubilación, con efectos fiscales a partir del 28 de septiembre de 2002 y en una cuantía de $2 384.504.

• Contra dicha decisión interpuso los recursos de reposición y apelación con el fin de obtener la reliquidación pensional de acuerdo con el salario real devengado por la demandante en el M inisterio de Relaciones Exteriores.

• El Instituto de los Seguros Sociales resolvió el recurso de reposición a través de la Resolución 43144 del 20 de septiembre de 2007 , en la que se aumentó el monto de la mesada pensional a $ 2 715.059 desde el 28 de septiembre de 2002.

• Mediante la Resolución 00103 del 20 de enero de 2009, se resolvió el recurso de apelación, confirmando las decisiones iniciales.

• La señora Andrade Hurtado interpuso u na acción de tutela contra el Instituto del Seguro Social a efectos de obtener la reliquidación de la pensión de jubilación de acuerdo con el salario real devengado en el Ministerio de Relaciones

Exteriores.

• El Juzgado 49 Penal del Circuito de Bogotá en sentencia de 7 de mayo de 2009 concedió el am paro ius fundamental y dispuso reliquidar la pensión con lo percibido por la demandante con el salario realmente devengado por los

• El Juzgado 49 Penal del Circuito de Bogotá en sentencia de 7 de mayo de 2009 concedió el am paro ius fundamental y dispuso reliquidar la pensión con lo percibido por la demandante con el salario realmente devengado por los periodos comprendidos entre el 4 de febrero al 31 de diciembre de 1991 y el 29 de febrero de 1996 al 31 de julio de

2001.

6 Según corrección de la demanda a folio 108.Proceso Ejecutivo Radicación : 25000234200020160572101 (1151 -2018)

Ejecutante : Ximena del Pilar Andrade Hurtado

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 • En virtud de la anterior decisión judicial el Instituto de Seguros Sociales emitió la Resolución 026901 de junio de 2009 , con la que ascendió la mesada pensional a $5336.918, efectiva desde el 1.° de julio de 2009.

• La señora Andrade Hurtado formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Instituto de Seguros Sociales para obtener la nulidad parcial de las Resoluciones 023533 del 20 de junio de 2006, 43144 del 20 de septiembre de 2007 , 00103 de l 20 de enero de 2009 y 026901 de 26 de junio de 2001 y , la reliquidación pensional con base en el salario real devengado en el Ministerio de

Relaciones Exteriores.

• El conocimiento del proceso judicial correspondió a l Tribunal

026901 de 26 de junio de 2001 y , la reliquidación pensional con base en el salario real devengado en el Ministerio de Relaciones Exteriores.

• El conocimiento del proceso judicial correspondió a l Tribunal Administrativo de Cundinamar ca, Sección Segunda, Subsección A, que en sentencia del 27 de octubre de 2011 7 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó reliquidar la pensión de jubilación de acuerdo con el salario que recibió la accionante en el Ministerio de Relac iones Exteriores, entre el 4 de febrero y el 31 de diciembre de 1991 y el 29 de febrero de 1996 al 31 de julio de 2001 «sin exceder el tope legal, esto es, 25 smmlv a partir del 28 de septiembre de 2002». Reconoció el pago de los intereses moratorios de ac uerdo con el artículo 177 del CCA.

• Mediante la Resolución 14493 del 23 de abril de 2012 el Instituto de Seguros Sociales pretendió dar cumplimiento a la anterior decisión judicial, para lo cual i ncrementó el valor de la mesada pensional a $3 563.603.

• Lu ego de un requerimiento de la demandante, el ISS dictó la Resolución GNR 175338 del 9 de julio de 2013 donde aumentó dicha suma desde el año 2002 a $3 663.345.

• Posteriormente, a través de la Resolución GNR 399081 del 12 de noviembre de 2014 se revocó la Resolución GNR 175338 del 9 de julio de 2013 y se reliquidó nuevamente la pensión de jubilación de la señora Andrade Hurtado , en cumplimiento

de noviembre de 2014 se revocó la Resolución GNR 175338 del 9 de julio de 2013 y se reliquidó nuevamente la pensión de jubilación de la señora Andrade Hurtado , en cumplimiento de la sentencia judicial ya referida , por valor de $6180.000 desde el 28 de septiembre de 2002, apl icando el tope pensional contemplado en el Decreto 314 de 1994, esto es, 20 smmlv.

7 Con ponencia de la entonces magistrada Dra, Sandra Lisset Ibarra Vélez.Proceso Ejecutivo Radicación : 25000234200020160572101 (1151 -2018)

Ejecutante : Ximena del Pilar Andrade Hurtado

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 • El 10 de diciembre de 2014 l a demandante formuló ante el ISS solicitud de revisión de la liquidación efectuada, por cuanto en la sentencia del Tribunal Administrativo de Cun dinamarca se fij ó como límite de la mesada pensional 25 smmlv.

• El ISS dio respuesta el 9 de septiembre de 2016 mediante la Resolución GNR 260230 donde adujo que cumplió el fallo, pues la pensión se causó en el año 2002 antes de la entrada en vigencia de l a Ley 797 de 2003, por lo que la norma aplicable para efectos del tope pensional era el artículo 2.° del Decreto 314 de 1994.

2.1.3. Normas violadas. Fundamentos de derecho de la demanda ejecutiva 8

aplicable para efectos del tope pensional era el artículo 2.° del Decreto 314 de 1994.

2.1.3. Normas violadas. Fundamentos de derecho de la demanda ejecutiva 8

8. En la demanda ejecutiva se citaron los artículos 2.°, 13, 25, 29, 48, 53 y 243 de la Constitución Política de 1991; 267 del CCA; 104, 155, 192, 195, 297 a 299 de la Ley 1437 de 2011; 422 y siguientes del Código General del Proceso; 142 de la Ley 100 de 199 3 y 42 del Decreto 692 de 1994.

9. El apoderado de la demandante expuso los argumentos que se

resumen a continuación:

10. Según la demanda, COLPENSIONES contaba con los recursos dentro del proceso declarativo para impugnar la decisión si consideraba que en ella exist ían irregularidades , excesos , defectos procesales o de fondo .

11. La sentencia del Tribunal constituye un título ejecutivo que contiene una obligación clara, expresa y exigible y que hizo tránsito a cosa juzgada . E n este caso no se pueden admitir interpretaciones distintas a las expresadas en aquella oportunidad para eludir la eficacia de la decisión judicial y con ello, de las pretensiones que fueron acogidas por el Tribunal en la decisión cuy a ejecución se pretend e y, que en virtud de la cosa juzgada es inmutable, vinculante y definitiva, como lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C -774 de 2001 .

12. En ese sentido, Colpensiones no puede discutir la orden dada

vinculante y definitiva, como lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C -774 de 2001 .

12. En ese sentido, Colpensiones no puede discutir la orden dada en esta oportunidad , pues ello se resolvió en el proceso ordinario, sino que l e corresponde cumplir lo decidido en su totalidad por la autoridad judicial y reliquidar la pensión conforme al real salario

8 Folios 80 a 85.Proceso Ejecutivo Radicación : 25000234200020160572101 (1151 -2018)

Ejecutante : Ximena del Pilar Andrade Hurtado

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 devengado por la demandante , a partir del 28 de septiembre de 2002 9 junto con el pago de los intereses legales y moratorios, sin sobrepasar el tope de los 25 smmlv.

2.2. Mandamiento de pago 10

13. A través de auto de 2 de julio de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A , libró mand amiento ejecutivo en contra de COLPENSIONES , y a favor de Ximena del Pilar Andrade Hurtado por los sigu ientes valores :

«[…] 1.1. Por la suma de trecientos ochenta y siete millones setecientos cuarenta y cuatro mil quinientos setenta y seis pesos ($387.744.576), correspondiente a la diferencia anual de lo no pagado a cargo de las mesadas pensionales entre el 28 de septiembre de 2002 y el 31 de diciembre de 2016.

cuarenta y cuatro mil quinientos setenta y seis pesos ($387.744.576), correspondiente a la diferencia anual de lo no pagado a cargo de las mesadas pensionales entre el 28 de septiembre de 2002 y el 31 de diciembre de 2016. 1.2. Por la suma de treinta y tres millones cuatrocientos setenta mil setecientos noventa y ocho pesos ($33.470.798), correspondiente a la diferencia anual de lo no pagado a cargo de las mesadas adicionales de diciembre entre el 28 de septiembre de 2002 y el 31 de diciembre de 2016. 1.3. Por las diferencias de las mesadas pe nsionales (ordinarias y adicionales) que se causen con posterioridad. 1.4. Por los intereses moratorios previstos en el artículo 177 del C.C.A. sobre el pago parcial desde la ejecutoria de la sentencia hasta cuando se verifique su pago y los intereses mora torios que se causen con respecto a las mesadas pensionales posteriores (ordinarias y adicionales) desde la fecha de su exigibilidad hasta cuando se verifique el pago.

2. NO LIBRAR mandamiento de pago en los términos solicitados por la parte ejecutante, de conformidad con lo expuesto.

[…]».

14. Igualmente ordenó a COLPENSIONES pagar las anteriores obligaciones en el término de 5 días conforme con lo dispuesto en el artículo 431 del Código General del Proceso.

2.3. Contestación de la demanda 11

15. El apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones se opuso a las pretens iones de la demanda 12 y propus o las siguientes

excepciones en su defensa:

9 Folio 84. 10 Folios 112 -116 del cuaderno principal.

15. El apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones se opuso a las pretens iones de la demanda 12 y propus o las siguientes

excepciones en su defensa:

9 Folio 84. 10 Folios 112 -116 del cuaderno principal. 11 Folios 136 - 143. 12 Folios 126 a 146.Proceso Ejecutivo Radicación : 25000234200020160572101 (1151 -2018)

Ejecutante : Ximena del Pilar Andrade Hurtado

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 i) Falta de legitimación en la causa por pasiva y cobro de lo no debido . Según el apoderado, como en la demanda se pretende el pago de los intereses moratorios establecidos en el artículo 177 del CCA, se tiene que el cumplimiento de la sentencia estaba a cargo del Instituto de Seguros Sociales y por ende no es COLPENSIONES la e ntidad llamada al pago de los citados intereses.

16. Para esto explicó que de conformidad con el Decreto 2013 de 2012, por el cual se suprimió el ISS, en su artículo 12 se dejó en claro que se transfirieron los riesgos de vejez , invalidez y muerte a part ir de la vigencia del citado decreto.

17. Por tanto, el pago de los intereses no corresponde a Colpensiones, sino a la entidad liquidada o qui en se hizo cargo de la liquidación, en este caso el Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de los Segur os Sociales en Liquidación, dado que no

17. Por tanto, el pago de los intereses no corresponde a Colpensiones, sino a la entidad liquidada o qui en se hizo cargo de la liquidación, en este caso el Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de los Segur os Sociales en Liquidación, dado que no se trata de pagos pensionales y así lo dispone el artículo 35 del Decreto Ley 254 de 2000.

1. Prescripción. «Se propone sobre cualquier derecho que eventualmente se hubie re causado a favor de la demandante » y a cargo de la demandada.

1. Compensación. «Se pide la compensación de las sumas pagadas por concepto de mesadas pensionales o cualquier otro pago a partir del reconocimiento de la pensión ».

2.4. La sentencia apelada

18 . El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A , mediante sentencia dictada en audiencia de 28 de noviembre de 2017 , declaró probada de oficio la excepción de pago total de la obligación , no ordenó seguir adelante con la ejecuci ón y dio por terminado el proceso ejecutivo con base en los siguientes razonamientos 13:

• En primer lugar, se refirió a la s excepciones propuestas y con ello a la prescripción , que estimó como no configurada, comoquiera que la sentencia fue proferida en vigencia del Decreto 01 de 1984, cuyo artículo 177, inciso 4.° disponía que tales condenas además serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho meses después de su ejecutoria .

Asimismo, el artículo 164 del CPACA otorga 5 años para iniciar la acción ejecutiva , por ende, como la sentencia quedó

13 Folios 189 y siguientes.Proceso Ejecutivo

ordinaria dieciocho meses después de su ejecutoria . Asimismo, el artículo 164 del CPACA otorga 5 años para iniciar la acción ejecutiva , por ende, como la sentencia quedó

13 Folios 189 y siguientes.Proceso Ejecutivo Radicación : 25000234200020160572101 (1151 -2018)

Ejecutante : Ximena del Pilar Andrade Hurtado

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 ejecutoriada el 19 de diciembre de 2011 se hizo exigible el 19 de junio de 2013 y la demanda podía presentarse hasta el 19 de junio de 2018. En consecuencia, al rad icarse el 25 de octubre de 2016 se hizo dentro del término y no se materializó la prescripción.

• Declaró no pro bada la excepción de compensación , toda vez que la entidad no presentó ningún documento demostrativo de pagos adicionales a los reconocidos en la Resolución GNR 399081 del 12 de noviembre de 2014 por concepto de mesadas pensionales .

• Frente a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva señaló que el artículo 442 del CGP estableció de manera taxativa las excepciones que pueden proponerse cuando el título ejecutivo es una sentencia y dentro de este no se incluyó la mencionada. Empero, aclaró que Colpensiones sí debía c omparecer al proceso, comoquiera que el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012 , por medio del

no se incluyó la mencionada. Empero, aclaró que Colpensiones sí debía c omparecer al proceso, comoquiera que el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012 , por medio del cual se suprimió el ISS y se ordenó su liquidación así lo dispuso y fue en virtud de ello que la entidad profirió la Resolución GNR 399081 del 12 de noviembre de 2014 con la cual pretendió cumplir la sentencia que se ejecuta.

• En cuanto a l a excepción de cobro de lo no debido explicó que no se encuentra contemplada en el artículo 442 del CGP .

No obstante, precisó que en su momento el ponente concluyó que la entidad ejecutada no había dado cabal cumplimiento al fallo judicial pues reliquidó la pensión de la demandante con el tope de 20 SMMLV, cuando en el fallo había ordenado el tope de 25 SMMLV. No obstante el despacho no libró mandamiento de pago en los términos solicitados por el ejecutante «[…] toda vez que para calcular las diferencias anuales de lo no pagado a cargo de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales entre el 28 de septiembre de 2002 y el 31 de d iciembre de 2016, multiplicó cada año el salario mínimo por 25, cuando lo correcto era tomar la primera mesada hasta el tope de los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como lo había ordenado el ordinal TERCERO de la parte resolutiva de la sen tencia base de recaudo ejecutivo y el valor arrojado actualizarlo cada año con fundamento en el IPC, de conformidad con lo previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993».Proceso Ejecutivo

recaudo ejecutivo y el valor arrojado actualizarlo cada año con fundamento en el IPC, de conformidad con lo previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993».Proceso Ejecutivo Radicación : 25000234200020160572101 (1151 -2018)

Ejecutante : Ximena del Pilar Andrade Hurtado

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 • Estimó que el despacho reconoció los intereses moratorios en los términos del ar tículo 177 de CCA, norma vigente al momento de proferirse el fallo .

• En cuanto a la excepción de pago total de la obligación , hizo referencia a la intervención del M inisterio Público quien manifestó que el tope pensional que debía aplicarse para la reliqu idación de la pensión de la demandante no era el de 25 smmlv fijado en la Ley 797 de 2003, sino el de 20 smmlv contemplado en el artículo 2.° del Decreto 314 de 1994, en razón a que la sentencia que fungía como título ejecutivo lo permitía al señalar que l a condena no podía exigir el tope máximo legal y por ser esta norma la vigente cuando se causó el derecho pensional.

En virtud de lo anterior, el Tribunal estimó que como la fecha de causación del derecho pensional fue el 28 de septiembre de 2002 , la normativa que regulaba el tope pensional aplicable era el Decreto 314 de 1994 por ser la que regía en

En virtud de lo anterior, el Tribunal estimó que como la fecha de causación del derecho pensional fue el 28 de septiembre de 2002 , la normativa que regulaba el tope pensional aplicable era el Decreto 314 de 1994 por ser la que regía en ese momento y no la Ley 797 de 2003, ya que esta entró en vigor el 29 de enero de 2003 y el principio de irretroactividad de la ley no permitía su ap licación. Con fundamento en lo anterior declaró de oficio probada la excepción de pago , dado que la Resolución GNR 399081 del 12 de noviembre de 2014 reliquidó la pensión con el tope de 20 smmlv.

Estimó que la sentencia era ilegal en tanto incurrió en un error judicial por defecto sustantivo al aplicar la Ley 797 de 2003 pese a que no era la que regía el caso. Por ende, no est aba amparada por la cosa juzgada material. En ese sentido, aseguró que la decisión no era obligatoria y el juez podía modificarla o corregirla para proteger el ordenamiento jurídico, la sostenibilidad fiscal y el erario y dar aplicación a los artículos 83 y 228 de la Constitución Política de 1991.

En consecuencia :

(i) Declaró n o probadas las excepciones de prescripción y compensación e i mprocedentes las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y cobro de lo no debido.

(ii) Estimó , de oficio, probada la excepción de pago total de la obligación , dispuso no seguir adelante con la ejecución y declaró terminado el proceso ejecutivo instaurado por laProceso Ejecutivo

(ii) Estimó , de oficio, probada la excepción de pago total de la obligación , dispuso no seguir adelante con la ejecución y declaró terminado el proceso ejecutivo instaurado por laProceso Ejecutivo Radicación : 25000234200020160572101 (1151 -2018)

Ejecutante : Ximena del Pilar Andrade Hurtado

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 señora Ximena del Pilar Andrade Hurtado en contra de Colpensiones .

(i ii ) Se abstuvo de imponer condena en costas.

2. 5. El recurso de apelación

19 . En el curso de la audiencia de 28 de noviembre de 2017 14 el apoderado de la parte ejecutante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia a efectos de que fuera revocada con fundamento en las siguientes razones :

20. El derecho de la demandante se definió en un proceso judicial mediante una sentencia que quedó ejecutoriada y que no puede ser revocada por igual autoridad a la que la profirió, a quien solo le asiste competencia para aclararla, pero no para examinar de nuevo el «derecho sustancial».

21. Según el apelante, la sentencia de 27 de octubre de 2011 que sirve como título ejecutivo , señaló que el tope pensional aplicable era el de 25 smmlv y esa decisión no puede variarse por el Tribunal , quien perdió la competencia para ello una vez quedó ejecutoriada.

sirve como título ejecutivo , señaló que el tope pensional aplicable era el de 25 smmlv y esa decisión no puede variarse por el Tribunal , quien perdió la competencia para ello una vez quedó ejecutoriada.

22. Igualm ente, e l ordenamiento jurídico estableció mecanismos de defensa procesales para que la entidad demandada impugnara la decisión, lo cual no ocurrió . Por tanto, se creó una situación jurídica concreta, un derecho adquirido en favor de la demandante, que de desconocerse constituiría un premio para la parte demandada que no fue diligente dentro del proceso declarativo.

23. Para el apoderado una providencia de inferior jerarquía, como es el caso de un auto, no puede modificar una sentencia. La decisión emitida por el a quo representa en realidad la declaración de nulidad de la sentencia del proceso declarativo; no obstante, que ya no admite controversia y solo procede emitir las correspondientes decisiones de su ejecución.

24. Finalmente concluyó que en virtu d del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política de 1991 ante la duda de aplicación de normas se debe emplear la que beneficie al pensionado.

2. 6. Alegatos de conclusión en segunda instancia

14 Folio 177 A, Cd, minuto 9:46 a 10:04:16. Cuaderno principal.Proceso Ejecutivo Radicación : 25000234200020160572101 (1151 -2018)

Ejecutante : Ximena del Pilar Andrade Hurtado

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o

Radicación : 25000234200020160572101 (1151 -2018)

Ejecutante : Ximena del Pilar Andrade Hurtado

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 2. 6.1. La ejecutante 15.

25. La señora Ximena del Pilar Andrade Hurtado , por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el recurso de apelación y específicamente, insistió en que la sentencia presentada como título ejecutivo fue revocada por el Tribunal sin tener competencia para hacerlo , pese a que ya se encontraba ejecutoriada y era inmodificable. Agregó que lo que procedía era la aclaración de la providencia, no su revocatoria. Con dicha act uación desconoció los derechos adquiridos de la señora Andrade Hurtado y los principios de confianza legítima, buena fe, seguridad jurídica y el debido proceso.

26. Asimismo, de be reconocerse la reliquidación pensional con el tope máximo de los 25 smmlv, porque así lo dispuso la sentencia del proceso ordinario y f inalmente indicó que la teoría consistente en que la ilegalidad de la providencia no ata al juez no tiene iguales efec tos cuando se trata de sentencias ejecutoriadas.

2.6 .2. La entidad ejecutada 16.

27. La apoderada de COLPENSIONES insistió en que cumplió en su totalidad con la obligación al expedir las Resoluciones GNR 399081

2.6 .2. La entidad ejecutada 16.

27. La apoderada de COLPENSIONES insistió en que cumplió en su totalidad con la obligación al expedir las Resoluciones GNR 399081 del 12 de noviembre de 2014 y GNR 260230 del 2 de septiembre de

2016.

2.7. Concepto del Ministerio Público 17.

28. La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la decisión apelada , para lo cual estimó que la sentencia presentada como título ejecutivo incurrió en un defecto sustantivo al aplicar el tope pensional establecido en la Ley 797 de 2003, como quiera que la norma que regula la situación era el artículo 2.° del Decreto 314 de 1994 , toda vez que la señora Andrade Hurtado consolidó su estatus pensional el 28 de septiembre de 2002 y desde esa fecha debía materializarse la condena impuesta.

III. CON SIDERACIONES

3.1. Competencia

29. Es competente esta Subsección para decidir dentro del proceso del epígrafe, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150 del

CPACA 18.

15 Folios 219 a 237 del cuaderno principal. 16 Folios 213 a 218. 17 Folios 239 a 246. 18 CPACA, art. 150: «Co mpetencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso AdministrativoProceso Ejecutivo Radicación : 25000234200020160572101 (1151 -2018)

Ejecutante : Ximena del Pilar Andrade Hurtado

cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso AdministrativoProceso Ejecutivo Radicación : 25000234200020160572101 (1151 -2018)

Ejecutante : Ximena del Pilar Andrade Hurtado

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 3.2. Problema jurídico

30. Corresponde a la Sala de Subsección establecer si ¿COLPENSIONES debió realizar la re liquidación de la pensión de la señora Ximena del Pilar Andrade Hurtado atendiendo al fallo de nulidad y restablecimiento del derecho del Tribunal Administrativo de Cun dinamarca , Sección Segunda, Subsección A, de 27 de octubre de 2011 en el cual se ordenó realizar la liquidación con el tope de los 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes teniendo en cuenta la Ley 797 de 200 3?

3.3. Marco normativo

3.3.1. Generalidades